法學范式流變與法學教育模式

蔣云貴

(長沙大學 法學系，湖南 長沙 410022)

引 言

當前法學教育最令人困惑的問題莫過于教育模式的選擇，學界觀點猶如百花齊放，各執(zhí)一詞，概而觀之，主要有職業(yè)教育[1]與通識教育[2]之爭；①不過也有學者主張職業(yè)教育與通識教育相結合的教育模式。參見霍憲丹：《法律職業(yè)的特征與法學教育的二元結構》，《法律適用》，2002年第4期，第9-11頁。又見李龍：《我國法學教育急需解決的若干問題》，《中國高等教育》，2002年第7期，第14-15頁。又有經驗教育和理性教育之分；[3]更有學者認為法學教育模式定位并非一個重要的問題，它受制于一些宏觀因素，并非一個法學院規(guī)劃決策可以解決的問題。[4]我們認為法學教育模式應該取決于法學研究范式，因為法學范式解決了法律的功能和目的問題，法學教育培養(yǎng)的人才應適應實現法律功能和目的的需要。

一 由報應主義到規(guī)范主義：法學教育萌芽

原始社會時期和奴隸制商品經濟萌芽時期，人類還處于淳樸的習慣和習慣法時代，血親復仇和同態(tài)復仇成為人們追求公平正義的唯一信條，因果報應成為原始習慣和習慣法的基本法律思想和理念根植于人們的意念深處，并以成文形式散見于當時幾乎所有的宗教教義和制定法之中。基督教義《圣經》（《出埃及記》）首創(chuàng)“同態(tài)復仇原則”：假如造成任何傷害，你將“以命還命，以眼還眼，以牙還牙，以手還手，以足還足，焚人者焚之，傷人者傷之，笞人者笞之”[5]。“牛若觸死男人或女人，總要用石頭打死那牛……”[6]“同態(tài)復仇原則”傳承下去，在后來的伊斯蘭教教義《古蘭經》、古代印度婆羅門教的經典《摩奴法典》，甚至古巴比倫《漢謨拉比法典》和古羅馬早期《十二銅表法》規(guī)范中，均不乏相類似的規(guī)定。

同態(tài)復仇不僅適用于侵權人，還可適用于侵權物，古代法律中的迪奧單法就是一典型法例。迪奧單是造成了人員死亡的無生命的物體。在古代法律中，迪奧單被作為罪犯來處理，予以摧毀。這種行為與根植于復仇的法律是一致的。如果你受了傷害，你就想還擊，而不論傷害者是誰或者（如果你無法準確區(qū)分什么是有生命的，什么是無生命的物體時）是什么東西。因此，一棵樹倒下來，砸死了人，這棵樹就是迪奧單，必須予以摧毀。[7]

與報應主義作為主流的法律思想相應，這個時期的法律和法學與宗教和神學混雜在一起，立法滲透在習俗、宗教教義和神學經典中，世俗國家制定的成文法罕見，少量的制定法中，報應主義思想無孔不入；審判方式沿襲固有的習俗，帶有濃厚的神明裁判色彩。②報應主義的原初形態(tài)就是神意報應主義，私犯被視為對“天”或“神’’的違反，是破壞“天"或“神"安排的社會秩序，因此是以天的命令，也是依照神的旨意對違法者施以刑罰。懲罰的報應是上帝的旨意，是神給予的報應，懲罰只不過是上帝對罪孽深重的人給予的一個悔過自新的贖罪機會，是對原罪的報應。“樸素的習俗、樸素的宗教就是諸神永恒的法律，無人知其來自何處。”[8]加之沒有職業(yè)法學者階層，無從形成系統(tǒng)的法學，更談不上法學教育模式，零散的法哲學思想、觀點依靠行為影響、口口相傳實現代際傳承。

奴隸制商品經濟產生以后，社會關系日趨復雜，調整社會關系的法律規(guī)范也相應得到發(fā)展，民事、行政管理、軍事、國家機構組織法律規(guī)范等相繼出現，報應主義思想在這些法律規(guī)范中的繼承性較弱（如民事法律規(guī)范）或根本沒有繼承性（如行政管理法律規(guī)范）。加之職業(yè)法學者階層的出現，他們的法律思想很大程度上影響了刑事立法，動搖了同態(tài)復仇在刑罰制度中的根基，犯罪人的主觀惡性程度成為刑罰輕重的重要因素。而隨著替代懲罰的出現，報應主義思想在刑法中的地位日趨弱化，法律的性質開始由報應的工具向作為人們行為的規(guī)范轉變，法律思想和觀念相應由報應主義向規(guī)范主義演進。

在由報應主義向規(guī)范主義演進的過程中，職業(yè)法學家階層開始出現，零散的法哲學思想、觀點逐漸被系統(tǒng)化為法學理論，古羅馬法學家在其中起了至關重要的作用，“在幾乎所有其他智力創(chuàng)造的領域，羅馬人曾是希臘人虔誠的學生，但在法律方面他們卻是老師。在他們手里，法律第一次完全變成科學的主題……”[9]隨著法學的產生和發(fā)展，法學研究和法學教育地位突顯，以至于古羅馬帝國五大法學家的法理一度被確認為法官審判案件的依據。

二 規(guī)范主義范式的反常和危機：法學教育模式之爭

規(guī)范主義法學范式幾乎從其誕生之時便出現學科共同體的分裂。早在古希臘時期，柏拉圖在《理想國》中提出，在裁決爭議時，國家的法官應當擁有很大的自由裁量權，而無須受法典中所規(guī)定的固定且呆板的規(guī)則的約束。[10]然而，他的得意門生亞里士多德一方面同樣認為，如果國家中存在品行和政治才能兩方面都極為杰出的人物，那么，這位優(yōu)秀人物就應當成為永久的統(tǒng)治者；[11]但是，他又堅持認為，就是這種“如神”人物也必須是立法者，而且甚至在這樣的人物所治理的國家中也必須有法律制度。①亞里士多德堅持應當由法律來統(tǒng)治；因為一個人的統(tǒng)治在政治中混入了獸性的因素，人的欲望中就有那樣的特性。因而法律是不受任何感情因素影響的理性。參見Aristotle, The Politics, transl. by E. Barker ,Oxford : University of Oxford Press, 1946, pp. 1295 b- 1296 a.而且，以正當方式制定的法律應當具有終極性的最高權威。除非在法律未能做出一般規(guī)定從而允許人治（即行政統(tǒng)治）的情形下，法律對于每個問題都應當具有最高權威性。[12]由此推之，亞里士多德主張精英立法，法律至上，并不贊同賦予法官過多的自由裁量權，法官只有在“法律規(guī)范的一般性和剛性可能會使法官無法將該規(guī)則適用于個別案件的解決”時，才能用衡平的方法來解決。此時，法官雖可背離法律的字面含義，并向立法者所可能會對該問題做出的處理那樣審理該案件。[12]也就是說法官行使自由裁量權時必須以立法者的意思為依據，在這一點上，亞里士多德已基本背離了柏拉圖的實用主義思想而傾向于法條主義。

基于強度路徑依賴的影響，沿襲著柏拉圖和亞里士多德法學思想的分歧，后來的規(guī)范主義法學范式裂分為實用主義和法條主義的發(fā)展進路，從而引起了長達十多個世紀的實用主義和法條主義之爭。從歐洲初期的意志與理性的分野，到古典的自然法學派以立法中心主義與司法中心主義為核心的論爭。在這個過程中法條主義的代表人物主要有霍布斯、盧梭、布萊克斯通、康德；而普芬道夫、伯雷曼奎、柯克、洛克、威爾遜則被劃入實用主義代表人物譜系。

法條主義和實用主義的論爭對當前法學教育的模式造成了深遠的影響：法條主義造就了理性化教育模式，而實用主義則成就了經驗化教育模式。[13]理性化教育模式宗旨在于向學生傳授法律知識，培養(yǎng)學生的法律理性；教學內容主要是現行的法律制度體系和抽象的法學理論；教學方法主要采教授講授、課堂討論、案例分析；考試主要采筆試，考試內容為法律基本概念、原理和現行法知識。經驗化教育模式宗旨在于培育學生的法律技能；教學內容除了法律知識外，設置了大量的法律實踐課程和法律倫理課程；教學方法常用seminar教學法、診所式教育法、案例教學法；考試主要采口試，考試內容為學生對法律技能的掌握程度。

三 未來應有的法學范式：分配主義

在歷經十多個世紀的裂變后，規(guī)范主義法學共同體自功利主義者開始相互妥協和融合。此種妥協和融合主要表現為實用主義者和法條主義者對法律為理性或意志界定的折中化，立法權和司法權并重，強調法律至上同時，承認法官對個案的自由裁量權和法律職業(yè)者階層在法律價值取向中發(fā)揮的能動作用。邊沁的功利主義思想似乎為法條主義和實用主義的交融開了先河，此后的分析實證主義和社會學法學步其后塵，推動法條主義和實用主義的折中化，企圖尋找兩者某點上的衡平，重組統(tǒng)一的規(guī)范主義法學研究范式。②然而，波斯納在其《法理學問題》一書中，卻將邊沁、奧斯丁和哈特歸入懷疑主義者陣營，而將卡多佐歸入被界定為對法律過程作一種功能性的、充滿政策性的、非法條主義的、自然主義的并且是懷疑主義的理解——實用主義。與作者將規(guī)范主義法學劃分為法條主義和實用主義存在差異。參見理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2002年版，第32-35頁。后來者奧斯丁、凱爾森、哈特、德沃金、韋伯、埃利希、龐德、卡多佐、霍姆斯、弗蘭克、盧埃林和弗蘭克對此貢獻頗大。然而，這種交融并未改變法學范式的危機和反常狀態(tài)，反而使法條主義與實用主義之爭變得更加撲朔迷離。然而，就在這種撲朔迷離的危機和反常狀態(tài)中，隱約透出一線未來法學范式革命的曙光：20世紀自然法思想復興后的正義論成了其光源。

從早期代表人物魯道夫·施塔姆勒和韋基奧界分法律概念和法律理念開始，歷經拉德布魯赫和羅曼的分配正義、達班的正義三分法、拉斯韋爾和麥克杜格爾的“世界共同體”正義論、到西奇威克和羅爾斯的分配正義論，這個時期的正義論至少存在以下幾個共性：①正義都被界定為社會分配領域，亦即正義即指分配正義；②正義首先指法律關系主體享有平等的自由和權利，這是公平獲取資源或利益分配的資格；③正義的內容主要指公平分配資源和利益。③在整個正義理論發(fā)展史中，各種正義理論中分配的對象都囿于資源、財產、職位、價值等，僅達班的矯正正義和法律正義將分配的對象擴展至責任和義務。正義論向分配正義聚合表明，以分配正義為核心理念的法學共同體逐漸形成。隨著法學進入后規(guī)范主義時代，法條主義與實用主義之爭日趨緩和，兩者之間已沒有了往日的涇渭分明，分配正義此時似乎成了法律追求的最高價值取向，分配主義大有取代規(guī)范主義而成為法學新范式之勢，法律風險理論則為之起了造勢作用。

法律風險，包括依法院裁判文書所生之法律風險，均可視為由（依）法律分配的風險，此即為法律風險建構性①法律風險的建構性在于，衍生法律風險的法律和法律行為都是建構的。參見蔣云貴：《企業(yè)法律風險管理論》，北京：光明日報出版社，2012年版，第44-47頁。。法律風險由（依）法律分配所生，補正了正義論中分配客體的單一性偏差，②現有正義理論中分配的客體都囿于資源和權利（權利是獲取資源的資格），唯有達班的矯正正義和法律正義將分配的客體擴展至責任和義務，責任實際就是一種具有實然性的法律風險，或實際的法律風險后果。凱爾森將法律責任界定為作出與法律規(guī)定相反行為時要受到的制裁。制裁針對不良行為人時，責任主體與義務主體是一致的。（參見凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年版，第73頁。）臺灣學者劉清波認為，義務不等于責任，義務為不利益及意思上所受之拘束，義務之不履行即發(fā)生責任，義務為當為，責任為必為。（參見劉清波：《民法概論》，北京：開明出版社，1979年修訂版，第25頁。）而義務和權利作為從社會資源和利益分配中獲得份額的資格或能力一樣，是承擔法律風險或損失的主體資格或能力，“共同危險行為致人損害的，共同危險行為人有向受害人賠償的義務”即如是說。雅維茨將義務界定為“國家所要求必須履行的行為的尺度”。（參見雅維茨：《法的一般原理》，朱景文 譯，沈陽：遼寧人民出版社，1986年版，第150頁。）周永坤將義務界定為法律關系主體承擔的不利益，表現為必須依法作出某行為或抑制某行為，參見周永坤：《法理學——全球視野》，北京：法律出版社，2010年第三版，第219頁。使法律成為一種公平正義的分配依據，分配的客體一方是權利、資源和利益，權利是獲得資源分配的主體資格或能力，資源是利益的來源，利益是實然狀態(tài)的資源；另一方則是義務、風險和損失，相應地義務是承擔風險的主體資格或能力，風險是損失的來源，損失是實然狀態(tài)的風險。立法權對權利和義務、資源和風險、利益和損失的分配（立法分配）是宏觀意義的分配；司法權對權利和義務、資源和風險、利益和損失的分配（司法分配）是微觀意義的分配。至此，法學范式邏輯初步形成：法律的功能和價值在于對權利和義務、資源和風險、利益和損失進行分配，價值取向或價值目標為正義的分配原則和分配結果。③關于正義，包括后規(guī)范主義時代前后的所有正義論者，從未給出一個權威的界定。柏拉圖認為每個公民在其所屬的地位上盡自己的義務，做與其本性最相適合的事情就是正義。（參見柏拉圖：《理想國》，張竹明 譯，譯林出版社，2012年版，第122頁。）烏爾比安認為，正義就是給每個人以應有權利的穩(wěn)定而永恒的意志。（參見桑德羅·斯奇巴尼：《正義和法》，黃風 譯，中國政法大學出版社，1992年版，第39頁。）羅爾斯將正義的主要問題界定為社會的基本結構，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利義務，決定由社會合作產生的利益之劃分方式。（參見約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏 等譯，北京：中國社會科學出版社，1988年版，第7頁。）考夫曼考察了各種有關正義理論后，將正義劃分為三個層次：平等（形式）、合目的性（內容）、法律安定性（作用）。（參見亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺北：五南圖書出版公司，2000年版，第154頁。）博登海默謹慎地指出，“滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度——這是維續(xù)文明的社會生活所必需的——就是正義的目標”，隨后將正義描述為具有一張普洛透斯似的臉，變化無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。參見博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來譯，北京：法律出版社， 2004年版，第261頁。

因而，法律風險理論具有推動法學“范式革命”的特質和潛力：首先，通過完善分配正義的理論體系，使分配正義論以全新的姿態(tài)君臨處于危機的規(guī)范主義理論，成為法學范式革命中最具可能性的新理論候選者；其次，促進分配正義論者和法律風險論者的相互影響、相互滲透，使以分配正義為核心理念的法學共同體得以“擴容”；此外，通過補正分配正義理論中分配客體的單一性偏差，使分配正義論在工具論、世界觀和方法論意義上較之規(guī)范主義更具思辨性、全面性和動態(tài)性。在此基礎之上，以分配正義為核心的分配主義表現出獨特的“學科基質”，以及與規(guī)范主義范式的“不可通約性”，法學范式的革命性突顯。

當然，從規(guī)范主義到分配主義的轉換遠未完成，不僅在于以分配正義為法學核心理論的法學共同體尚未成熟，還在于分配主義暫時無法完勝、取代傳統(tǒng)的規(guī)范主義理論，其中法律風險理論與規(guī)范主義理論中的法律規(guī)則結構理論、法律責任理論的磨合就是一個難題。然而，可以斷言，未來的法學不可能回歸傳統(tǒng)，分配正義論對意志和理性悖論、立法和司法二分的突破尚無一種理論能夠取代，而法律風險理論對分配正義論的補正亦非傳統(tǒng)法學理論力所能及，因而，分配主義是法學范式革命最具可能性的成果。

四 分配主義范式下法學教育模式的精英化

精英化培養(yǎng)模式“非在造就許多訟棍，乃欲以嚴格之訓練，提高其程度，使其將來出校之后，有高深的學問，有遠大的目光，有高尚的道德，若再輔以相當的經驗，則無論其為法官，為律師，為各種公共事業(yè)，鮮有不成為造福國家的法學者”④美國康奈爾大學前校長Andrew D. White語。參見趙貴龍，劉來雙：《中美法學教育模式的比較與展望》，http://article.chinalawinfo.com.。也就是說精英化培養(yǎng)模式培養(yǎng)目標既不是只知道審判程序和精通實在法的法律工匠，也不是不食人間煙火的法律理論家，而是能將高深的法學理論運用于解決實際案件中問題的社會精英人才。

因而，“教授法律的院校，除了對學生進行實在法規(guī)和法律程序方面的基礎訓練以外，還必須教導他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復雜藝術”[14]。但是“法律教育不應當僅限于上述即時性目的，還應當向學生展示通過充分認識與這一職業(yè)相關的知識方能達致的最為寬泛的世界。這些視界能使他們關注到法律在生活和社會一般哲學中的地位，法律的倫理目的以及這些目的的局限性，和一個社會能夠期望從具有正義精神的法律制度中所獲得的利益的性質和范圍”[15]。我們初步構建分配主義范式下法學院教育的精英化模式：

1.課程設計。首先是法學專業(yè)課程，這是培養(yǎng)法律專門人才的需要，必修課程可選取法學核心課程中應用性和操作性強的作為必修課，如憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、知識產權法、經濟法、國際私法、國際經濟法等。選修課包括現行核心課程中的法理學、中國法制史、國際法，以及勞動法、環(huán)保法、外國法制史、法律英語、法律文書、法學文獻檢索與論文寫作、婚姻家庭法、證據法、網絡法、廣告法、仲裁法、法律邏輯等。

其次是法律精英課程，這是培養(yǎng)具有分配正義理念的法律精英人才的需要，諸如經濟學(含政治經濟學)、社會學、分配正義簡史、正義論專題、西方法律思想史、西方倫理思想史、世界法哲學名著選讀、西方法制史、英美法概論、羅馬法、演講與口才、比較法研究等。其中經濟學、社會學分配正義簡史、正義論專題必修。分配主義范式下，經濟學在法律精英人才培養(yǎng)過程中起著關鍵作用，如果說法律解決資源和利益、風險與損失怎樣分配的問題，經濟學則解決為什么要這樣分配的問題，也就是說法學使學生知其然，經濟學則使學生知其所以然，因為，經濟學研究的是一個社會如何利用稀缺的資源生產有價值的商品，并將他們在不同的個體之間進行分配，[16]馬歇爾也將經濟學視為財富在人們之間分配的學問，“經濟學是一門研究財富的學問，同時也是一門研究人的學問”[17]。美國大法官布蘭代斯指出“一個法律人只懂法律，不懂法律賴以存在的社會機理，猶如一個醫(yī)生只知病癥，不明病理那樣”。因此“一個法律工作者如果不研究經濟學和社會學，那么他極容易成為一個社會公敵”。[18]社會學之所以重要，乃在于將分配的正義與社會的秩序緊密相連。分配正義簡史、正義論專題則為學生直接解決什么是正義問題，培養(yǎng)學生的分配正義理念和世界觀。

2.教育方法：起源于美國的案例教學法和診所教育法適用于法學專業(yè)課程教學，對于培育具有法律操作技能和動手能力的法學專門人才，效果顯著，不加贅述。分配正義理念的形成要靠創(chuàng)造條件讓學生身臨其境、身處其位，方能對其施以潛移默化之影響。專題討論法和會議論辯法可擔此任。

專題討論法的基本過程是，先由教師設計出源于典型案例與分配正義相關的問題，其類似于一個復雜訴訟和非訟案件。然后教師將這些問題布置給學生，令他們在課外準備解決的方案。其后學生們再把他們準備的不同方案拿到課堂，在教師的引導下展開討論，探討并獲得分配正義的最優(yōu)解。這種方法主體僅限于師生之間，雖以典型案例為源頭，卻難使學生身臨其境，對學生分配正義理念形成影響有限。但由于程序簡便可以作為常用的教育方法。

會議論辯法是學生為研究具體案例中的分配正義問題而與案件當事人、教師、專家及旁聽者共同討論的一種交互式教學路徑。其核心是最大限度地進行多角度、多層次的認識互動，充分挖掘課程參與者的學理潛能，從而深化對案件中分配正義主題的認識，實現學術交流的最佳效果。學生在案件當事人、教師、專家甚至旁聽者的相互論辯中，得到啟示，受到分配正義理念潛移默化之影響，從而形成自身的分配正義理念。

3.考試方法：精英化法學人才培養(yǎng)模式要求打破現有的命題筆試方式，改為模擬法庭測試。模擬法庭當前在中國常用于學生法律技能的培養(yǎng)，其實模擬法庭用作考試方法比用于培養(yǎng)法律技能更合適。不過關鍵在于對模擬法庭過程中的程序，參與人的儀態(tài)、語言表達、思路清晰度，裁判文書的說理和裁判結果等設定科學的權重方能對學生的法律技能、分配正義理念和職業(yè)道德進行全面合理的評價。

[1]李龍,鄺少明.中國法學教育百年回眸[J].現代法學,1999,(6): 3-8.

[2]王振民.略論法學教育與法律職業(yè)[J].中國法學,1996,(5):92-96.

[3]秦志凱.兩大法系法學教育模式的比較分析[J].嘉興學院學報,2002,(2):53-55.

[4]蘇力.中國當代法學教育的挑戰(zhàn)和機遇[J].法學,2006,(2):3-21.

[5]艾倫·德肖維茨.法律創(chuàng)世紀[M].林為正,譯.北京:法律出版社,2011:205-206.

[6]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯[M].冉昊,姚中秋,譯.北京:中國政法大學出版社,2006:6.

[7]理查德·A·波斯納.法理學問題[M].蘇力,譯.北京:中國政法大學出版社,2002:21-22.

[8]黑格爾.哲學史講演錄(第 2 卷)[M].賀麟,王太慶,譯.北京:商務印書館,1960:47.

[9]巴里·尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃風,譯.北京:法律出版社,2000:1.

[10]柏拉圖.理想國[M].張竹明,譯.北京:譯林出版社,2012:128,130.

[11]Aristotle.The Politics,transl.by E.Barker,Oxford:University of Oxford Press, 1946:1284 a and b.

[12]亞里士多德.尼各馬科倫理學[M].苗力田,譯,北京:中國人民大學出版社,2003:114-115.

[13]秦志凱.兩大法系法學教育模式的比較分析[J].嘉興學院學報,2002,(2):53-55.

[14]Fuller,The Place and Use of Jurisprudence in the Law School Curriculum[J]. 1 J. Leg. Ed. 495(1949).

[15]博登海默.法理學——法哲學及其方法[M].鄧正來,譯.北京:法律出版社,2004:532.

[16]保羅·薩繆爾森.經濟學[M].蕭琛主,譯.北京:商務印書館,2013:4-5.

[17]馬歇爾.經濟學原理[M].廉運杰,譯.北京:華夏出版社,2005:25-26.

[18]Arthur Lehman Goodhart, Five Jewish Lawyers of the Common Law[M].Oxford University Press, London, 1949:31.