李喜燕

（重慶文理學院 公共管理學院，重慶 402160）

近年來，“郭美美事件”、愛心捐款被“截留”系列案件、麗江媽媽聯誼會與美國媽媽聯誼會公益事業捐贈糾紛案[1]、兒童慈善基金會財務數據風波、嫣然基金風波等有關慈善的一系列事件的發生引發社會對慈善組織公信力的質疑。如何避免慈善捐贈財物的非正常流失，保障慈善捐贈意圖的充分實現是急需思考和解決的問題。通過對美國慈善捐贈意圖法律保障的歷史演進軌跡及其特點分析，可以為我國慈善捐贈意圖實現的法律保障提供有益的借鑒和參考。

一、美國慈善捐贈意圖實現的法律保障演進軌跡

（一）初始階段（中世紀－19世紀中期）

19世紀中期以前的美國，“慈善與特權、死亡之手、建立的教堂、永久巨大的財富相聯系”①Cf.Mary Kay Lundwall，Inconsistency and Uncertainty in the Charitable Purposes Doctrine[J]，Wayne L.Rev，1995，45：1341，1346.，被視為身份和特權的象征，往往受到排斥，其權利亦未受到足夠重視。1819年，大法官馬歇爾（Marshall）在受托人達特默斯訴伍德沃案中（Trustees of Dartmouth College v.Woodward）②Trs.of Dartmouth Coll.v.Woodward，U.S.Vol 17，1819，pp.518，566－569.指出，傳統的普通法規定，如果沒有明確保留的返還（reversion）條款，慈善捐贈人③美國的慈善捐贈多是通過信托的方式進行運作，因此，文中的捐贈人若在信托法律關系中則指委托人。（下稱捐贈人）一般無權就慈善捐贈財產起訴慈善機構。類似情況在維達訴捐贈人吉萊達的執行人（Vidal v.Girard’s Executors）一案中也有體現④Simon ＆Schuster，L.M.Friedman.A History of American Law，2005，p224.。此后，公眾開始改變對公益信托的看法，公益信托的合法性在各州逐步得到認可。不過中世紀以后近似原則（cy pres）便成為普通法體系中慈善法的一個組成部分。若慈善捐贈條款不能實現原始的意圖，則法院可修改捐贈條款以確保其繼續適用。捐贈人意圖受到法律的嚴格尊重，這種法律適用的假設是擔心捐贈人害怕遺愿得到不遵守而不把財富用于慈善信托。

（二）發展階段（19世紀后期－20世紀晚期）

19世紀后期開始，美國更加尊重捐贈人的意愿，且在法律上日益凸顯。慈善開始被看作政府行為和社會價值的替代品。偉大的慈善學家，特別是安德魯·卡內基和約翰·洛克菲勒的出現促成了新公共意識的形成，認為私人的財富能夠成為受益全社會的“公共信托”，而不僅僅是特權階層的標志。盡管受贈機構和學者努力致力于反對嚴格遵守捐贈人意圖，但法院一般只允許對信托條款的極小違背，而且要證明這些違背完全是為了完成信托意圖的需要。直到20世紀初，法院仍然適用近似解釋原則，在適用該原則之前，通常要求證明捐贈人具有一般的慈善意圖，在適用時，新意圖需要最接近原始意圖。20世紀初開始，一些法官開始對捐贈人采取廣義的意圖，更加關注社會的需要。1959年的《信托法重述二》也允許捐贈財產適用于“慈善捐贈人一般的慈善意圖”規則，其適用近似原則的條件為當慈善限制變得“不可能、不能實施或違法（impossibility，impracticability，or illegality）”①Restatement（Second）of Trusts§399，1959.，同時也已經規定了衡平背離原則（doctrine of equitable deviation）。這兩個原則區別為：近似原則可以偏離原來的目的，被視為是實質性的偏離，衡平背離原則卻不能偏離慈善目的而是針對管理條款的一種相對狹義的偏離。此時執行慈善信托的訴訟可以由檢察長②Restatement（Second）of Trusts§391，1959.、其他公共官員、共同受托人或者在慈善信托執行中具有特定權益的人來提起，但是“不能由那些沒有特定權益的委托人或者他的繼承人、個人代表提起”②。當捐贈人在捐贈中附加條件，他有權使其意圖得到執行，在捐贈人進行了物質交付（relinquish）以后這種執行權是由總檢察長履行的。如果具備明確的保留財產權益，比如返還權條款，捐贈人或者信托的委托人可以讓他的繼承人擁有特別的權益，從而成為一般原則的例外。不過20世紀中期前，除非捐贈文書中已經明確，捐贈人一直無權來改變捐贈條款，無權取消已有的限制。1972年美國《機構基金統一管理法案》（The Uniform Management of Institutional Funds Act）（下稱 UMIFA）仍然適用近似原則，其條件是當限制變得過時、不合適或不能實施（obsolete，inappropriate or impracticable），該法案開始允許公益組織在經過捐贈人同意的情況下取消捐贈限制。當無法取得捐贈人同意時，基金會可以申請法院取消限制，不過捐贈人不享有同意修改捐贈意圖條款或者獨立提起訴訟的權利。UMIFA仍然保持對于捐贈支出的限制。UMIFA明確規定，大學不能花費捐贈基金的歷史美元價值（HDV）或者捐贈的最初價值。UMIFA沒有考慮捐贈人訴權。捐贈人無權來執行其對捐贈物的限制，在基金中沒有權益，也沒有權利來改變基金的慈善受益人。

（三）充實階段（20世紀末期－）

2003年《信托法重述三》（The Restatement（Third）of Trusts）進一步將近似原則自由化，采取了比《信托法重述二》的條款更為自由的適用標準，增加了“浪費的”條件。目的是“有理由相信其為最接近捐贈人的意圖”③Restatement（Third）of Trusts§67，（2003）.。“浪費的”是指財產的限制使用會導致無效而還沒有達到破壞性或者極端性，如果條件表明捐贈人如果知道這種沒有預料到的情況出現，他將不會施加這樣的限制。“一般來說，受托人將把信托財產轉移給捐贈人或者他的繼承人。然而，很少有捐贈人禁止適用近似原則或者不提供其他的意圖或處理方式，因此一般適用近似原則進行處理”④Restatement（Third）of Trusts§8cmt.g，（2003）.。在2006年《統一信托法典》（the Uniform Trust Code）（簡稱 UTC）413條（a）中規定如果一項慈善目的變得違法、不可能、不能實施或者浪費（illegal，impossible，impracticable，or wasteful）法院可以以一種與捐贈人慈善意圖相一致的方式，適用近似原則修改或者結束該信托，將信托財產全部或部分做出分配，意在“將法院適用近似原則規范化”⑤Unif.Trust Code§413（a），2006.。另一方面，許多法學學者批評對于捐贈人訴訟地位的限制，自從2003年以來越來越多的報道說明捐贈人想要執行針對慈善組織的限制性捐贈的權利。《統一信托法典》第405條為慈善信托提供了法規依據。在《統一信托法典》中，捐贈人被授予能夠執行慈善捐贈的條款的訴訟權利。在2005年，特拉華州出臺了一項條款比《統一信托法典》條款走得更遠，允許捐贈人將該權利賦予繼承人。此外，《統一信托法典》授予捐贈人在慈善信托中保留返還的權利。2006年6月頒布的《機構基金統一審慎管理法案》（The Uniform Prudent Management of Institutional Funds Act）（下稱UPMIFA）繼續適用近似原則和衡平背離原則的基礎上進一步修改，但卻沒有包括《統一信托法典》含有的賦予捐贈人訴訟主體資格的內容。不過在UPMIFA中，其中近似原則的適用條件改為違法、不能實施、不可能實現或者浪費（unlawful，impracticable，impossible to achieve，or wasteful），進一步與信托法中關于近似原則的適用條件相一致，同時，當機構基金適用近似原則和行政背離原則時增加了三個重要的條款，指出如果修改是由于難以預料的情況引起的，法院可以修改行政處分條款，適用于行政管理條款、對管理的限制條款或投資，但不適用于資金支出。對于資金使用的限制只能通過近似原則修改。同時，除了取消基金限制需要征得捐贈人同意以外，修改限制都需要征得捐贈人同意。通過加強修改方面的規則，在慈善機構管理投資和控制支出方式方面提供指導，以便避免基金用于非慈善目的，保護捐贈者的意圖。該法案在捐贈基金的支出方面更新了規則，對捐贈人意圖的保護與基金自由支出方面的矛盾進一步予以平衡。UPMIFA適用于非營利法人、非法人團體和其他形式的慈善組織，但不適用于共同或個人受托人所管理的慈善信托。而公司信托原則也適用于慈善信托組織形式的慈善組織受托人，由此，適用于非營利法人和慈善信托的法律已經融合。美國法律協會起草的非營利公司法律原則（ALI原則），持續縮小這種組織形式上的法律差距①Principles of the Law of Nonprofit Orgs.2（The American Law Institute Preliminary Draft No.5 2009.。鑒于信托不能未經法院授權就修改其目的②Restatement（Third）of Trusts§66（deviation），§67（cy pres），2003.，但是非營利法人能夠修改其公司章程或者其他規則，ALI原則認為即使慈善組織修訂了其章程，慈善組織仍需認真對待捐贈限制。

二、美國慈善捐贈意圖實現法律保障的演進特點

（一）捐贈意圖實現的法律規則日益豐富

捐贈意圖的適用中，起初只有近似原則且比較籠統，后來逐步增加了衡平背離原則，而且相關規則也不斷細化和豐富。當捐贈人意圖變得違法、不能實施、不可能或浪費時，這些規則的適用能夠使慈善信托以最接近捐贈人意圖的方式處理。近似原則的適用條件為：當捐贈人最初的捐贈意圖已經變得“違法、不能實施、不可能或浪費”時，而捐贈人捐贈時沒有表明當特定的捐贈意圖無法實現時財產應該返還給捐贈人的特別限定，則從一系列可能的結果中找出最接近捐贈人意圖的方法。后來發展的衡平背離原則主要是針對捐贈財物的行政管理方面的認定，其適用條件與近似原則不同之處在于不需要證明捐贈人具有一般的慈善意圖。對于剩余捐贈財產的處理，則只適用近似原則。此外，捐贈人訴權的問題也日益受到重視。在最初，慈善捐贈人只有在有條件的捐贈（保留返還權）情況下，當捐贈條件不能實現時有起訴要求返還捐贈物的權利，但是史密斯訴圣盧克羅斯福醫療中心案（Adele Smithers，Appellant，v.St.Luke＇s－Roosevelt Hospital Center）③Iris J.Goodwin.Donor Standing to Enforce Charitable Gifts：Civit Society VS.Donor Empowerment[J]，Vand.L.Rev，2005，58：1093－1163.開啟了慈善捐贈人就信托限制得不到遵守時能夠獨立起訴要求執行捐贈限制的時代。L.B.研究教育基金會訴加州大學洛杉磯分校基金會（L.B.Research and Education Foundation v.UCLA Foundation）④L.B.Research ＆ Educ.Found.v.UCLA Found.，29Cal.Rptr.3d710（Ct.App.2005）.也是類似的一個案例。此后美國的《統一信托法典》又從法律上對這種訴權予以確認，盡管后來頒布的UPMIFA沒有明確賦予慈善捐贈人這種訴權，但卻賦予慈善捐贈人對于慈善限制的取消同意權和修改同意權，同時也并未否定捐贈人訴權，為捐贈人自由適用《統一信托法典》或者UPMIFA提供了自由。隨著慈善捐贈意圖日益受到重視和強化，立法上的確認也越來越細致和全面，慈善捐贈意圖實現的法律規則日益詳盡。

（二）法律規則從彼此隔離到相互融合

在美國，無論是通過慈善信托形式還是通過非營利法人捐贈，其有關的信托規則逐步融合⑤在美國法學家協會草案中（The American Law Institute Preliminary Draft No.5，2009），非營利組織法律原則（Principles of the Law of Nonprofit Orgs.1）解釋公司信托標準不僅適用于董事，也適用于受托人，修改規則正逐步相似但不是完全相同，該規則對于慈善信托和非營利組織具有同樣的執行效力。。在信托法和非營利法人法中，修改捐贈人限制的規則均受到由捐贈人施加限制的約束。盡管在捐贈限制的修改方面等微小區分仍然不可避免，但在組織形式方面的區別正在縮小，把尊重捐贈人施加的限制作為基本要求方面都是相同的。信托法對于受托人設定了一種尊重并履行信托目的的責任。對于非營利法人組織形式的慈善機構而言，限制性捐贈也對實施限制條款提出要求。限制性捐贈是否被技術上看作信托，并不影響捐贈人的限制，無論如何，慈善機構必須遵守由捐贈人在任何情況下做出的限制。關于對以非營利法人形式組織的慈善機構做出一項捐贈或許沒有特別的限制，沒有法院的確認該法人不能改變其目的，即使非營利法人修訂了其公司章程，也必須認真對待可能適用的限制。其次，關于近似原則和衡平背離原則的適用方面的融合。在信托法中，近似原則和衡平背離原則的修改早已經適用于慈善信托形式的慈善機構。這些規則表明要修改捐贈人限制只能在有限的情況下，并經過法院允許。UPMIFA其中一條采納了信托法的近似原則和衡平背離原則。近似和衡平背離原則適用于非營利法人所持有的限制性捐贈，不過僅適用于這些機構所持有的機構基金。由此，近似原則和衡平背離原則通過信托立法適用于慈善信托，通過UPMIFA適用于非營利法人持有的基金，通過案例法適用于非營利法人的其他資產。再次，就近似原則的適用條件而言，最初信托法的適用條件為“不可能、不能實施或違法”，UMIFA適用條件為“過時，不合適或不能實施”，發展到現在，無論《統一信托法》，還是UPMIFA近似原則的適用條件均統一為“非法、不能實施、不可能或浪費”。

（三）相關權利從相互沖突到逐步平衡

捐贈人意圖與相關權利的沖突與平衡主要體現為慈善捐贈人取消、修改捐贈條款方面和執行捐贈意圖的獨立訴訟資格方面的法律演進。盡管一直以來都重視和尊重捐贈人意圖，但是對慈善捐贈人意圖的尊重不可避免的與受贈組織或者信托機構的支出自主權相沖突。從UMIFA開始，允許公益組織在經過捐贈人同意的情況下取消捐贈限制，但沒有賦予捐贈人修改捐贈條款的權利。而在UPMIFA中允許征得捐贈人同意，修改捐贈限制，同時還增加規定了行政背離原則。同時，從2003年“浪費”也成為近似原則的適用條件，近似原則適用進一步自由化。2006年《統一信托法典》進一步消除由普通法產生的在大多數州之間存在的近似原則和更加自由的衡平背離原則之間的區別，為慈善信托的受托人執行慈善捐贈條款提供了法規依據。相關權利的沖突與平衡還體現為慈善捐贈人訴權方面。傳統的情況下，慈善捐贈時如果存在事先約定的返還條款，在慈善受托人違反捐贈協議時，慈善捐贈人有權起訴返還捐贈財產，但是沒有執行其捐贈限制的訴權。1972年UMIFA仍然沒有賦予完成了財產轉移的捐贈人獨立起訴執行捐贈條款的權利。《統一信托法典》一方面賦予了慈善機構更為自由的管理和使用捐贈財產的權利，一方面賦予捐贈人對于捐贈限制的獨立訴權，進一步平衡了捐贈人和慈善機構之間的權利。而在UUMIFA中一方面賦予捐贈人修改限制同意權，另一方面并沒有賦予捐贈人獨立起訴執行捐贈條款的權利，意味著對于捐贈者意圖保護與相關權益之間沖突的平衡。不難看出，在整個慈善捐贈意圖實現的法律方面，法律調整也從重視捐贈活動到重視公益慈善目的實現過渡，由剛性的法律要求向更為豐富微小的差別轉變，慈善捐贈意圖實現過程中相關主體權利體現為逐步平衡的過程。

三、美國慈善捐贈意圖實現的法律保障演進對我國的啟示

我國應該在遵循國情的基礎上，借鑒美國經驗，對相關立法予以完善。

（一）程序性保障與實體性保障并重

美國不僅從實體立法上確認和保障慈善捐贈意圖，同時，不同情況下慈善捐贈財物的處理原則和程序保障更是慈善捐贈意圖實現的重要保障[3]。捐贈意圖的實現不僅僅限于法條的宣示，更需要明確確定當捐贈款物無法實現預期目的時的歸屬和處理。我國現有的《公益事業捐贈法》是在1998年抗洪后倉促出臺的。該法規定“不得將捐贈財產挪作他用”以及“任何單位和個人不得侵占、挪用和損毀”的原則性要求，同時指出，捐贈人可以對捐贈財產的數量、用途和方式做出規定，受贈組織不得擅自改變捐贈財產的用途，必要時應征得捐贈人的同意。類似的規定還體現在《基金會管理條例》中關于基金會注銷后剩余財產仍應用于其章程所定的目的或者由其他性質和宗旨相同的社會公益組織承擔等方面。這些規定大多為原則性、提倡性的，又無實施細則，可操作性差，需要予以具體化。如果捐贈人對慈善捐贈財產施加了限制，而該限制又無法實施時，在捐贈人同意的情況下，慈善組織可以取消或者修改限制，而不需要經過法院批準。其次，可以把近似原則作為指導我們處理剩余捐贈財產的歸屬和使用的基礎原則，在慈善捐贈目的變得非法、不能實施、不可能或浪費時，均應當適用近似原則。同時應該適度移植美國衡平背離原則。我國2008年《關于進一步做好汶川地震災區救災款物使用管理的通知》①該通知指出“對于災區不適用或者過剩的救災捐贈物資，可以由縣級以上民政部門按規定組織變賣，變賣所得資金全部作為救災捐贈款管理使用”。中對于救災捐贈物資的處理方式可以視為是衡平背離原則的一種處理方式。但該通知條款的規范性層級過低，關于衡平背離原則的規定應該上升到法律層面。此外，還應該設計相應的訴訟程序保護。捐贈人捐贈以后可能出現捐贈財產不是按照捐贈人意圖投資或者使用的情況，立法沒有統一規定，各地處理結果不一。我國慈善立法應該對此予以程序性規定，設計相應的捐贈人訴訟程序，使慈善捐贈意圖的實現不僅有實體性立法規定，更有程序性的法律規范予以保障。

（二）打破以主體分別立法的藩籬

美國盡管缺乏法典化立法，但針對慈善的近似原則和衡平背離原則等法律規則在公益基金和慈善信托方面存在趨同化傾向。而反觀我國的慈善立法，其融合性和趨同性尚顯不足。比如《公益事業捐贈法》把受贈人局限于依法成立的公益性社會團體和公益性非營利的事業單位，而沒有包括公益性非企業單位，沒有將公益信托性質的捐贈納入其中，也沒有涵蓋正在轉化或者即將轉化的非營利機構的事業單位，在適用范圍方面不能統領所有的慈善捐贈類型。而《基金會管理條例》僅適用于基金會這種特定的類型，對于公益信托、慈善醫院、慈善學校等其他慈善組織不適用；《信托法》僅適用于公益信托。每部法律法規多數都是針對慈善事業的某一方面或某些方面的規定，不能涵蓋慈善事業的全部內容。其次，慈善組織主體認定方面的缺陷對慈善捐贈存在較大的約束。目前《民法通則》對法人的分類僅局限于機關法人、事業單位法人、社會團體法人、企業法人四種類型，而沒有慈善組織或非營利組織的類型，我國慈善組織的獨立地位沒有受到法律的承認。我國立法上的非營利組織主要指社會團體、民辦非法人單位和事業單位，尚沒有一個明確的慈善組織或非營利組織的分類標準。再次，我國慈善公益組織與公益信托在法律規則與適用方面也存在隔離。現有的慈善捐贈一般沒有運用公益信托法律原理進行規制，而規定公益信托的《信托法》在公益信托方面的適用幾近為零。事實上，公益法人與慈善信托②公益信托在很多情況下與慈善信托混用，文中并無實質區別。在法律構造方面有許多相同之處：權利的分離、財產的獨立、責任的有限、管理的連續。因此，應該探索將非營利法人（類似于美國基金會）和慈善信托公司（類似于美國的慈善信托形式存在的基金會）作為受贈人（受托人）的情況均作為慈善捐贈基本法規范的捐贈類別，以公益信托法律關系進行規范。此外在慈善捐贈立法中，不論是基金會還是公益信托，不論是民辦非企業單位還是非營利性的社會團體，只要是接受慈善捐贈，從事慈善活動，均是慈善捐贈法律關系中的主體，扭轉現有對于基金會和公益信托不同的監管模式。

（三）強調慈善捐贈意圖實現中相關權益的動態平衡

審視目前我國的慈善立法，一方面缺乏關于近似原則和衡平背離原則的詳盡規則，另一方面對于慈善捐贈意圖實現的訴訟地位的立法規定尚不明確，慈善立法存在法律規范散亂，政府主導捐贈致使慈善機構運作缺乏自主性等問題[4]。政府似乎成了“萬能藥”，捐贈人與受贈組織獨立性弱，慈善捐贈多體現為“運動式”捐贈，即使無法實現預定目的，“近似原則”和“衡平背離原則”也未能明確，慈善捐贈人難以出面問責。而上述的“美國媽媽”案例僅僅是基于合同法的角度而非慈善信托或者公益的角度予以問責。為此，筆者認為首先需要明確的近似原則及衡平背離原則的適用條件，適當平衡慈善捐贈意圖與公益慈善目的及其相關權益，同時在特定條件下賦予慈善捐贈人執行捐贈意圖的訴訟資格。即當慈善捐贈人對一項公益信托形式的捐贈賦予了特殊的要求和目的的時候，將慈善捐贈財產的執行權賦予慈善捐贈人比起僅僅賦予那些難以兼顧或者沒有動力的國家或政府部門更加有效，而且捐贈人作為財產的具體捐贈人，對捐贈財產的使用具有更加明確的認識和指向。當然捐贈人訴權的行使是否應該存在一個前提條件還值得商榷，即相關捐贈人已經申請國家監察人根據其監察職責要求義務人執行捐贈意圖未果，捐贈人便可向法院提起訴訟。當然，“小額多數”的權利人的時候，則應該設計一種由捐贈人申請國家監察人發起訴訟的程序，由國家監察人提起訴訟，由人民法院公告相關情況，然后由相關捐贈人在公告規定的期限內到法院登記，在所有登記的人員中推選產生訴訟代表人，其訴訟行為對參加和沒有參加訴訟的捐贈人全體成員均具有法律效力。這樣，便解決了“小額多數”的捐贈人群體捐贈意圖實現權的訴訟問題。此外，還需要對慈善捐贈人知情權適用程序、監督權執行機制和撤銷權的主體等方面予以相應的規定，以平衡各方主體的權益。

[1]佚名.美國媽媽聯誼會起訴麗江市政府 狀告其監管不力[EB／OL].[2012－12－08].http：／／roll.sohu.com／20110510／n307157575.shtml.

[2]靳婷.美國州檢察長對公益慈善事業的監管機制研究[J].中國檢察官，2011（7）：77－79.

[3]張奇林.美國的慈善立法及其啟示[J].法學評論，2007（4）：99－106.

[4]李喜燕.慈善捐贈人權利研究[M]，北京：法律出版社，2013：223－233.