為何反壟斷豁免“甜餅”落在日企頭上

◎蔡亮

為何反壟斷豁免“甜餅”落在日企頭上

◎蔡亮

9月18日，發改委下達我國反壟斷法實施以來第一道豁免令，鑒于日立主動報告達成壟斷協議有關情況并提供重要證據，且停止了違法行為，按照相關規定，決定對日立汽車系統有限公司和株式會社不二越公司兩家日本企業免除行政處罰。

反壟斷豁免“甜餅”落在日企頭上，令人意外，卻又在法理之中，其意味深長。

中國政府，反壟斷并非專找外企的茬

近兩年來，中國市場監管部門高舉反壟斷利劍，刀光閃處，一個個跨國公司被課以重罰。而今年以來我國監管部門延續了2013年被稱為“反壟斷元年”之后對壟斷企業的高頻次打擊。特別是今夏中國反壟斷利劍頻頻出鞘，寒光閃爍，令微軟、高通、奔馳等跨國巨頭兩股戰戰，顫抖不已。

以往由于我國在反壟斷方面經驗不足、人手不夠，反壟斷法生效后，曾有一段時間的休眠期，因此有人譏諷反壟斷法是“停在港口的軍艦”。那么，如今“駛出港口的軍艦”為何多次直沖外企而來呢？這是因為外企技術成熟、體量龐大，好多都是行業巨頭，在我國又獲得過超國民待遇?！半p重標準”使外企驕縱成性，且跨國企業在華的違規成本較低，前幾年洋品牌出事后，有關部門不痛不癢地處罰一下了事，使外企幾乎感覺不到切膚之痛。

于是，在我國法制尚未健全的市場環境下，跨國巨頭頻頻越界，并形成了壟斷勢頭，或惡意并購，或霸占市場，或操縱價格，對我國民族產業構成威脅，同時又在損害中國消費者的切身利益。

因此，反壟斷成為中國現階段發展市場經濟的必然選擇。中國實施反壟斷法，用法律對市場主體進行法制規范，那些涉嫌壟斷的企業在歐美發達市場都畢恭畢敬地配合相關部門調查，在中國反而“水土不服”不適應，大驚小怪，這更需要通過嚴厲的監管，特別是動用反壟斷利劍，使其回歸到投資發達市場那樣的規范，在反壟斷法約束下運行。

但我國反壟斷不是專門沖著外企來的，對中國企業也是一把尺子量到底，該罰則罰，絕不護短，絕不搞兩種標準，絕不搞“先攘外后安內”那一套。去年2月，茅臺酒廠和五糧液酒廠因縱向價格壟斷被發改委處以4.49億元罰款。今年9月，吉林亞泰集團水泥、北方水泥和冀東水泥因價格壟斷被罰1.1439億元。

如今對日企的豁免寬恕，更表明中國反壟斷并非專整外國企業。只要外國企業主動配合反壟斷調查，主動交代并積極整改，就能得到寬大處理。就在今年8月20日，發改委對12家日本企業開出12.354億元巨額罰單的情勢下，日本《日經亞洲評論》網站在9月17日發表題為《中國反壟斷運動并不像看起來那“排外”》的文章。文章指出，中國當局正在調查全球反壟斷機構調查過的行業這一事實，將反駁他們不公正地審查外國公司的說法。往深處說，目前中日國家關系比較緊張，安倍政府一直在制造事端，傷害中國人民的感情，但政治歸政治，經濟歸經濟，中國政府并沒有因政治問題遷怒于日本企業，并沒有抓住日企涉嫌壟斷往死里整，而是采取懷柔政策，放日立和不二越兩企業一馬，足見中國政府的寬闊胸懷。

日企，識時務者為俊杰

反壟斷豁免制度的設計應歸功于美國，當初美國政府在實施反托拉斯法時，受到壟斷企業的頑強抵抗，協議壟斷不留文字記錄，事后篡改和偽造通訊記錄，競標價格的最后一位數略有不同?？嘤谌藛T、經費和時間有限，美國司法部反托拉斯司認為傳統調查手段捉襟見肘，疲于奔命，應出奇招予以反制。1978年，反托拉斯司出臺反壟斷寬恕制度——《企業寬恕方針》，對于那些主動坦白其非法活動的法人及其職員，認真考慮給予寬大處理。

這一招果然厲害，過去反壟斷依靠搜查、秘密錄音和錄像，甚至動用美國聯邦調查局的間諜也不曾奏效。寬恕政策頒布后，美國破獲的協議壟斷案罰款，很快就超過10億美元。

“識時務者為俊杰”，上世紀90年代，德國巴斯夫、瑞士羅氏、法國羅納-普朗公司、第一醫藥、日本衛材藥廠和武田化學六大醫藥巨頭生產的維生素總產量占全球的80%，但他們非法勾結，搞協議壟斷以牟取暴利。1999年，美國、歐盟、加拿大等國家和地區聯手“圍剿”上述六家壟斷企業，一個個被罰得鼻青臉腫?？墒俏í毱渲械娜虻谌缶S生素巨頭之一的法國羅納-普朗公司卻逃過一劫。原因在于其見勢不妙，跳出來率先自首，并舉報同伙，才獲得寬恕。這讓被罰得吐血的眾同行氣得頓足捶胸，也無奈他何，一個個束手就擒。

如今日立也仿效羅納-普朗，在被罰的12家日企中第一個站出來坦白交代，有幸獲得豁免。發改委《免除行政處罰決定書》指出：“考慮到你公司第一家主動報告達成壟斷協議有關情況并提供重要證據，且停止了違法行為，按照《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條第二款和《反價格壟斷行政執法程序》第十四條規定，本機關決定對你公司免除行政處罰?！?/p>

日立汽車企業在中國市場的口碑還算可以。此次日立自首雖說是見風使舵，頗有心機，但能識大體，權衡利弊，與其被動挨罰，不如主動投案。特別是中國反壟斷已常態化，任何躲避的念頭都是不切實際的。監管部門一旦尋找到了“污點證人”，他們愿意用主動提供證據來換取免除處罰，看似鐵板一塊的日企壟斷聯盟也是不堪一擊。在中國發改委掌握了大量的壟斷證據面前，日立只好走坦白從寬這條路。雖說迫于無奈，這也應當于法所容。同樣是搞壟斷，但在中國當局反壟斷利劍震懾之下，日立卻幡然醒悟，舉白旗投降，也算是一個明白人，關鍵時刻不糊涂，不存僥幸心理。而遲到的覺悟，同樣應當值得肯定。

國企，對國家反壟斷利劍有點不“買賬”

在中國政府反壟斷強大的攻勢威壓之下，外企中有識時務者主動投案自首，受到反壟斷豁免。但至今尚未見到中國企業特別是國有壟斷企業通過自首以求反壟斷豁免。這似乎是在傳遞一種信息，國企對國家反壟斷利劍有點不“買賬”，或者是淡定得離奇。果真如此，這背后的緣由就值得深究了。

像中石油、中石化、中海油和六大商業銀行這些國有壟斷企業，至今還未受到反壟斷調查。國家對央企這樣的“親兒子”可能心慈手軟，或者是有意袒護，未見反壟斷的聲勢震撼這些企業。而對于行政壟斷更是諱莫如深。縱觀《反壟斷法》條文，其中對于反行政壟斷的具體規制采取了模糊甚至回避的態度。換言之，從執法初衷來說，中國《反壟斷法》有著天然的軟肋，其執法威能尚存疑問。

在中國，行政壟斷幾乎涉及到社會的方方面面，占據了壟斷形式的高位。諸如一些由事業單位轉制卻“換湯不換藥”的企業以及承擔著行業監管職能的集團，無不帶有行政壟斷的特征。而地區封鎖乃至地方保護主義更是行政壟斷的特有產物。更有甚者，諸如電信、電力、民航、鐵路、郵政等以自然壟斷為前提的產業，即便在引入競爭機制后，由于政府主管部門的繼續保護以及參與，其行政性壟斷狀況仍然是“固若金湯”。

因此，盡管《反壟斷法》第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”專門明確了行政壟斷的危害，并且對其進行了初步規制，不啻于反壟斷立法的最大亮點。但是，毋庸諱言，行政壟斷在中國長期以來的“獨居高位”也使得與之相關的法律條文帶有了十分明顯的妥協印記。一方面，在《反壟斷法》總則中，壟斷行為被定義成三類不同程度的經濟壟斷形式，而行政壟斷不在其中，法律的不協調由此可見一斑；另一方面，對于行政壟斷所需承擔的法律責任，《反壟斷法》僅僅要求上級機關給予行政處分，這無異于“隔靴撓癢”，極有可能助長行政壟斷之風。

既然有上頭護著寵著，希圖國有壟斷企業主動坦白自首，只是一種不切實際的奢望。反壟斷的靴子何時落在這些國有壟斷企業頭上，還有待時間考量。