技術網絡化背景下的專利侵權判定

劉強

摘 要：以云計算為代表的技術網絡化趨勢對專利侵權判定規則及其適用帶來了新的挑戰。網絡化技術實施過程中的分離式侵權行為和跨境侵權行為均難以根據現有規則被認定為專利保護范圍，并由被告承擔侵權責任。方法專利舉證責任倒置規則也難以在網絡化技術專利侵權訴訟中為權利人帶來有效的救濟。專利權人獲得司法救濟的法律障礙在制度設計時未能有效預見和應對，導致維權難度較傳統技術領域顯著增大。因此，必須克服專利侵權判定中的形式主義，以實質性侵權作為判定侵權行為成立的價值取向，以期克服由于網絡化技術發展而帶來的利益平衡格局遭到破壞的狀況，實現專利制度的價值和目標。

關鍵詞：技術網絡化專利 侵權判定 分離式侵權 跨境侵權 舉證責任倒置

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0059-11

以云計算為代表的新興技術領域呈現典型的網絡化特征，在充分利用網絡通信技術的基礎上，為提高計算服務、拓展服務內容和范圍解決了技術難題。從技術發展趨勢來說，云計算是基于信息網絡而提供新型的網絡計算、數據存儲和應用程序服務，是一整套通過網絡通信連接起來的計算機資源。就技術特點而言，云計算具有網絡化、分散性和跨國性的特點，改變了傳統的軟件服務。①目前，云計算已經成為專利訴訟爭奪的焦點領域。②但是由于其具有的技術網絡化特點，對于專利制度設計時所針對的傳統技術形態形成沖擊，特別是專利侵權行為分離化趨勢明顯、專利侵權跨境化情形增多以及舉證責任倒置法律適用產生困難，給專利侵權判定帶來的新問題，必須通過制度設計加以解決。

一、分離式專利侵權判定問題

（一）分離式專利侵權的構成和產生原因

分離式侵權，是指在方法專利權利要求中并非由單個主體全部實施所有的工藝和步驟，而是由多個相對獨立的主體分別實施其中若干步驟的侵權行為。例如，某方法專利包含步驟甲、步驟乙和步驟丙，其中步驟甲和步驟丙由網絡服務提供商實施，而步驟乙由該服務商的客戶實施。從專利侵權判定的角度看，網絡服務提供商和客戶均未實施全部三個步驟，因此均不能判定其構成對方法專利權的侵犯。產生這種現象的原因可能是專利申請人為滿足專利法對于申請文件的要求，特別是要求專利權利必須包含為實施發明創造技術方案不可或缺的必要技術特征（即所有必要的工藝步驟），否則不能授權。然而，為了滿足專利法的該要求，加上專利申請人對于侵權判定標準中關于完成主體單一性要求的不了解，可能導致專利授權以后進行侵權訴訟時如果面對分離式行為，難以使其被認定為屬于專利權保護范圍，造成權利人處境尷尬。分離式侵權從形式要件來看可能并不構成侵權，但是從實質上侵害了專利權人的獨占性市場利益，因此應當受到專利法的規制。

產生分離式侵權行為的原因包括技術原因和法律原因。首先，在技術原因方面，網絡計算服務技術是根據客戶需求提供的動態服務，因此強調技術實施的交互性，而服務提供商提供服務的過程與客戶進行計算消費服務的過程是有機聯系在一起的。因此，從技術實施過程來看，必然有客戶參與到網絡計算服務的具體步驟中來，而且要根據客戶所提供的計算指令來提供有針對性的服務。而在網絡軟件服務和網絡數據存儲服務中，也必然要求客戶實質性地參與到最終產品的制造過程中。而在客戶參與的環節，網絡服務提供商會提供明確而細致的指導，因此，客戶是在服務提供商的指導之下完成其所需要參與的步驟的。既然有客戶參與，就為網絡化技術的分離式專利侵權行為提供了技術上的可能性，并且這種可能性隨著網絡通信和網絡服務技術的發展有逐步擴大的趨勢。

其次，在專利法律方面，既有專利權人申請專利要求撰寫技巧問題，也有專利保護范圍的法律認定出現僵化和缺乏靈活性的制度漏洞問題。其一，從專利申請人的角度來看，為了避免分裂侵權抗辯而采取的專利權利要求撰寫策略可能會與專利法對清楚限定專利權要求保護范圍的要求產生沖突，因此，在撰寫云計算等網絡化技術專利權時要注意采用合理的撰寫策略以平衡兩方面的風險。其二，從專利侵權判定所針對的假設性技術模型來看，技術網絡化發展超出了傳統專利法所設計的“一項專利對應一種產品”的技術發展模式，有可能讓兩個以上相互獨立的主體共同參與到技術實施中來。網絡通信技術讓實施方法專利的指令發送更為便捷，普通的客戶也能夠通過點擊鼠標而發出指令，能夠方便地參與到技術實施過程中。而在專利侵權判定中，技術網絡化使得全面覆蓋原則難以對權利人構成有效保護，規避侵權可能變得更為容易，特別是云計算方法專利則更加難以得到執行和救濟，因此，必須對分離式侵權行為進行特別規制。

（二）分離式專利侵權行為判定的困惑

對于分離式行為，要判定其構成直接侵權或者間接侵權均存在法律困境。就直接專利侵權判定而言，全面覆蓋原則要求被控侵權人的技術實施行為包含系爭專利的所有技術特征，對于方法專利而言，即必須完成所有技術步驟。全面覆蓋原則適用的前提條件是落入專利保護范圍的技術實施行為應當由單個主體完成，并且必須由其完成所有的專利權利要求所涵蓋的步驟。如果將侵犯專利權的產品作為零部件由另一行為人制造另一產品的，可以認定為“共同侵權”，但條件是“被訴侵權人之間存在分工合作”，也就是其主觀上必須有故意侵權的意思聯絡。

美國專利法對于直接侵權也采用類似的立場，該法第271條第（a）款對于直接侵權在行為主體數量方面的要求為單獨主體。③對于方法專利而言，全面覆蓋原則也是針對被控侵權人主體的單一性而言的。在2000年的Canton Bios Medical案中，④美國聯邦巡回上訴法院認為：“多步驟方法專利的直接侵權判定要求行為人實施了專利方法的全部步驟”。因此，如果不能認定被控侵權人單獨或者與具有共同侵權故意的其他主體共同實施了全部方法專利步驟，則不能構成直接侵權。

由于分離式侵權行為由多個主體完成，特別是要通過接受網絡計算服務的客戶完成部分專利權利要求當中所包含的步驟，然后再由網絡服務提供商完成其余的步驟，因此，對于客戶和服務提供商而言，都難以認定其構成直接侵權。專利權人能否直接援引作為一般民法的《侵權責任法》第8條和第12條要求其承擔共同侵權責任呢？行為人的主觀要件可能成為法律障礙。美國法院在專利共同侵權問題上的意見也有一個發展的過程。2006年On Demand案⑤曾采取比較寬松的“參與和復合標準（participation and combined action）”，即“如果侵權行為是由多個主體參與或者復合情況下完成的，則所有參與者均是共同侵權人并應當承擔侵權責任”；“方法專利中的部分步驟由其他人實施不能免除侵權責任”，并且同樣要求“各個參與者承擔共同侵權責任”。盡管單個專利侵權行為在歸責原則上采取無過錯責任，但是并不意味著在共同侵權或者幫助性侵權時也可以要求行為人承擔無過錯責任。“參與和復合標準”作為侵權判定標準在隨后的BMC Resource等案件中被棄用。⑥共同侵權通常要求行為人具有侵權的故意，⑦而作為網絡技術實施者，特別是服務提供商和客戶之間是缺乏侵犯專利權的意思聯絡的，再加上作為專利侵權必須要具有《專利法》第11條規定的“生產經營的目的”，而作為接受網絡服務的客戶來說，其營利性目的是難以得到證明的。因此，對于網絡技術實施者來說，不能認為具有認定其行為構成直接侵權的前景。

如果難以認定為直接侵權，還可以考慮通過間接侵權對于分離式侵權進行規制，但是仍存在法律上的障礙。其中重要的是，對于間接侵權而言，必須有直接侵權行為才能夠認定。然而對于網絡化技術而言，認定直接侵權行為本身就是比較困難的。在美國聯邦巡回上訴法院2004年判決的Dynacore案中，⑧法院認為原告不能證明被告或者被告的客戶構成了對系爭專利的直接侵權，盡管被控間接侵權人的產品可能被用于直接侵權行為，但是也存在實質的非侵權商業化用途，因此，不能要求被告為“虛構的直接侵權行為”承擔間接侵權責任。此外，被控間接侵權人要明確了解侵權行為的存在，在此情況下仍為其提供專利技術實質部件等幫助，才能夠認定間接侵權存在。另外，間接侵權人所提供的產品必須除侵權用途以外，沒有其他合理的商業用途。

（三）實質性直接侵權判定——聯合侵權行為

由于根據傳統專利侵權判定標準，云計算等網絡化技術在認定直接或者間接專利侵權上存在困難，因此，必須克服專利法對于構成直接侵權行為在形式上的單個主體要求，轉而對形式上屬于多個主體但實質上屬于單個主體的行為要求承擔直接侵權責任。基于上述目的，為了尋找解決方案，美國法院通過近年來的一系列案例發展出“控制和管理標準（Control and Direct Test）”來對聯合侵權行為進行法律規制，要求行為人在非傳統侵權領域承擔直接侵權責任。聯合侵權行為類似于共同侵權，但是在證明主觀故意比較困難的情況下，通過當事人之間的法律關系來認定其行為具有聯合侵權的屬性，并且為尋求專利保護確立法律依據。在確立該規則之前，聯邦巡回上訴法院在Shields案中就認為，⑨如果專利方法不得不由除被告以外的第三人實施其中某個步驟，并且第三人是作為被告的代理人實施技術的，或者由被告向第三人提供技術指導，則可能認定有被告單獨承擔或者被告和第三人共同承擔侵權責任。正式確立“控制和指導”原則是在聯邦巡回法院2007年BMC Resources案，⑩并且在Muniaution案B11和2010年Akamai案B12中得到發展和澄清，使得該標準的適用范圍和使用方式得到優化。

“控制與管理規則”的目標是要求被控侵權人為受其控制或者管理的其他當事人實施部分方法專利步驟的行為承擔替代責任（vicarious liability），從而要求其承擔直接侵權責任。適用該規則的前提是被控侵權人和其他當事人的單獨行為均不構成直接侵權，否則無需適用該規則即可認定侵權行為成立。在此基礎上，如果被控侵權人控制和指揮了整個方法專利的實施過程，特別是對于實施其中部分步驟的其他當事人的意志和行為具有控制能力，則需要對其整個實施行為負責。法院在BMC Resources案中認為，B13“如果被告對于整個方法專利實施過程進行‘控制或者指導，以至于所有方法專利的工藝步驟的實施可以歸因于被告”，則可以認為被告必須要“為其所控制的具體行為主體的行為承擔替代責任”。

在適用標準方面，被控侵權人和其他技術實施者之間存在委托代理關系是滿足“控制和管理”標準的關鍵要素。聯邦巡回上訴法院在Akamai案中B14將認定的核心因素從具體的技術實施指導行為轉變為考察被告和第三人之間法律關系，特別是是否具有委托代理關系。聯邦最高法院在1984年Dixson案中，認定具有委托代理關系的標準是基于代理人代表委托人的利益并且受到委托人的控制而產生的信托關系（fiduciary relationship），B15并且對于雙方當事人而言均同意存在委托代理關系才能夠認定該關系成立，而只有委托方的意思表示是不夠的。聯合侵權行為當事人之間必須具有代理關系或者負有合同義務。值得注意的是，獨立承包人（independent contractor）身份不足以排除委托代理身份的存在。同樣在Akamai案中，法院根據普通法的一般原則認為，委托代理關系不僅包含信托關系，獨立承包人也可能包括在內，只要根據其他環境因素認為存在委托代理關系即可。2007年Hudson案中，B16法院就根據法律習慣和傳統作出這種認定。法院作出上述意見的依據是，形式上的獨立承包人可能在實質上是負有信托義務的。

此外，合同義務也可能構成符合“控制和管理”標準的因素。如果雙方當事人不具有委托代理法律關系，那么一方當事人對另一方負有的實施方法專利步驟的合同義務可能構成認定符合“控制和管理標準”的依據。在BMC Resource案中，法院曾經表示“當事人不能通過合同方式讓第三人實施步驟的方式規避專利侵權責任”。當然，這種合同義務應當作狹義的理解，如果對于當事人來說有是否履行合同約定的方法專利步驟的選擇權，則不能將其所享有的合同權利理解為合同義務。在Akamai案中，專利權人就認為被告Limelight公司提供了標準服務合同，因此對于Limelight的客戶（即網絡內容提供商）而言就有義務提供相應的內容并實施方法專利的部分步驟。但是，對于客戶而言，只有在其決定使用Limelight公司所提供的網絡數據傳輸服務后，才會實施標記等技術步驟，并且這種實施行為從性質來說是技術上的必要而非法律上的義務。對于其他網絡技術服務的普通客戶來說，由于其享有接受服務的權利，而不負有實施方法專利步驟的義務，因此也不能認為其具有合同義務，也不得認為客戶的行為受到網絡服務提供商的控制和指揮。法院在Muniaution案中就指出，當事人之間僅具有“長臂”商業交易關系（arms-length business transaction）不會引起任何一方承擔直接侵權責任的問題。B17因此，要通過合同義務來認定當事人之間存在“控制和管理”關系必須是穩定的長期合同關系，而非基于偶然或隨機因素而訂立的合同關系。

二、跨境專利侵權行為判定問題

（一）技術跨境化引發專利侵權判定困境

技術網絡化帶來的另外一個問題是對于跨境專利實施行為如何進行專利侵權判定。網絡技術發展使得技術實施行為有可能跨越國界，超出特定國家的地理邊界，從而造成專利保護難以實現。從技術角度來說，云計算的特點是打破了地域信息和物理信息的界限，整合物理上相對分散的網絡資源提供計算服務，其使用的網絡資源完全可能分布在世界各地。云計算提供商可以利用分布在全國范圍（甚至世界范圍內）的龐大數據中心資源，并且將數據通過網絡連接起來，因此在云計算中數據可以傳播于不同國家境內。云計算中心數據服務器位于境外，可能因此引發專利權是否具有域外效力的問題，其實施行為能否受到內國專利法管轄將成為專利侵權訴訟的焦點問題。

專利保護具有嚴格的地域限制，任何國家的專利法效力并不及于國家主權管轄以外的行為。如果對于在國境以外的專利侵權行為進行管轄，則可能構成對其他國家司法主權的侵犯，也不符合專利保護的宗旨——對于特定國家內技術產品獨占性市場利益的保護。美國專利法第271條第（a）款明確要求被控侵權行為發生在美國境內才能構成直接侵權。B18美國1856年Brown案中，B19法院就明確指出，“‘專利權的效力本質上僅及于國內而且必須局限于美國國境之內，美國國會在專利立法時‘并沒有而且無意產生超出美國國境的效果”。在2006年的Zoltek案中B20法院重申了由于被告部分方法專利步驟發生在美國以外，因此不構成直接侵權的立場。因此，作為專利權人來說，必須面對云計算等網絡計算服務領域的行為能夠得到其受保護國專利法管轄問題的挑戰。

美國專利法第271條第（f）款對于跨境侵權問題進行了有限制的立法突破。美國最高法院1972年Deepsouth案認為，被控侵權人在美國境內所實施的制造零部件行為本身不構成侵權時，不能以在境外發生的對設備的組裝和使用行為作為判定其侵犯美國專利權的事實依據。美國國會在1984年專利法修正案中，專門針對Deepsouth案的涉案事實和行為模式增加了第271條第（f）款，B21以期在特定條件下有限制地突破嚴格的專利權地域要求，從而對明顯屬于規避侵權責任但損害到權利人在美國國內市場利益的行為認定為侵權。根據該條規定，如果要對部分發生在美國境外的侵權行為認定為專利侵權，必須要符合五個方面的要件：（1）未經專利權人許可；（2）所提供的產品是發明的所有部分或者實質部分，或者所提供的零部件在商業上只能用于侵權而沒有其他非侵權用途；（3）行為人主動提供或者促成向境外提供發明組成部分或者零部件；（4）如果組裝該零部件的行為在美國境內發生則構成侵權；（5）行為人具有促成其在美國境外組裝的主觀故意。通過該條款，美國專利法對于形式上并未在其境內實施完整侵權行為但是在實質上構成對專利法所保護的獨占性市場開拓權侵害的行為也進行類推適用，可以稱為法律上擬制的侵權行為。2001年的Waymark 案B22就認為行為人對外輸出并未在境外實際組裝的產品零部件，但只要有組裝的意圖，也具有侵權性質。

（二）方法專利跨境侵權行為

跨境實施專利方法行為存在兩種情況，第一種情況是方法專利的所有步驟均在境外實施，但是其實施的商業效果和技術效果發生在境內，并且構成對專利權人在境內排他性權利和獨占性商業利益的損害。對于方法專利而言，專利法所提供的保護固然延及依照專利方法直接獲得的“產品”。問題在于，如果該“產品”僅指有形產品，那么在境外通過實施專利方法向境內提供網絡計算服務就不受專利法限制。美國法院在這一點上持比較謹慎的態度。2003年的Bayer AG案中，B23聯邦巡回上訴法院就認為美國專利法中對于方法專利直接獲得的產品僅指有形產品，而不包括數據。該意見在2005年的NTP案中得到重申。B24另外，在國內實施對境外使用方法專利的指導，包括在境內對侵權產品的具體式樣進行設計并向國外提供設計圖樣（design），尚不構成向境外提供專利方法實施的實質部分或者零部件。B25

第二種情況是部分方法專利步驟在境外實施，行為人是否構成對專利權的侵害。美國法院對此問題的意見存在相左之處，爭議焦點在于方法專利步驟以及為實施方法專利步驟而提供的產品能否成為美國專利法第271條第（f）款所規定的產品組件或者零部件。首先，就方法專利步驟的法律性質而言，法院更傾向于不支持認定其屬于認定跨境專利侵權構成要件中的“可提供性”。盡管有法院在Eolas案中認為，B26第271條第（f）款所說的受專利保護的發明并未限定在產品專利領域并排除方法專利，但是持否定意見的法院占多數。包括1998年的Enpat案B27和2005年的NTP案，B28法院從方法專利的本質屬性出發認為組成專利的步驟不可能屬于產品的實質部分或者零部件，也無法由境內主體向境外“提供”，因此不能構成跨境專利侵權。其次，對于為實施方法專利步驟而提供的設備或者工具而言，通常認為其不屬于方法專利的實質部分或者零部件，因此即使存在向境外提供使用的情況也不構成對美國專利法第271條第（f）款的違反。聯邦巡回上訴法院在1991年的Standard Havens案B29中認為，實施一項方法專利但自身并未受專利保護的設備銷售給美國境外消費者的行為不構成侵權。由于方法專利所包含的技術特征是具有時間順序的步驟，而不是具有空間結構的產品，不能因為第271條第（f）款不限制技術領域的理由，就認為該條款可以適用于并非方法專利組成要素的零部件。

（三）計算機軟件專利跨境侵權行為

對于不具有物理形態而以代碼形式出現的計算機軟件或者數據能否成為跨境侵權行為中向境外提供的發明實質部分或者產品零部件，美國法院通常持開放的態度。涉及計算機程序的發明如果其利用自然規律解決了相應的技術問題，應當屬于專利權保護的客體。而計算機軟件作為驅動設備的關鍵性要素，可以構成認定跨境侵權行為中向境外提供的發明創造實質部分或者零部件。在Eolas案中，法院就排除了美國專利法第271條第（f）款對于技術領域的限制，涉及計算機軟件的發明從性質上說應當被包含在跨境侵權行為所認定的范圍之中。

值得注意的是，通過軟件方式向境外提供產品設計與實際提供產品部件的界限有時候是比較模糊的。一方面，如果認為專利產品僅限于有形產品，通常會因為軟件是對產品進行設計而完成的藍圖（blueprint），因而被定性為對境外專利實施行為的指導，例如2004年的Pellegrini案B30法院就采用該意見。另一方面，如果專利產品本身就是包含軟件的機器設備，那么向境外提供的軟件將會被認為是專利產品的實質組成部分。在Eolas案中，法院就將Microsoft公司向境外提供的軟件母盤作為專利產品的組成部分而認定為構成第271條第（f）款下對專利權的侵犯。當然，在向境外供應軟件的行為模式上不能僅將體現軟件的代碼傳送到國外，還必須要實際提供拷貝，否則仍然屬于指導技術實施的藍圖性質，不會在實際上構成跨境專利侵權。因此，在涉及軟件的跨境侵權行為中是否需要像實體產品零部件那樣要求所有加載了軟件的實物拷貝均從境內向外供應，是否可以用對軟件代碼的擬制輸出代替實際的拷貝輸出？美國聯邦巡回上訴法院此前持肯定的立場，但是在美國最高法院對AT&T案B31作出判決后情況有所變化。在Eolas案中，被告微軟公司將記載有軟件的母盤（golden master disk）或者將軟件通過網絡輸出給美國境外的經營者，再由后者將軟件安裝在實際出售的電腦產品當中，法院認定其行為是對作為零部件的軟件的跨境“輸出”，因此構成跨境侵權行為。在AT&T案中，微軟公司對外“輸出”Windows軟件產品的行為模式類似，而其Windows操作系統在境外被安裝在電腦中后，將會侵犯到原告在美國獲得保護的語音處理設備專利。微軟公司的抗辯理由是安裝在實際銷售的電腦中的Windows操作系統軟件是在美國境外制造而并非從美國境內供應。美國聯邦巡回上訴法院遵循此前判決的Eolas案，在肯定軟件可以作為產品部件得到供應的基礎上，對于向境外“供應”的行為模式也根據軟件業的行業特點進行了擴張解釋，將對軟件“復制”作為“供應”的組成部分看待，因此，可以替代“供應”在跨境專利侵權行為中的作用，并認定微軟的跨境軟件傳輸行為構成侵權。然而，隨著網絡化技術發展，第271條第（f）款所規定的跨境侵權行為從專利范圍到侵權行為類型的擴張有超出立法原意并打破當事人利益平衡的趨勢。在專利立法確認之前，法院審理案件時對跨境專利侵權行為的認定標準進行從寬或者擴張解釋應當更為謹慎。

（四）“影響因素”標準與實質性境內侵權行為的判定

為了解決技術網絡化帶來的跨境專利侵權行為判定問題，可以擺脫傳統的完全境內實施原則，即要求境內實施專利技術行為全面覆蓋專利權利要求的所有技術特征，避免由于法院拘泥于形式上的侵權判定要求而造成行為人有可能利用制度漏洞對于專利侵權責任的策略性規避。通過專利實施行為對于國內市場的影響因素進行分析，從而在實質上判定是否構成侵權將成為可行的制度選擇，也符合專利法對于權利人所享有的獨占性市場開發地位進行保護的目標。為此，作為法院如果認定在國內發生實質性侵權行為，可以將本國作為侵權行為地（locus of infringement），B32判別依據是侵權行為與本國具有最為緊密的聯系，并判定其構成侵犯該國專利權。當然，基于對其他國家司法主權采取的禮讓原則，要避免國內專利法產生域外效力。

綜合美國法院對于跨境侵權行為進行審判的經驗，我國在對于跨境侵權行為規制時，可以發展出一套“影響因素”標準對于實質性專利侵權行為進行判定。根據該標準，如果行為人跨境實施專利技術的行為對于權利人在國內的專利許可或者實施活動造成實質性的影響，則即使其部分實施專利行為發生在境外，也構成專利侵權。因此，即使行為人在境內實施專利行為并非完全覆蓋系爭專利的全部技術特征，也將構成專利侵權。對于專利權域外效力問題，專利法尚無需突破地域性要求，因為僅針對境內行為進行侵權判定已可規制實質性而非形式性的境內侵權行為。另外，即使判定跨境行為構成專利侵權，在賠償數額上也應當僅以境內行為部分所造成的市場損害金額作為依據，而不應延及境外行為所產生的市場效益，原因在于境外市場效益是否合法以及如何分配應當根據所在國的專利法來進行判定。

對于判定專利侵權實質性的影響因素，可以結合技術因素和經濟因素兩方面來考察。在技術因素方面，如果在美國境內實施的部分是產品專利技術的設備、零部件或者方法專利技術的某些步驟，特別是體現專利創造性的技術特征，而這些技術特征將專利權利要求區別于現有技術，則構成判定其侵權的技術因素，可以認定其構成專利侵權，可以采用“技術效果標準（technology-based effect tests）” 。B33在具體判定侵權行為時要注重三個方面的內容。首先，在境內實施行為的技術重要性判斷上，針對產品專利或者系統設備專利要采用“控制與收益性使用標準（control and beneficial use test）”，B34對于整體系統的控制性部件而非單純的數據處理服務器是否在境內作為判定專利侵權的技術因素進行考察。在2005年NTP案中，聯邦巡回上訴法院認為即使有部分產品部件位置在國外（該案中為加拿大），但是美國作為整體系統投入服務的場所，就可以認定為侵權行為地，因此構成對美國專利權的侵犯。而認定場所的標準是對系統的控制和使用獲得收益的地點位于美國境內即可。其次，對于專利技術相對于現有技術具有創造性的“可專利技術特征標準（patentably distinctive test）” ，B35將最體現專利權利要求創造性的產品零部件所在地作為侵權行為地，也就是將區別技術特征（與現有技術相區別）覆蓋的產品部件所在國作為侵權行為發生的國家。再次，在認定技術因素時，應當同等對待方法專利和產品專利，并且在產品專利中不能對實物產品和數據產品進行區別對待。B36對于產品專利和方法專利的區別對待不符合專利法的立法原意，在認定跨境專利侵權行為時不應當進行這樣的區別對待。

此外，如果境外專利實施行為對于權利人對國內市場的經濟利益造成顯著影響，那么專利法將具有約束力。對于構成顯著影響的情形，包括專利權銷售專利產品數額的減少、損失潛在的頒發專利許可機會以及稀釋了被許可人銷售專利產品的市場份額等情況，B37不能僅根據部分實施行為發生在境外而認為其不構成侵權，如果構成顯著影響，仍然需要承擔侵權責任。

三、專利侵權訴訟的舉證責任倒置

（一）云計算專利侵權訴訟舉證困難

專利侵權訴訟舉證責任的分配對于云計算專利權能否得到有效保護具有至關重要的作用。由于云計算技術專利通常屬于方法專利，其技術特征由實施該技術的步驟組成，而實施該步驟的過程均在網絡計算服務提供商的控制之下，即處于其作為經營信息和技術信息保密狀態之下。作為專利權人，要通過正常手段獲得作為對方秘密信息的技術實施情況，并與方法專利步驟進行詳細比對以判斷是否構成侵權是相當困難的。B38因此，專利權人更為傾向于利用專利制度中對于舉證責任倒置的有利規定，從而提高贏得專利訴訟的機會。

作為舉證責任倒置的法律依據，《專利法》第61條第1款規定，“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明”。因此，只要方法專利所獲得產品屬于新產品，并且能夠證明被告所生產的產品與方法專利所獲得的產品屬于同樣的產品，那么被告應當承擔證明其使用的方法不同于專利方法的責任，否則將要承擔敗訴的不利后果。該條款看似為云計算專利權利人減輕了證明責任，其實有利于其主張專利權。但是，由于云計算技術具有網絡化和數字化的特點，因此，在適用舉證倒置問題上存在諸多法律問題亟待解決。

首先，對于“產品”的定義，能否將以代碼形式出現的信息產品認定為該條款中的產品存在疑義。普遍認為，在宏觀上或者微觀上具有空間結構的物質屬于專利法上所規定的產品，包括機器設備或者化合物等。B39作為云計算專利實施所產生的結果，計算機軟件代碼和數據并不能成為專利法上的產品，也阻礙了將其認定為作為舉證責任倒置法律要件的產品。值得注意的是，將信息產品納入產品部件已經得到司法案例的支持，特別是上面提到的美國法院在2007年AT&T案中對信息產品能夠構成專利產品零部件方面作出了認定，因此，如果拓寬產品范圍或者允許產品零部件作為構成要件，則云計算專利可以作為舉證責任倒置的對象在專利侵權訴訟中加以適用。

其次，對于“新”產品的認定。新產品的認定問題是涉及方法專利舉證責任倒置司法適用中的核心問題，同樣也是疑難問題。《專利法》和TRIPS協定第34條對于新產品的含義均沒有作出解釋。2002年Merck案中認為，B40通過專利方法讓產品具有更優品質的改變或者改進可以滿足“新產品”的要求。我國司法機關對于新產品含義的界定也有一個發展的過程。起初“新產品”被界定為在國內市場沒有出現或者在國內沒有生產出來的產品，并且該產品在組份、結構或者質量、性能和功能方面與現有產品存在明顯差異。B41最高人民法院2009年司法解釋將判斷專利新穎性的標準適用到新產品的認定上，認為“產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的，人民法院應當認定該產品不屬于專利法第61條第1款規定的新產品”，因此不適用舉證責任倒置規則。但是，將申請日作為判斷新產品的固定時間標準，不能適應云計算等快速發展的網絡化計算服務領域，因為該領域的替代技術發展較快，在進行專利侵權訴訟時很可能已經出現了不同于專利方法但能夠實現同樣功能的計算方法，因此，將動搖以新產品作為舉證責任倒置條件的法理基礎，將不適當地擴大舉證責任倒置適用的范圍。

再次，對于“相同”產品的認定。我們固然在認定相同產品時可以根據產品組份、結構或者質量、性能、功能等因素加以考慮，對于不存在實質差異的產品作為相同產品加以認定，然而，在云計算領域，如果要認定“相同”產品可能存在更多的困難。應當注意到，認定相同產品的前提是產品本身應當是穩定的，一旦專利方法啟動以后，可以按照方法步驟所要求的內容得到能夠預期的穩定產品。但是對于云計算專利而言，方法專利中的若干步驟是由接受網絡計算服務的客戶或消費者來完成的，因此，體現為結果數據的信息產品具體構成是不能夠預期的。對于信息產品，“相同”產品的認定不能簡單地將產品結構加以比對，而必須從信息產品質量或者功能方面進行對比才能得出結論。

復次，依照專利方法直接獲得的產品范圍過于狹窄，并且可操作性較差。原告要利用舉證責任倒置規則，都需要證明被告制造的產品與方法專利獲得的產品相同，并且通常都僅限于直接獲得的產品。此處直接獲得的產品范圍與專利法方法延伸保護中所延及的產品范圍應當是相同的。根據我國現有法律的解釋，對于依照專利方法直接獲得的產品范圍限制過于嚴格，導致專利權人舉證責任倒置難以實現。我國最高人民法院2009年司法解釋第13條明確規定，“對于使用專利方法獲得的原始產品，人民法院應當認定為專利法第11條規定的依照專利方法直接獲得的產品”，也應當成為舉證責任倒置認定中進行比對的產品對象。由于該司法解釋條文還規定：“對于將上述原始產品進一步加工、處理而獲得后續產品的行為，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規定的使用依照該專利方法直接獲得的產品”，因此，除原始產品以外的其他后續產品均不屬于使用專利方法直接獲得的產品。考慮到云計算專利方法直接獲得的產品是計算結果等數據信息，通常還需要經過一定的后續處理才能夠提供給客戶實際使用。這種處理可能是比較簡單的加工，比如進行存儲或者壓縮處理；也有可能是比較復雜的處理，比如圖形化處理或者轉變為可遠程傳輸信號等。藥品制造方法中由于存在中間物質等環節，已經出現方法專利延伸保護不足和舉證責任倒置困難的問題。B42如果因此就切斷了方法專利與最終產品之間的聯系，不認為其是方法專利直接獲得的產品，將使得競爭對手輕而易舉地繞開方法專利延伸保護的領域，最終導致專利權難以得到司法保護。

最后，云計算專利權人要獲取方法專利所得到的產品本身可能比較困難。由于云計算中的數據和軟件儲存地點對于用戶而言都是保密的，并且云計算服務提供商不愿意公開其數據來源，除服務提供商以外的第三人也缺乏相應的地域和物理信息，因此對于專利權人來說要進行調查取證，證明被控侵權人作為產品所提供數據或者軟件的事實情況是非常困難的。2000年Engg案中法院認為，B43如果要提起專利侵權訴訟，專利權人必須要證明其在申請專利以前就有合理的機會和能力證明存在侵權行為。在調查涉嫌侵權的云計算服務行為時，并沒有從公開渠道可以訪問和調查云服務提供平臺的程序、軟件和物理機構。因此，云計算的保密性和不可確定性為專利權人通過舉證責任倒置進行訴訟維權帶來了很多困難和挑戰。

（二）實質性舉證困難與舉證責任倒置制度的選擇

云計算方法專利在侵權訴訟過程中所產生舉證責任倒置法律障礙等問題，是由于其技術網絡化屬性帶來的。我們必須把握技術發展和競爭的特點，從實質上把握舉證責任倒置制度產生的法律基礎和技術原因，從打破現有制度安排產生的思維定式束縛，解決舉證倒置制度適用方面的困難，從制度完善方面尋求突破。

首先，可以拓展“產品”范圍或者增加產品部件作為認定依據。作為構成表面證據的要素，“產品”概念是對被告所生產的能夠進行交易并具有經濟價值的物質、能量和信息的法律概括，但是其概括得未必準確。對于不能納入傳統產品范疇的某些材料，但是又構成經濟價值的主要來源，比如可以裝載到計算機并為人所利用的軟件或者數據信息，應當對其作為“產品”或者產品部件進行類推適用。對于云計算技術等產生信息產品的方法專利能夠適用舉證責任倒置的問題，必須對產品的含義進行拓展。另外一種可供選擇的制度設計是將產品零部件或者產品組件作為認定依據，而計算機軟件或者信息數據作為產品組件得到法律認可的障礙較少，原因在于其是實現產品技術功能的重要部件，而單獨作為產品尚存一定困難。

其次，選擇根據TRIPS協定第34條第1款第（a）項進行舉證責任倒置立法。TRIPS協定第34條在方法專利的舉證責任給予WTO各成員相應的義務，但是成員實際上可以在其允許的范圍加以適當選擇。我國目前是根據該條第1款第（a）項內容進行立法，但是考慮到“新產品”等舉證責任倒置法律要件的設置而引發的證明困難和實質正義缺失，因此，可以考慮根據TRIPS協定第34條第1款第（b）項進行立法。TRIPS協定第34條規定，在涉及產品制造方法專利民事訴訟中，法院有權要求被告證明獲取相同產品的方法不同于專利方法，并負舉證責任。在可供選擇的兩種情形中，我國選擇了看似較為簡便的第（a）項。但是，對于云計算方法專利（也包括藥品專利等領域）而言，新產品要求并不容易得到證明。因此，該舉證責任倒置的規定無助于云計算方法專利的有效保護。我國在專利立法中可以考慮改為采用TRIPS協定第34條第1款第（b）項的規定，如果該相同產品有實質可能是以該工藝生產的，而專利權人又不能通過合理的努力確定實際使用的工藝，則被告要承擔舉證責任。采用第（b）項立法，可以避免由于難以對“新產品”概念進行界定而導致的困境。B44我國如果仍然堅持采用第（a）項作為立法依據，應靈活確定“新產品”認定時間界限，不能一概以申請日作為標準。如果起訴時間距離申請日已經5年以上，則應當以產品實際投入市場日開始計算。若投入市場時已經出現了替代制造方法或者產品替代制造商，則被告使用方法專利的概率大為下降，不應當適用舉證責任倒置規則。

再次，拓寬“依照專利方法直接獲得的產品”的范圍。現有司法解釋對于產品的解釋過于狹窄，應當在借鑒美國專利法立法例的基礎上，結合相關判例的經驗合理加以確定。美國專利法第271條第（g）款規定，依照專利方法獲得的“產品只要沒有在實質上被后來的方法所改變”或者“產品成為另一項產品的不重要的和非實質的組成部分”即可。英國法院通常采用“本質消亡檢驗”標準（the loss of identity test）。B45根據該規則，除非后續步驟實質性地改變了依照方法專利獲得產品的本性，依照專利方法獲得的產品并不會因為后續處理就確定不再是專利方法直接獲得的產品。我國在確定方法專利延伸保護范圍和舉證責任倒置比對產品范圍時，應當突破專利法條款上關于直接獲得或者制造的文字規定，轉而尋求讓保護范圍拓展到在實質上并未改變產品性質或者功能的后續處理措施之后的產品形態，使得舉證責任倒置規則具有在云計算專利侵權訴訟中得到應用的可能性。

復次，合理確定舉證責任與商業秘密權利界限。TRIPS協定第34條第3款規定“在舉出相反證據時，應考慮被告保護其生產和商業秘密的合法權益”，因此，在實體上和程序上合理劃分舉證責任和商業秘密權益之間的邊界非常重要。在舉證程序上可以在兩個方面進行制度優化：其一，其在披露證據的人員范圍方面應當只提交給法院以及法院指定的技術專家，并且盡可能排除向原告及其員工披露。法院固然可以“責令原告及其委托代理人、鑒定人、證人等訴訟參與人對被告的商業秘密承擔保密義務”，也可以根據民事訴訟法的要求“不得在公開開庭時出示”，但是只要原告及其員工接觸了被告商業秘密，對于被告應當享有的商業競爭優勢可能已經構成了損害。法院不僅要保護法律上規定權利，更要保護被告的合法利益（Legitimate interests），B46而商業利益應當在考慮范圍之內。B47其二，考慮到對被告商業秘密的保護，其提出的證明制造產品方法的證據無需經過質證即可采行，防止商業秘密遭到泄漏。因此，最高人民法院2003年司法解釋征求意見稿中被告提交證據“應當經過質證，方能采信”的規定不夠合理，可能導致司法程序被濫用。國外對于舉證責任倒置的司法理論認為，基于制造的產品對生產方法構成侵權的認定屬于“可以用反證推翻的法律推定（juris tantum presumption）”。B48有鑒于此，英國2009年Generics （UK） Ltd. v. H Lundbeck A/S案中法院認為，B49通過被告可以在中間程序（interlocutory stage）提出反駁，無需向對方披露所提供的證據。法院甚至駁回了原告要求進行完整質證程序的請求，并認為可以直接作出不必舉證責任倒置的裁決。

四、結 語

專利制度的正當性體現在促進技術發展，專利制度的改革動力也來自于技術發展。云計算等網絡化技術近年來得到迅速發展，使得專利制度固有的侵權判定規則不能適應新的技術環境，形式上的侵權構成要件或者證明責任可能輕而易舉地遭到被告規避，專利法規定的侵權責任也難以得到落實。專利法蘊含的權利法定主義原則固然使得立法機關進行的利益平衡得到較高程度的實現，然而隨著技術網絡化的發展趨勢日益明顯，專利立法者所設想的利益平衡格局將被打破，正如網絡傳播技術對著作權法所產生的挑戰那樣。嚴格按照專利法條文進行司法適用，特別是進行專利侵權判定，將陷入法律形式主義的誤區，使得云計算等領域的專利權難以得到有效保護，也有違實質正義原則。專利制度的發展讓我們避免面對技術變革所帶來的沖擊，并有效解決云計算專利保護的問題。從專利權人的角度來看，要避免維權困難，固然可以在專利權利要求撰寫時采取比較謹慎的策略，使得單項權利要求所涉及的步驟能夠為單個主體所完成，避免可能出現的證明侵權行為成立的困難程度的增加，但是，從立法者和司法者角度來說，制度漏洞仍然應當得到解決。我國必須在專利侵權判定制度上加以革新，以實現專利制度激勵技術創新、維護市場競爭秩序和增進社會福利的終極目標。

The Patent Infringement Judgment in Networking Technologies——from the Perspective of Patent on Cloud Computing Technology

LIU Qiang

Abstract：The trend of networking technologies represented by the cloud computing has brought new challenge to rules on patent infringement judgment and their applications. The divided infringement and extraterritorial infringement in the operation of networking technologies can barely be subject to patent protection scope in accordance with current rules， thus the defendant can escape the tortious liabilities. The reverse burden of proof doctrine in the process patent also fails to offer effective relief for patentees in networking technologies. The legal obstacle of remedies for patentees could not be foreseen and coped with during legislation， resulting in more difficulties for patentees than in traditional technology fields. Thus the formalism in patent infringement judgment should be overcome and the substantive judgment on patent infringement should be applied as the goal of value， so as to correct the imbalance of interest caused by networking technologies and to accomplish the aim and value of patent system.

Key words：networking technologies patent infringement judgment divided infringement extraterritorial infringement reverse burden of proof