網絡謠言的刑罰裁量

陳 陽

（海淀區人民檢察院 北京 100089）

0 引言

為了適應新形勢下打擊網絡謠言的需要，2013年9月9日下午，最高人民法院、最高人民檢察院舉行新聞發布會，發布《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。《解釋》結合新型犯罪方式的特點，對刑法相關條文的適用依法進行解釋，為司法實踐中準確而有力地懲治利用網絡實施的相關犯罪提供明確的司法解釋依據。《解釋》明確了利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪行為的認定以及入罪標準等問題，將信息網絡上的犯罪行為納入刑法的適用范圍內。《解釋》的頒布實施確實起到了遏制網絡謠言，凈化網絡環境的作用，但在司法實踐中，也暴露了許多問題。筆者試著結合案例，就《解釋》的幾個焦點問題展開探討。

1 明確“網絡誹謗”犯罪的入罪及量刑標準

8月20日，網絡“大V”傅學勝因在網上編造“上海金山區副區長、公安局局長馬某某貪污受賄20多億、擁有60多處房產、包養10余名情婦，并殺害企業家黃某”，“中標企業用非洲牛郎性賄賂中石化女處長”等消息涉嫌誹謗在上海被刑拘。消息一經披露便引發了社會的熱議，如何利用刑法規制信息網絡上的誹謗行為成為人們關注的焦點。《解釋》第一條至第四條明確了利用信息網絡實施誹謗犯罪的行為方式、入罪標準、適用公訴程序的條件等問題。

《解釋》第一條分兩款明確了利用信息網絡實施誹謗犯罪的行為方式，即刑法第二百四十六條規定的“捏造事實誹謗他人”的認定問題。具體列舉了“捏造并散布”、“篡改并散布”、“明知虛假事實而散布”三種行為方式。在筆者看來，《解釋》列舉的三種方式應當是刑法第二百四十六規定的“捏造事實誹謗他人”的應有之意，《解釋》只是作了進一步的細化規定。捏造，是指無中生有、憑空制造虛假事實。但是單純的捏造并非誹謗罪的實行行為，將捏造的事實予以散布，才是誹謗的實行行為，因此《解釋》列舉的三種行為方式均包含“在信息網絡上散布”的表述。而“捏造損害他人名譽的事實”、“將原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實”、“明知是捏造的損害他人名譽的事實”等行為均反映出行為人具有捏造事實誹謗他人的主觀故意，可以認定為誹謗罪的“捏造事實誹謗他人”。

《解釋》的細化規定為打擊網絡誹謗行為提供了明確的司法解釋依據，有利于打擊網絡犯罪，凈化網絡空間。但以刑罰手段制裁誹謗罪因為其可能被濫用為壓制言論自由的工具在學界引發了廣泛的爭議。司法實務部門在用刑罰手段制裁利用信息網絡實施誹謗行為時，同樣應當注重保護《憲法》第三十五條規定的公民享有的言論自由。不同國家和地區的刑法對誹謗行為的認定和處罰方式存在一定的差異。許多國家的法律往往對針對官員、公共事務、公共利益的誹謗行為的認定作了不同于一般言論的區別規定。美國最高法院布倫南大法官在“沙利文訴紐約時報案”的判決中指出，“關于公共問題的討論應該不受禁止的、活躍的且具有廣泛的開放性，它完全可以包括對政府和政府官員的激烈的、刻薄的，有些時候甚至是不友好的、尖銳的攻擊”。這使得針對公共官員的誹謗罪的認定受到了相當之限制。總體來看，國外實踐已經呈現一種趨勢，對公共官員提出了對不利言論更高的容忍度要求。由此可見，網民如果發表不實言論，則可能受到誹謗等罪的控告。不過，如果受害者為官員或者名人，其行為將很可能免責。

言論自由對于公共權力的監督乃至對于我國民主政治制度的正常運作都具有重要的促進作用。利用信息網絡的實施的造謠行為確實需要打擊，但同樣應當注重保護方興未艾的互聯網監督熱情，保護廣大民眾參政議政的積極性。在涉及公共官員、公共事務的事件中，應當更傾向于對言論自由的保護，即基于社會整體之公益，個人名譽權有時要做出讓步。

《解釋》第二條明確了利用信息網絡實施誹謗行為的入罪標準。列舉了可以認定為刑法第二百四十六條第一款規定的情節嚴重的幾種情形。其中“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的…”帶有鮮明的信息網絡色彩。在此我們首先要澄清一個容易被媒體誤讀的關鍵點，并不是只要滿足“五千次”、“五百次”的標準，行為就一定會受到追究。我國法律規定，誹謗犯罪屬于“告訴才處理”的案件，即便滿足上述次數標準，只要被害方未起訴，行為人依然不受刑法追究。

《解釋》第三條明確了利用信息網絡實施誹謗犯罪適用公訴程序的條件。根據刑法規定，誹謗罪是自訴案件，但是“嚴重危害社會秩序和國家利益”的除外。第三條中規定的七種情形，應當認定為“嚴重危害社會秩序和國家利益”可以提起公訴。既符合法律規定也是現實需要。

2 網上散布謠言起哄鬧事可追究尋釁滋事罪

《解釋》出臺前，我國《刑法》對于造謠行為的規制主要集中在以下幾個罪名：煽動顛覆國家政權罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、煽動暴力抗拒法律實施罪、誹謗罪、編造并傳播證券期貨交易虛假信息罪、損害商業信譽、商品信譽罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等。當行為人編造或者傳播的內容不屬于上述罪名的涵蓋范圍，然而卻對社會秩序造成嚴重混亂時，在當前我國刑法中很難找到與之對應的適用條款，例如之前在網絡上傳播的“軍車進京，北京出事”之類的謠言。《解釋》的出臺填補了這一監管空白。《解釋》明確規定，針對這類謠言可以以尋釁滋事罪追究刑事責任。

網絡造謠行為能否成立尋釁滋事罪的焦點在于網絡空間算不算公共場所。“兩高”對尋釁滋事的最新司法解釋，2013年7月22日開始施行，其中，對公共場所的定義明確為：車站、碼頭、機場、醫院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所。根據《刑法》的立法本意，公共場所通常理解為物理空間，不包含網絡空間。但是，為了應對社會發展的需要，應當允許對法律條文做出適當的、合理的擴大解釋，這并不違反罪刑法定原則。北京市公安局在處理“秦火火”一案時，就適用了尋釁滋事罪的相關規定。北京市朝陽區法院法官曹作和撰文稱“將網絡空間定義為公共場所，這是一種刑事法學層面認識，更是司法實踐的一次突破。”隨著信息技術的快速發展，人們的日常生活與互聯網交織在一起。一些不法分子利用信息網絡惡意編造散布虛假信息，這種信息在網絡上發布出去，很容易引發社會恐慌，造成公共秩序嚴重混亂。近期各地發生的多起群體性事件，多由不法分子編造虛假信息并在信息網絡上散布所引發。因此，針對這類網上造謠行為，應以尋釁滋事罪追究刑事責任。

3 利用信息網絡實施敲詐勒索犯罪的認定標準

在公安部此次打擊網絡謠言的專項行動中，網絡“大V”周祿寶涉嫌敲詐勒索被蘇州警方逮捕。蘇州警方稱，長期以來，周祿寶通過有計劃地編造謠言，進行網上攻擊抹黑，牟取非法利益。2011年以來，周祿寶涉嫌先后在桂、浙、蘇等地以“爆料炒作”手段獲取“封口費”，敲詐金額達上百萬元。按照現行刑法的規定，對被害人使用威脅或要挾方法，強行索取財物，就是敲詐勒索。與其他敲詐勒索相比，利用網絡敲詐勒索并沒有特別之處，網絡只是一種作案工具。

《解釋》第六條明確了利用信息網絡實施敲詐勒索犯罪的認定標準。《解釋》列舉了此類犯罪的兩種表現形式：發布型和刪除型。發布型就是以主動發布與被害方相關的負面消息相威脅，向被害人索要財物。刪除型就是先在信息網絡上散布負面信息，再以刪帖為由要挾被害方交付財物。此類行為實質上以非法占有為目的，對他人實行威脅，索取公私財物數額較大或者多次敲詐勒索的行為，應以敲詐勒索罪定罪處罰。司法實踐中，應當注意從兩個方面正確界定罪與非罪的界限。一是要求行為人必須主動向被害人、被害單位實施威脅、要挾并索要財物的行為。如果行為人不主動與被害人聯系，未實施威脅、要挾，而是在被害人主動上門請求刪帖的情況下，以“廣告費”、“贊助費”、“服務費”等其他名義收取被害人費用的，不認定敲詐勒索罪。二是本條使用了“信息”而非“虛假信息”的表述。行為人威脅將要在信息網絡上發布涉及被害人、被害單位的負面信息即使是真實的，但只要行為人出于非法占有的目的，以發布、刪除該負面信息為由勒索公私財物的，仍然構成敲詐勒索罪。

4 違規有償“刪帖”、“發帖”可認定非法經營罪

在此次公安機關打擊網絡謠言的專項行動中，北京爾瑪互動營銷策劃有限公司浮出水面。以“秦火火”、“立二拆四”為首的北京爾瑪互動營銷策劃有限公司專門通過互聯網策劃制造網絡事件，蓄意制造傳播謠言及低俗媚俗信息，嚴重擾亂網絡秩序并非法牟取暴力。該公司一直以來以非法刪帖替人消災、聯系查詢IP地址等方法非法獲取攫取利益等。針對此類違法行為《解釋》也做出了明確規定。《解釋》第七條規定“違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經營行為‘情節嚴重’，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”該規定明確了利用信息網絡實施非法經營犯罪的定罪問題。條文列舉了兩種行為方式：有償刪帖和有償發布虛假信息。隨著網絡的高速發展，人們更多選擇依靠搜索引擎獲取信息，這催生了“刪帖”生意的興起。網絡“公關公司”與網站工作人員、論壇管理員等相互串通，以營利為目的，隨意刪除網民的正常發言，是對廣大網民言論自由權的侵犯，嚴重破壞了網絡信息服務市場秩序，顯然是不合法的。但是，信息網絡中同樣存在著一些侵犯他人名譽、損害單位商譽甚至損害國家利益的虛假言論，損害了個人、單位或國家的切身利益，法律應當允許相關公司在掌握足夠證據的前提下及時刪除這類信息，凈化網絡空間。有償發布虛假信息行為則必須以行為人明知所發布的信息時虛假信息為前提。如果行為人不明知所發布的信息為虛假信息，即使收取了費用，也不認定為非法經營罪。

5 總結

部分地方公安機關在此次打擊網絡謠言的專項整治行動中未能科學嚴謹的認定網民言論的合法性，出現了錯抓錯捕的現象。有些研究謠言現象的專家指出，公眾缺乏權威、客觀、公正的信息獲知渠道才是謠言甚囂塵上的深層次原因。美國社會學家希布塔尼稱謠言為“即興創作的新聞”，認為謠言是一種集體解決問題的方式，是一種在人群、社會中反復出現的溝通形式。謠言在信息網絡中傳播反映的是網民對真相的追問，所謂“謠言倒逼真相”。網絡空間信息量非常龐雜，面對突發事件，權威信息具有發布渠道單一，反應速度緩慢的弊端，外加主流媒體公信力下降，這為謠言的產生和傳播提供了土壤。因此，在運用刑法手段懲治信息網絡中的謠言泛濫問題的同時，還應該從更為深層次的社會管理角度探尋治本良方。

[1]張明楷著.刑法學（第四版）[M].法律出版社.2011.7.

[2]卡斯 R 桑斯坦著.張楠迪揚譯.謠言[M].中信出版社.2010.10.

[3]蔡靜.流言：陰影中的社會傳播[M].中國廣播電視出版社.2008.7.

[4]劉俊，鞠靖.打擊網絡謠言”臺前幕后[N].南方周末.2013.9.5.

[5]王志祥教授解讀“兩高”關于網絡誹謗等刑事案件司法解釋.京師刑事法治網.http：//www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=40527.