包冰鋒 孫矜如
(西南政法大學法學院,重慶 401120)
執行通知制度的存廢與立即執行制度的強化
包冰鋒 孫矜如
(西南政法大學法學院,重慶 401120)
執行通知制度作為我國一項特色執行制度,是強制執行與說服教育相結合理念的具體體現。然而在實踐中,該制度的施行造成了縱容被執行人逃債等客觀問題的存在。針對這些問題,一場關于執行通知制度的存廢之爭就此展開。2007年《民事訴訟法》的修改并未廢除執行通知制度,只是新增執行員可以立即采取強制執行措施。而2012年《民事訴訟法》也繼續保留了執行通知制度,僅刪除了其中關于履行期限的規定,就此立即執行制度予以確立并強化。
執行通知;履行期限;立即執行
所謂執行通知制度,是為了使債務人在被執行之前做好充分準備,避免突然襲擊造成的不良后果,執行機關在采取強制執行措施前,責令債務人在指定期限內履行義務并告知其逾期不履行義務的法律后果,以促使債務人自覺履行義務的制度。執行通知制度最早確立于1991年的《民事訴訟法》中。該法第220條規定:“執行員接到申請執行書或者移交執行書,應當向被執行人發出執行通知,責令其在指定的期間履行,逾期不履行的,強制執行。”由此,法院在采取強制執行措施之前,向被執行人發出執行通知成為執行中的必經程序。
但由于該制度施行后,很多執行員紛紛反映執行通知書實質上是給債務人的“逃債通知書”,故而在2007年《民事訴訟法》修改時,立法部門在原條文的基礎上增加了第2款,即“被執行人不履行法律文書確定的義務,并有可能隱匿、轉移財產的,執行員可以立即采取強制執行措施”。然而,該條文2007年的修改也被評價為治標不治本。此次2012年修改后的《民事訴訟法》第240條規定:“執行員接到申請執行書或者移交執行書,應當向被執行人發出執行通知,并可以立即采取強制執行措施。”而這引發了新一輪關于執行通知制度是否應當廢除的討論。
發出執行通知書的目的是給被執行人再一次自動履行的機會,督促被執行人自覺履行義務。但自執行通知制度確立以來,其存在的合理性和必要性就一直是爭議的焦點。主張廢除執行通知制度的一派認為,執行通知制度缺乏法理基礎,給執行工作帶來許多弊端,應當予以廢除;而主張保留執行通知制度的一派則認為,該制度的運行有利于執行工作的開展,有其價值所在,應當予以保留。
(一)主張廢除執行通知制度的理由
1. 導致執行依據的重復與不明確
這種觀點認為,執行通知的發出會導致在實踐中出現兩個執行依據,一個是生效的法律文書,一個是執行通知書。毋庸置疑,執行員采取強制執行措施的直接依據應當且只能是民事判決書、裁定書、調解書、可執行的仲裁文書等生效的法律文書。但如前所述,自執行通知制度確立以來,發送執行通知書已成為執行的必經程序。以發送執行通知書作為啟動執行程序的前提,將必然會改變執行案件的依據。即執行依據由確定實體權利的法律文書,實際上變成了啟動執行程序的執行通知書,這嚴重影響了法律文書的權威性與嚴肅性。而且,這也會讓被執行人產生誤解,即只有逾期不履行執行通知書載明的義務方開始強制執行程序,不履行之前生效的法律文書確定的義務并不意味著強制執行程序的開始,至多是一個“執行預告”。這實際上會縱容當事人不按生效法律文書確定的期限履行義務,既不利于解決實踐中執行效率低下的問題,也無法有效保護債權人的合法權益,與該制度建立的初衷也是相違背的。
2. 出現履行期限的重復
在此次2012年法條修改以前,確定一個履行期限一直是執行通知的重要內容,也是執行通知制度爭議的焦點所在。1991年《民事訴訟法》規定,執行員對在執行通知書確定的期限內不履行義務的被執行人,強制執行。與此相配套的是《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第24條的規定,即“執行法院決定受理執行案件后,應當在3日內向被執行人發出執行通知書,責令其在指定的期間內履行生效法律文書確定的義務,并承擔《民事訴訟法》規定的遲延履行利息與遲延履行金。”2007年對此進行修改時,亦強調了履行期限的問題。生效法律文書有關履行期限的明確規定,非經法定程序不得隨意更改。超過了作為執行根據的生效法律文書中確定的履行期限,方進入強制執行程序。那么在執行通知中規定新的履行期限勢必與生效法律文書中的履行期限相沖突,這有損于司法權威性,也易在實踐中造成履行期限的混淆。被執行人在收到生效法律文書后不會產生要積極履行義務的緊迫感,認為只有不按照執行通知書所確定的期限履行義務時才導致被強制執行的后果,而對先前已生效的判決書、裁定書、調解書、仲裁文書等所確定的履行期限置之不理,消極履行義務。另外,這也給一些人帶來了拖延履行義務的機會。他們會故意不按照生效法律文書確定的履行期限履行義務,而是在接到執行通知書后才遲遲履行,這樣就既免于被強制執行,又可以達到拖延履行的目的。
此外還有學者指出,在執行通知中再次確定履行期限的內容與強制執行制度的目的不符。民事訴訟程序中已經存在庭前和解、訴訟調解以及判決確定的自動履行期等制度,已經給予被執行人充足的自動履行機會與時間,強制執行階段不應再強調強制執行與說服教育相結合的原則,而是應著重貫徹強制原則[1]。并且執行通知中指定的履行期限也有較大隨意性,而執行制度的宗旨在于維護債權人的合法權益,這些做法實則是對債務人的過度保護,不利于債權人合法權益的及時實現[2]133。
3. 導致債務人逃避執行
執行工作,貴在迅速。在我國現今的法治環境下,當事人法律意識不強,被執行人敗訴后也往往心存僥幸,認為不在指定期限內履行義務,也不會有嚴重后果。雖然執行通知書的目的在于督促被執行人自動履行義務,但事實上,大部分的執行通知都沒有起到應有的督促作用。在實踐中,執行通知書的發出對一些主觀上想逃避債務的人而言,與其說是一張履行義務告知書,莫不如說是一張逃債通知書,為被執行人轉移財產大開方便之門。這些被執行人在收到執行通知書后的第一反應不是應當積極履行義務,而是想辦法盡快轉移、抽逃、隱匿財產,甚至連人帶財產一同消失。執行難的主要問題之一是被執行人財產的隱蔽性。執行員找到可供執行的財產本屬不易,執行通知書的發出非但沒有給執行工作帶來便利,反而使好不容易發現的執行財產再次被隱藏,這給執行人員的工作造成了很多困境。而且,這樣的后果也會讓債權人對司法權威的失望,其債權長期得不到解決也會產生諸多社會穩定問題。
基于執行通知制度帶來的以上問題,主張廢除該項制度的人建議提請立法機關取消《民事訴訟法》中關于發送執行通知書的規定,而由法院從受理執行申請或移交執行開始,直接采取強制執行措施,以達到執行目的。
(二)贊成保留執行通知制度的理由
1.執行通知制度并不會產生兩個執行根據
其理由是,雖然發送執行通知書是采取強制執行措施的必經程序,但其目的只是促使債務人及時履行生效法律文書確定的義務,并沒有改變生效法律文書中的內容,執行的根據仍然是生效的法律文書,執行通知書只起到輔助作用,因此并不會出現兩個執行依據。并且,執行通知書的發送也體現了執行工作中的強制執行與說服教育相結合的原則。
2. 不會出現履行期限的重復
這種觀點認為,既然執行根據是生效的法律文書,那么履行期限也應當是生效的法律文書中所確定的期限。執行通知書沒有改變生效法律文書的內容,自然也沒有變更生效法律文書確定的債務人履行義務的期限,履行期限只是重申這一內容。另外,生效法律文書確定的履行期限與執行通知書確定的履行期限其意義并不相同,執行通知書中履行期限并未改變生效法律文書逾期不履行義務的法律后果。也就是說,執行通知告知的債務人拒絕履行義務應當承擔的法律后果,支付遲延履行利息或者遲延履行金,也是從生效法律文書確定的履行期限屆滿的次日計算,而不是從發出執行通知的次日起計算的。所以執行通知并不會造成兩個履行期限,而且這種寬限期可以使債務人合理安排生活或者生產經營活動,避免額外的經濟損失,對于維護社會穩定而言有較大意義。
3. 執行通知書不是債務人逃債的根源
被執行人逾期不履行義務分為兩種:一種是客觀上履行不能,如生活困難、經營不善,沒有財產導致不能積極履行義務;或雖有財產,但多為弱勢群體,例如部分房屋拆遷、騰退案件等。這些案件所涉及的當事人大部分是生活困難人群,令其積極履行義務確有難度。另一種則是主觀上不想履行,這些人雖有財產,但卻采用各種手段隱匿、轉移財產,對外聲稱自己沒有可供執行的財產。對于前者,發出執行通知可以令其明確自己的義務,在指定的履行期限內合理安排生產生活,及時履行生效法律文書確定的義務。而對于主觀上想要逃避債務的后者而言,即使沒有執行通知書,他們也會在審判階段乃至生效裁判確定的履行期限內轉移、抽逃、隱匿財產。也就是說,執行通知書并不是執行難的根源所在。并且,如果不分情況對凡是逾期不履行法律文書確定義務的被執行人不發出執行通知,一旦超過法律文書確定的履行期限就采取強制執行措施,勢必會導致矛盾激化,反而不利于法律文書的履行。因此,為了維護社會穩定,應當保留執行通知規定。
贊成保留執行通知制度的一方認為,執行通知制度的宗旨是被執行人超過法律文書規定的期限未履行的,再給予一次自動履行機會,讓其有充分的時間籌集資金,合理安排生活或生產經營活動。這是我國強制執行程序中強制與教育相結合原則精神的體現。由此亦可警告、促使當事人自動履行,避免或減少實際采取強制措施帶來的對抗。故該制度有其存在的必要,應當予以保留。對于其中存在的問題可以進行探討,但不宜取消該制度。
筆者認為,執行通知制度確實存在某些弊端,但正如上文的贊成派所言,我們也不可否認該制度的價值所在。其對債務人履行義務給予寬限期,這體現了執行過程中的人道主義精神,也有利于社會安定。同樣基于此種考慮,2007年和2012年兩次《民事訴訟法》的修改過程中,立法者均對此項制度加以完善,而不是予以廢除。
(一)關于執行依據
對于執行通知制度存廢之爭中執行通知書的發出是否會產生兩個執行依據的問題,筆者認為這其實是執行根據形成權與執行權的關系問題。所謂執行根據形成權,是指作出可供執行的生效法律文書的裁判權,也就是法院的判決、裁定、決定、調解書以及仲裁機構出具的仲裁文書等,其實質是審判權。審判權是判斷權,而執行權總的來說是實施權,二者在性質上有本質區別[3]20。在執行工作中,執行根據應該是執行根據形成權所確定的生效的法律文書,而并非執行權所產生的執行通知書。認為執行通知的發出會產生兩個執行依據,實則是把執行根據形成權與執行權相混淆了。
(二)關于履行期限
1.執行通知中履行期限的確立
我國是鮮有在采取強制執行措施之前發出執行通知書的國家。但如上所說,執行通知制度的確立有其必要性,也是適應中國國情的。但就其中規定的履行期限,筆者贊同此次修法中將其予以刪除的做法。
在我國臺灣地區,強制執行的開始是由執行機關依據執行名義而啟動,一般是依申請開始,開始之后即進入執行程序之中,而無須發出執行通知。其理念是,執行程序之進行,貴在迅速。例如,在執行調查程序中是否應當傳訊當事人這一問題,臺灣地區認為執行法院于開始實施執行前傳訊當事人,不僅耗費當事人之時間及金錢,并使執行程序進行遲緩,債務人知悉將受執行,亦易隱匿財產。故我國臺灣地區“強制執行法”第9條特別規定:“開始強制執行前,除因調查關于強制執行之法定要件或執行之標的物,認為必要者外,無庸傳訊當事人。”可見,執行中效率是首要目標,花費過多的時間在程序銜接上,無利于執行工作的展開。
在強制執行與說服教育之間尋求平衡向來是立法者思考問題的重點,而從1991年到2007年再到此次2012年執行通知制度的修改變化,也體現了立法者的此種思考過程。筆者認為,在我國雖然不用廢除執行通知制度,但將執行通知書中的履行期限予以取消是必要的。其實早在1991年《民事訴訟法》確立執行通知制度以來,許多執行機關就紛紛反映,雖然執行通知書的主旨是想讓被執行人在履行期限內自動履行義務,但實際上極少有被執行人主動履行義務。而且,正如上文所說,民事訴訟程序中已經存在庭前和解、訴訟調解以及判決確定的自動履行期等制度,已經給予被執行人充足的自動履行機會與時間,強制執行階段不應再強調強制與教育相結合的原則,而是應著重貫徹強制原則,追求效率目標。此外,執行通知中指定履行期限也有較大隨意性,執行員可以決定被執行人的履行期限,這種主觀上的任意性容易造成現實中的權力尋租。
2.履行期限的保留與立即執行制度的確立
鑒于此種考慮,2007年《民事訴訟法》修改時規定:在有可能隱匿、轉移財產的情況下,執行員可以立即采取強制執行措施。但新的問題是,執行員如何判斷被執行人可能隱匿、轉移財產呢?對一些主觀上想要逃避債務的人來說,其會使用各種手段來逃避債務,而且他們隱匿、轉移財產的行為也會非常隱蔽,執行員往往難以查清,債權人也往往無法查證。執行員不可能每時每刻監督著被執行人,這就可能使得在一些情況下執行員因為無法判斷被執行人是否正在隱匿、轉移財產而沒有立即采取執行措施而錯過執行時機。另一方面,在實踐中被執行人是否可能存在隱匿、轉移財產的證明責任該由誰來負擔也是問題之一。如果被執行人認為自己并沒有以上情形,是否其舉證證明即可重新給予履行期限也未有明確規定。再者,如果執行員認為被執行人并無隱匿、轉移財產情形,但申請執行人認為被執行人確有以上情形,那么此種情況下是否可以由申請執行人舉證,從而執行員立即采取強制執行措施。對這些問題,我們的法律并未作出明確規定,實踐中也是亂象叢生。
3.履行期限的廢除與立即執行制度的強化
其實,根據執行實踐的迫切需要,在《民事訴訟法》第二次修改中,最高人民法院建議取消執行通知中對于履行期限的規定,將執行通知制度修改為執行部門接到申請執行書或者執行移交書后,就應當向被執行人發出執行通知,同時就可以立即采取強制執行措施。而這一建議在此次修法中得到了體現。根據修改后的規定,執行員接到申請執行書或移交執行書,應當向被執行人發出執行通知,并可以立即采取強制執行措施,對被執行人的財產予以查封、扣押、凍結等。
(三)本文見解
筆者認為,此次《民事訴訟法》通過把“被執行人不履行法律文書確定的義務,并有可能隱匿、轉移財產的,執行員可以立即采取強制執行措施”修改為“執行員接到申請執行書或者移交執行書,應當向被執行人發出執行通知,并可以立即采取執行措施”,在很大程度上避免了被執行人在履行期限內攜款逃跑的情況,這有利于執行部門工作的開展,也在一定程度上緩解了執行難的問題。
此外,因為此次修法是小修改,而執行通知制度涉及《民事訴訟法》第21章執行措施的許多規定,如果執行通知制度就此廢止,那么關于財產申報制度,扣押、凍結、劃撥、變價被執行人的財產等規定也要一一加以變更。以財產申報制度為例,在實踐中法院往往是將財產申報書和執行通知書一并發給被執行人,而財產申報書的內容也是報告當前以及收到執行通知書之日前一年的財產情況,也即執行通知實則是財產申報制度的一個時間起點。假設沒有了執行通知制度,財產申報是否應當設立一個財產申報通知?那么這個財產申報通知和此次修法中所保留的執行通知又有何不同?況且,通過刪除可以立即采取執行措施的限制條件,執行員在實踐中已有很大空間可以操作,并逐漸向其他國家和地區的迅速執行理念靠攏,因此,筆者認為執行通知制度應予保留,刪去其中關于履行期限的規定即可。
對新民事訴訟法關于執行通知制度的規定,應從以下幾個方面予以理解:
(一)執行通知書的性質和地位
首先仍然是執行依據問題。生效的法律文書方是執行根據,執行通知書只是啟動執行程序的法定必經程序。《民事訴訟法》明確規定,執行員接到申請執行書或移送執行書,應當向被執行人發出執行通知書。而且從《民事訴訟法》的相關規定來看,人民法院采取查詢、凍結、劃撥存款、查封、扣押、拍賣、變賣被執行人財產等執行措施,其前提和依據都是被執行人未按執行通知書履行法律文書確定的義務。在實踐中須明確區分執行根據權與執行權。
(二)執行通知書的內容
新《民事訴訟法》沒有對執行通知書的具體內容加以規定,有關司法解釋也尚未作出。筆者認為,結合實踐,執行通知書主要包括兩個方面內容:(1)責令債務人在指定期間內履行生效法律文書確定的義務,如果是金錢給付義務,則應明確其支付申請人所申請的債務及利息和費用;如果是交付特定的動產或履行作為的義務,則勒令被執行人在法官視義務的性質而定的期限內交付該財產或履行作為義務。(2)告知債務人逾期不履行義務的法律后果。如在金錢給付義務中,后果為強制執行;在交付特定動產的義務下,后果為強制交付。
(三)發出執行通知書的時間
新《民事訴訟法》中沒有明確規定發出執行通知的時間,在接到申請執行書或移交申請書后都可以發出。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第279條具體規定了執行通知發出的時間,該條規定執行通知應當自“人民法院應在收到申請執行書后的10日內發出”,而《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第24條規定:“人民法院決定受理執行案件后,應當在3日內向被執行人發出。”2007年《民事訴訟法》在執行通知制度中增加了允許立即采取強制執行措施的規定之后,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第30條“執行員依照民事訴訟法第216條規定立即采取強制執行措施的,可以同時或者自采取強制執行措施之日起3日內發送執行通知書”,規定了在立即采取執行措施的情況下發送執行通知書的時間。按照2007年的規定,強制執行可以在發執行通知書之前進行。而從新《民事訴訟法》的規定來看,執行通知書的發送最遲應當與采取強制執行措施同時進行。
(四)執行通知書的送達
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第25條規定:“執行通知書的送達,適用民事訴訟法關于送達的規定。”鑒于新《民事訴訟法》中對于送達問題作了新的更加靈活的規定,新增了電子送達的有關規定,因此執行通知書在送達上也應適應新法。此外,因新《民事訴訟法》中規定發出執行通知時并可以采取強制執行措施,為便于執行工作開展,提高司法效率,防止出現找不到被執行人但可以查找到被執行財產時執行不能的問題,實踐中可以探索執行通知送達的更加簡便快捷的方式,如可以采用電子郵件、電話等方式向被執行人進行送達。
(五)正確理解與適用和執行通知制度相關的法條和司法解釋
1.正確理解本條與本法中相關條文的關系
在《民事訴訟法》中,本條并不是關于執行通知制度的一個孤立條文。執行措施部分的責令被執行人申報財產(第241條),向有關單位查詢并扣押、凍結、劃撥被執行人的財產(第242條),扣留、提取被執行人收入(第243條),查封、扣押、凍結被執行人財產(第244條)等強制執行措施,都是以“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務”為前提。而本條又規定了執行員可以不經執行通知而采取強制執行措施。如何協調條文之間的關系,是實踐中面臨的問題。
從本條修改的歷史可以看出,根據1991年《民事訴訟法》關于本條的規定,未在執行通知指定的期間內履行法定義務是采取強制執行措施的前提,這與上述執行措施部分的相關條文規定一致。2007年與2014年兩次民訴法的修改,實質性地改變了本條中關于執行通知與強制執行措施的關系,而執行措施部分的條文并未相應變更,條文之間的沖突問題由此產生。問題的徹底解決需要將相關條文根據本法條的變化而作出相應的修改。在目前情況下,為了民事訴訟法體系內部的協調,應該根據執行通知的制度目的與修改的情況,對于本法第241條~第244條作擴大解釋,將采取相關執行措施的前提條件擴大為本條的“接到申請執行書或移交執行書”。當然,由于財產申報制度本身需要以執行通知制度為前提,未發出執行通知,無法實施該強制執行措施[4]915。
2. 正確適用與執行通知相關的司法解釋
執行通知系以本條規定為基礎,由相關多條司法解釋共同構成的制度,如《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第254條、第279條,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第30條等。由于2012年本條的重大修改,產生了相關司法解釋的適用問題。在實踐中應注意,相關司法解釋中凡是以執行通知中的履行期限及履行期限內不能采取強制執行措施為基礎的條文都不得再予適用。但是那些有關執行通知的時間要求、內容要求(除履行期限外)等與本條現行規定沒有原則沖突的司法解釋條文仍是現行執行通知制度的重要組成部分,仍應予以嚴格遵守[4]915。
立即執行制度在法條上表述為“并可以采取強制執行措施”,這主要涉及執行通知的發出與采取強制執行措施的關系問題。如上所述,1991年《民事訴訟法》規定,只有在被執行人未在執行通知確定的期間內履行法定義務的,才能采取強制執行措施。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第26條規定:“被執行人在執行通知書指定的期限內,被執行人轉移、隱匿、變賣、毀滅財產的,應當立即采取執行措施。”該條司法解釋明確了在執行通知書指定的期限內,可以采取強制執行措施,執行通知書并非采取強制執行措施的必經程序。2007年《民事訴訟法》的修改吸收了該條司法解釋的規定,這在一定范圍內認可了發出執行通知后立即采取強制執行措施的做法。2012年《民事訴訟法》修改時,刪除了執行通知中履行期限的規定與立即采取強制執行措施的限制性條件,將可以立即采取強制執行措施明確規定下來,并未附加前提條件。
應當注意的是,規定“可以”立即采取強制措施,就說明法律給了執行法院根據情況自由裁量的空間,在有必要立即采取強制執行措施時,可以立即采取;如果不出現緊急情況也不需要立即采取強制執行措施。
執行通知制度作為我國一項特色的執行制度,有其生存和發展的土壤。通過執行通知制度的實施,我們不僅貫徹了我國執行工作中強制與教育相結合的執行理念,在實踐中也有利于被執行人合理安排好生活、生產經營活動,減少了執行工作中可能出現的摩擦。新《民事訴訟法》施行時間較短,執行工作人員也尚未對新執行通知制度作出較多反饋。但就一般意義而言,此次修改后的執行通知制度卻能比較好地解決過去執行通知書變成“逃債通知書”的情況,對實踐工作有重大意義。對于其中可能存在的問題與不足之處,仍需我們在實踐中探索并加以解決。
[1]姜先良.執行通知制度應徹底取消[N].檢察日報,2007-10-08.
[2]董少謀.民事強制執行法[M].北京:中國政法大學出版社,2007.
[3]江必新.新訴訟法講義:執行的理念、制度與機制[M].北京:法律出版社,2013.
[4]江必新.新民事訴訟法理解適用與實務指南[M].北京:法律出版社,2012.
(責任編輯:朱 丹)
The Abolition of System of Notice of Execution and the Strengthening of the System of Immediate Execution
BAO Bingfeng SUN Jinru
(School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120 China)
The system of notice of execution is a system that reflects the idea of our nation’s civil procedure law. But it has brought about lots of problems since its implementation. Debates on the abolition of the notice of execution are continuing. The new civil procedure law retained the system of notice of execution but abolished the regulation about the deadline of performance, so that the system of immediate execution has been built up and strengthened.
notice of execution; deadline of performance; the system of immediate execution
D915.2
A
1009-8135(2014)04-0136-06
2014-04-21
包冰鋒(1981-),男,浙江玉環人,西南政法大學法學院副教授,碩士生導師,法學博士,主要研究民事訴訟法學。孫矜如(1990-),女,江蘇徐州人,西南政法大學法學院民事訴訟法專業碩士研究生。
2012年度教育部人文社會科學研究青年基金項目(12YJC820002)階段性成果