被追訴者近親屬權利保護的理論基礎與制度完善

□肖仕衛 王一洲

[電子科技大學 成都 610054]

長期以來，我國刑事訴訟研究多以被追訴者權利為中心展開，被追訴者近親屬的權利沒有受到應有的重視。2013年接連發生的“曾成杰刑前女兒未見最后一面事件”、“夢鴿護子打官司”、“夏俊峰刑前求留影被拒事件”等，都提醒我們注意被追訴者近親屬權利絕非可有可無，而是直接關系到刑事訴訟行為可接受性的重要制度裝置，值得引起重視。有鑒于此，本文將以此為主題，討論被追訴者近親屬權利保護的理論基礎，考察相關立法現狀并指出其存在的問題，進而提出完善我國被追訴者近親屬權利保護的制度建議。

一、被追訴者近親屬權利保護的理論基礎

關于被追訴者近親屬權利的保護，法學界也曾有論者涉及，但對于被追訴者近親屬權利保護的理論基礎這一基本問題，卻未曾深入追究。我們認為，被追訴者近親屬權利保護有著如下三大理論基礎。

（一）家庭保護理論

家庭作為社會的基本單元，受到世界各國法律尤其是憲法的明確保護。世界主要國家的憲法都明文或者通過憲法判例保護家庭，如德國基本法第6條即明確規定“婚姻與家庭應受國家之特別保護”，而美國則通過憲法判例保護家庭[1]。此外，《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》都明確規定，“家庭是社會的基本單元，應受社會及國家的保護”。”我國憲法第二章第49條明文規定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”。綜觀各國憲法、國際文件和我國憲法規定，家庭都是作為一個整體的“社會單元”被強調和保護的，我國憲法理論也將維護家庭和諧與維護家庭成員關系作為家庭保護的重要內容[2]。

正是在憲法對家庭整體性的保護上，被追訴者近親屬的權利保護呼之欲出。在刑事訴訟中，家庭的整體性紐帶在家庭成員被國家追訴時將格外明顯和突出，一旦家庭成員成為被追訴者，其近親屬基于家庭內部的自然情感，在積極層面一般會盡可能地探知被追訴者的境況并提供力所能及的幫助，在消極層面則表現為不愿意做出不利于被追訴者利益之事。國家保護家庭這一社會單元，就應當在刑事訴訟中寬容、保護乃至鼓勵家庭成員為維護家庭整體性而采取的行動，包括積極的行動和消極的行動。而這些受保護的積極或消極行動，如果用刑事訴訟中的權利話語來說，正是被追訴者近親屬的各種權利。

（二）被追訴者權利保護理論

被追訴者權利保護是現代刑事訴訟的核心議題，也是中國刑事訴訟的核心目標之一。而被追訴者權利保護需要近親屬的廣泛參與。其一，被追訴者需要來自家庭的心理支持。為了實現被追訴者與國家追訴機關的平等對抗，傳統控辯平等理論僅僅聚焦于專業上的“武器對等”是不夠的，被追訴者還必須有強大的心理“外援”。在中國這樣一個普遍缺乏宗教信仰的國度，家庭有著獨特的精神家園地位[3]，其對被追訴者的心理支持對于被追訴者保有“強大內心”意義重大。其二，被追訴者需要來自近親屬的專業支持。由于法律援助尚不能覆蓋所有被追訴者，實踐中我國刑案律師辯護率普遍不足30%[4]，在此背景下近親屬的幫助幾乎成了大部分被追訴者唯一可以獲得的外部支持，這種支持不僅包括心理上的慰藉，甚至還意味著某種（哪怕是非專業的和初級的）專業幫助。其三，近親屬的幫助對于被追訴者某些權利的行使非常重要。比如，對于被羈押的被追訴者而言，他（她）可能并不具有多少選擇律師的自由和優勢，在此情形下由近親屬幫助選擇律師，對于被追訴者來講可以大大提高所選律師的質量；再如，對于諸如申請取保候審、申請改變強制措施等權利的行使，即便有律師的幫助，近親屬的協助仍然必不可少，因為保證人以及保證金往往需要近親屬提供。

由此看來，被追訴者近親屬的多層面參與，實際大大有助于被追訴者獲得專業輔助與心理支持，從而真正做到能夠與國家追訴機關的結構性“武器對等”，最終助益于被追訴者權利的保護。為此，我國刑事訴訟必須拓展傳統對等理論的邊界，在繼續完善律師專業幫助的同時，將近親屬的輔助作為對等理論的重要方面加以突出和強調。這就要求從制度上廣泛地賦予被追訴者近親屬知情權、幫助權以及拒證權等各種權利。

（三）利益相關者理論

利益相關者本為經濟學上的概念，是指能夠影響一個組織目標的實現，或者受一個組織實現其目標過程影響的人。利益相關者理論認為，企業不僅要為股東利益服務，還要關照利益相關者的利益，因為企業在相當程度上與利益相關者存在依存關系，并且適當的關照利益相關者利益有助于企業戰略的實現[5]。利益相關者理論提出之后，其應用很快就超出經濟學界，而廣泛應用于政治學與教育學等領域。我們認為，利益相關者理論對于刑事訴訟具有同樣的適用性。

近親屬在刑事訴訟中作為利益相關者，主要體現在兩個方面：一方面，當被追訴者被國家追訴尤其是被羈押之后，其對近親屬的關愛、責任和義務關系將受到影響，由此近親屬即因為刑事追訴而在情感、利益方面受到了損害，從而成為利益相關者；另一方面，當被追訴者被國家追訴，面臨自由與生命上的危險時，大多數情況下其近親屬都會基于婚姻或者血緣關系而希望采取某些行動，比如探望被追訴的家庭成員，或者協助嫌疑人逃跑，或者拒不提供自己知道的線索或證據等，而這些行動顯然都與刑事追訴邏輯相沖突，國家可能會對近親屬的這些行為進行限制，這些限制使得近親屬成為刑事訴訟活動的利益相關者。

按照利益相關者理論的邏輯，被追訴者近親屬作為刑事訴訟的利益相關者，其利益自然應當受到刑事訴訟的關照與保護。實際上，從已經發生的諸多事件過程來看，無論是“羈押吸毒母親餓死三歲幼女事件”、 “曾成杰刑前女兒未見最后一面事件”還是“夢鴿護子打官司”引起的評論與非議，都表明刑事訴訟如果不認真對待被追訴者近親屬的利益，的確都會嚴重影響刑事訴訟本身的基本正當性。由此可見，在刑事訴訟中，被追訴者近親屬因其可能成為重要的刑事訴訟利益相關者而需要刑事訴訟給予特別的關注。

二、我國被追訴者近親屬權利保護的立法現狀與存在的問題

從上一部分我們不難得出，加強被追訴者近親屬權利的保護具有深厚的理論根基并因此具有相當的正當性和必要性。那么，我國被追訴者近親屬權利的保護現狀是怎樣的，是否存在不足？本部分將考察和分析這一問題。

（一）我國被追訴者近親屬權利保護的立法現狀

從類型來看，現行《刑事訴訟法》關于被追訴者近親屬權利的規定，大致可以分為三類，即知情權、幫助權和拒證權。

1.知情權

被追訴者近親屬的知情權是指近親屬依法及時了解被追訴者情況的權利，這種權利包括被動知情和主動知情兩個方面。一方面，被動知情以公安司法機關通知、送達義務的形式體現出來，具體包括：對于采取監視居住、拘留、逮捕等強制措施的，法律規定相關機關應在采取相應強制措施后24小時以內通知家屬；對已經執行死刑的，法律規定交付執行的司法機關應當通知罪犯家屬領取遺言、遺骨和財物①。另一方面，主動知情則以會見權的形式體現出來，不過我國《刑事訴訟法》對此并未明確規定，但是未成年被追訴者近親屬因為享有訊問在場權而實際享有會見未成年人的權利，同時最高法《解釋》還賦予了審判期間外國籍被告人的監護人、近親屬可以申請會見外籍被告，以及死刑犯近親屬在死刑執行前可以申請會見死刑犯人②。

2.幫助權

被追訴者近親屬的幫助權是指近親屬有為了被追訴者的利益參與到刑事訴訟過程中的權利。這種幫助可以是以訴訟參與人身份給予的幫助，也可以是以一般近親屬身份給予的幫助。一方面，以訴訟參與人身份給予幫助的權利：在我國，被追訴者近親屬可以兩種身份為被追訴者的利益參與刑事訴訟，即法定代理人和辯護人。按照《刑事訴訟法》的規定，作為法定代理人的近親屬享有包括申請回避、申請解除強制措施以及上訴、申訴的權利，并在未成年人訴訟程序中有權作為合適成年人參與訴訟，在強制醫療程序中有權到場和申請復議等③；除此之外，近親屬還可以自審查起訴階段起作為辯護人參與訴訟，并享有除了律師專屬辯護權之外的所有辯護權利。另一方面，以一般近親屬的身份給予幫助的權利。按照我國《刑事訴訟法》的規定，被追訴者的近親屬在不具備法定代理人、辯護人的訴訟參與人身份時，同樣有權為被追訴者的利益實施某些行為。這些權利包括：可以申請法律援助、申請變更或解除強制措施、代為委托辯護人、經被告人同意代為上訴、對生效判決申訴；在搜查程序中近親屬享有見證權與搜查筆錄的簽字確認權；在未成年刑事程序中可以作為合適成年人參與審理；在刑事和解程序中可以經嫌疑人、被告人同意代為和解；在強制醫療決定程序中有權申請復議強制醫療決定、申請解除強制醫療決定④。

3.拒證特權

拒證特權是指具有證人資格的近親屬因為與被追訴者有法定的親屬關系而享有的拒絕作出不利于被追訴者證詞的權利。我國關于近親屬拒證特權的規定出現在2012年新修訂的《刑事訴訟法》的第一百八十八條之中，但該條規定僅確立了被告人的配偶、父母、子女享有拒絕出庭作證的權利，即：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。

（二）我國犯罪嫌疑人、被告人近親屬權利保護立法存在的問題

1.在被追訴者近親屬的知情權上，立法沒有確立近親屬的會見權。一般來講，被追訴者被國家羈押后，作為有血緣或者姻親關系的近親屬，有著感同身受的角色體驗[6]，是最急于了解被追訴者身體、情緒、吃穿用等情況的。然而，或許出于對近親屬會見被追訴者可能有礙指控的擔憂，目前的刑事訴訟法律只是部分的、有限地確立了未成年人被追訴人、死刑犯和外國籍被告人近親屬的會見權。實際上，從世界各國來看，絕大部分法治國家早就不同程度地確立了近親屬的會見權⑤。可見我國法律的這種規定，既與被追訴者及其近親屬的實際情感需要不合，也與國際主流做法相悖。

2.在被追訴者近親屬的幫助權上，近親屬作為辯護人有名無實。新《刑事訴訟法》仍一如既往地堅持了對辯護律師和非律師辯護人配置不同權利的區別對待方式，不僅規定偵查期間只能委托律師作為辯護人，不能委托其他人員（包括近親屬）作為辯護人；而且給非律師辯護人會見權與通信權的行使設置程序障礙，要求非律師辯護人與被追訴者會見和通信必須經過法院、檢察院許可；更剝奪了作為辯護人應當享有的最關鍵權利，明確非律師辯護人既不享有閱卷權也不享有向他人調查取證的權利。顯然，在法律援助不能全面覆蓋的背景下，這樣的規定實際上是對被追訴者尋求私力幫助的重大限制，無疑進一步惡化了被追訴者與控方的不平衡局面。

3.在被追訴者近親屬的拒證權上，新法確立的拒絕出庭作證特權過于狹隘。從現行立法規定的拒證權內容來看，一方面，可以免于作證的近親屬僅限于配偶、父母、子女，比《刑事訴訟法》中規定的“近親屬”的范圍要小；另一方面，可以免于作證的階段僅限于庭審，但由于《刑事訴訟法》第52條規定“單位和個人應當如實提供證據”、第60條規定“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”，并規定了舉報義務和協助偵查、協助抓捕等義務，使得被追訴者的配偶、父母、子女在案件的偵查階段、審查起訴階段直至開庭前都不能免除作證義務，如此則新《刑事訴訟法》所確立的拒證權實質上淪為一種拒絕出庭權。拒證權的確立本來旨在顯現國家對家庭、親情關系的程序性容隱，但是我國立法的這種規定，實際上使得國家的這種容隱有名無實。

4.在立法技術上，概念不統一且缺乏清晰界定。一方面，在關于近親屬權利的規定條文中，近親屬、家屬、成年親屬等概念混雜其間，不具有統一性。如關于知情權的規定中使用“家屬”，但在關于幫助權的規定中，多數時候用的是“近親屬”，而在合適未成年人制度中卻用的是“成年親屬”。另一方面，刑事訴訟立法只對“近親屬”的范圍做了明確界定，對于家屬、成年親屬均未作明確界定，從而使得實踐中很難認定。

三、被追訴者近親屬權利保護制度之完善

“一切違背人的自然感情的法律和命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕，并逐漸地潰滅。”[7]我國被追訴者近親屬權利保護的現狀雖不至于完全違背人的自然情感，但的確仍然存在諸多不足，因此進行進一步的改革完善是必要的。不過，如前所述，被追訴者近親屬權利之所以存在若干不足，一個很重要的根源還在于長期以來這一類權利一直被視為一種邊緣性權利，并被認為有礙于打擊犯罪。有鑒于此，要完善被追訴者近親屬權利保護制度，不僅需要在提高立法技術的基礎上重新配置一些關鍵權利，更需要首先更新一些基本觀念。

（一）基本觀念的更新

1.倡導刑事訴訟的適度再人格化

在很大程度上可以說，我國刑事訴訟發展過程中遵循的最主要的邏輯，就是形式理性邏輯，即力圖構建一種抽象的形式化的法律，通過自治的、形式化的刑事訴訟法律解決人治的任意性問題[8]。這種現代法律的形式邏輯，“正在改變我們日常生活中最熟悉和最帶個人色彩的領域”[9]，與本文主旨相勾連，實際上就是不斷的去人格化，排除個人性、情感性因素，包括家庭、人格、親情等對訴訟過程的影響。形式理性作為現代性的最基本邏輯，其合理性和貢獻是毫無疑問的。問題在于，任何一種理念或者思想一旦占據話語霸權地位，就可能產生負面影響。在我國，由于韋伯關于中國缺乏具有形式理性法這一論斷廣受認同[10]，形式理性被大力鼓吹和倡揚，并被作為刑事訴訟、證據法的理論基礎[11]，除了極少數反思聲音外[12]，幾乎擁有不容置疑的話語地位。在這種背景下，具有明顯人格化色彩的近親屬權利，被迫處于被忽略甚至被抹殺的危險境地。

有鑒于此，迫切需要破除這種形式理性的話語霸權地位，倡導刑事訴訟的適度再人格化。所謂刑事訴訟的適度再人格化，是指已經形式理性化的刑事訴訟需要適當超越形式理性，反身關注一些非形式理性的因素，特別是一些被公認為善但無法形式理性化的價值、情感與傳統。按照胡玉鴻教授的說法，就是應當體現以人為本的精神，尊重人們的自然情感，將法律與人情結合起來[13]。就本文主旨而言，就是要倡導適度關注、容忍甚至鼓勵近親屬基于家庭倫理與中國家庭傳統而采取的某些行為。

2.從憲法角度看待近親屬權利的刑事訴訟保護

蔬菜是人類生活重要的副食品，由于蔬菜種類繁多，種子形狀差異大，國內外農業機械學專家針對蔬菜播種的特點，提出了多種排種器原理和播種形式。播種機的核心部件是排種器，但種箱也是必不可少的，現有的蔬菜穴盤排種器按工作原理來分主要是機械式、氣力式和磁力式。氣力式排種器跟其他排種器相比具有不傷種子、對種子外形尺寸要求不嚴、整機通用性好等優點，比較適宜蔬菜播種。而種箱作為播種機上的部件，對于實現吸種具有十分重要的意義，可以保證精密播種機的單粒率、盡量減少重播率和漏種率。

被追訴者近親屬權利長期以來被邊緣化，有著理論上的根源，即在刑事訴訟內部找不到重視這一權利的理由，因為傳統刑事訴訟是以被告人為中心的——學界研討多年的被害人權利尚且難以被確立為主流權利，被追訴者近親屬的權利自然更不可能引起足夠重視了。

在這種情形下，要保護被追訴者近親屬的權利，就必須跳出這種刑事訴訟專業槽的內在視角限制。我們在前文的理論基礎中已經闡明，國家保護家庭有著明確的憲法安排，不僅專門的家事法律如婚姻法、未成年保護法等應當遵循相關憲法規定，而且任何與家庭權利尤其是家庭整體性相關的法律都應當尊重這一安排，刑事訴訟法也不例外。有鑒于此，必須轉變過去僅僅將被追訴者近親屬的權利作為一種刑事訴訟權利的觀點，而應當認識到其更是一種有著憲法背景的權利，一種有必要通過刑事訴訟法予以保護的憲法性權利。唯有如此，這種長期被邊緣化的權利才有可能引起足夠的關注和重視。

3.全面認識保護近親屬權利的功能

被追訴者近親屬權利被忽視，還有一個非常重要的原因，就是立法者對近親屬權利保護的功能認識存在偏差。長期以來，被追訴者近親屬基本被認為是有礙打擊犯罪的“添亂者”，國家對近親屬幫助被追訴者存在擔憂，擔心其與犯罪嫌疑人、被告人通風報信乃至隱藏、毀滅證據或者串證，從而影響打擊效果。

然而實際上，加強被追訴者近親屬權利的保護不僅有利于實現更為全面的控辯平衡從而更好地保護被追訴者權利，而且近親屬并非一定就會與被追訴者通風報信妨礙司法，實踐中并不乏在近親屬的勸說下犯案人員認罪悔過的案例；進一步的，近親屬的廣泛參與其實還有助于司法行為的透明化并增強裁判的可接受性，從而減少社會對司法行為的猜疑和不滿，甚至有助于這個道德倫理已經滑坡、人際關系過度冷漠的國度在精神層面實現某種反彈。在此情形下，國家有必要祛除過去那種對近親屬參與刑事訴訟的過度謹慎，全面正確認識保護近親屬權利的作用，從而給被追訴者近親屬權利一個恰當的定位和地位。

（二）關鍵權利的重新配置

毫無疑問，僅有觀念層面的更新是不夠的。只有將新觀念落實為具體的制度安排才有實際意義。就此而言，應當在提高立法技術的基礎上重新配置被追訴者近親屬應當享有的關鍵性權利。

1.統一概念的使用

對于近親屬權利保護立法上存在的近親屬、家屬、成年親屬等概念混用的立法技術問題，我們建議統一使用近親屬這一概念，因為只有這一概念在《刑事訴訟法》中有明確的范圍界定。這樣的概念使用，不僅在形式上更加統一，也在內容上擴大了權利的主體范圍，如拒證特權的主體即由原來的“配偶、父母、子女”擴大至“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”，有利于更廣泛地保護被追訴者近親屬的權利。

2.規定被追訴者近親屬享有探視權

本來，按照現有的理論習慣，一般此類權利被稱之為近親屬的會見權或者親情會見權。這里之所以改弦易張稱之為探視權，主要是為了與律師會見權相區分，而且用探視權似乎更能夠反映近親屬會見的情感性實質。在賦予近親屬探視權時，應當注意：（1）在范圍和程序上，原則上應當允許任何案件的被追訴者近親屬都享有探視權，且應規定在采取強制措施后一定時間以內即應通知近親屬可以探視；（2）在探視性質上，應當嚴格將近親屬的探視權限定為一種情感性權利，即只能是一種親情見面和交流，不能涉及案情。（3）在技術上，可以根據情況對探視進行技術性限制，如相關機關可以派員在場，可以對探視次數作出限制，以及對涉及國家安全的重特大案件采取遠程網絡視頻探視方式等；（4）當探視者和辯護人同一時，適用辯護人的相關規定。

3.在法律援助全覆蓋之前賦予近親屬辯護人實質辯護權

如前所述，我國刑事訴訟法對律師辯護人與非律師辯護人的權利做了區別對待，從而限制了近親屬作為辯護人的絕大部分的辯護權。我們認為，在法律援助尚未實現全覆蓋的背景下，這種限制是完全沒有道理的，因為這將惡化被追訴者的弱者地位，無助于基本的控辯平衡。為此，我們認為，理想的做法是在法律援助實現全面覆蓋之后取消這類辯護，從而使親情與專業辯護各行其路。但是，在法律援助尚不能全面覆蓋的情況下，退而求其次的做法是賦予非律師辯護人（近親屬辯護人）與律師同樣的辯護權限，并做如下完善：（1）通過司法解釋規定偵查期間即可委托近親屬作為辯護人, 取消非律師辯護人會見與通信須經許可的規定（律師辯護人也需許可的除外），賦予非律師辯護人閱卷權和調查取證權；（2）為了防止非律師（近親屬）辯護人濫用權利，可以制定專門的非律師（近親屬）辯護人規范，并在律師協會下專設非律師辯護人管理機構，負責對非律師辯護人應當遵守的法律義務、道德義務進行釋明和管理。

4.確立完整的近親屬拒證特權

新《刑事訴訟法》規定的“配偶、父母、子女拒絕出庭作證特權”雖然向前邁進了一步，但是從近親屬權利保護角度來講，這一步還顯得遠遠不夠。我們認為，應當確立完整的近親屬拒證特權。所謂完整的近親屬拒證特權，是指在整個刑事訴訟過程中，被追訴者的近親屬享有拒絕作出不利于涉案家庭成員行為的權利，既包括拒證權，也包括拒絕協助偵查、協助抓捕等。當然，為了公共利益與個人、家庭利益之間的平衡，也可以對近親屬拒證特權做適當的限制。為此，可以進行如下制度完善：（1）通過司法解釋明確拒證特權適用于整個訴訟過程，同時在非法證據排除規則條款中明確規定侵犯此一特權的程序性制裁措施；（2）改變現刑事訴訟法不設定拒絕出庭作證特權適用范圍的做法，規定拒證特權的例外范圍，即對于近親屬之間侵犯人身權利的犯罪案件、嚴重危害國家安全、公共安全的犯罪案件等可以不適用拒證特權條款。

注釋

①《刑事訴訟法》第73、83、91、252條。

②《刑事訴訟法》第270條，最高法院《解釋》第399、423條。

③《刑事訴訟法》第28、29、30、95、97、216、223、241、27、271、274、286、287條。

④詳見《刑事訴訟法》第33、34、95、97、216、241、287、288條；最高檢察院《規則》第512條；最高法院《解釋》第497條。

⑤早在1955年聯合國第一屆預防犯罪及罪犯處遇大會通過的《囚犯待遇最低限度標準規則》第37條就規定：“囚犯應準在必要監視之下，以通信或接見方式，經常同親屬和有信譽的朋友聯絡”，而且該規則“序言”第4條明確指出這里的“囚犯”包括未經審訊或已經判罪的各類囚犯。目前世界法治國家基本上都建立了親情會見或親情探望制度。

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