論公司對外擔保合同的效力

冉克平

摘 要：《公司法》第16條與第122條均不屬于效力性規范，僅是公司的內部管理規范。除非公司證明債權人知道或者應當知曉公司董事違反公司章程的情況下還接受公司的對外擔保，否則公司的對外擔保行為有效；若公司章程未就對外擔保事項作規定，應將對外擔保作為董事會的決議事項，使擔保權人、公司、公司自身的債權人以及公司中小股東的利益能夠獲得適當的平衡。在對外擔保合同無效時，《擔保法》及其司法解釋過于注重對債權人的保障而忽略了對公司利益的維護，有必要予以適當修正。

關鍵詞：公司對外擔保 合同效力 利益平衡

中圖分類號：DF41191 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0100-07

一、問題的提出

公司對外擔保，是公司為擔保他人的債務，以其資產或信用與債權人訂立對外擔保合同的行為，其形式不僅包括物的擔保，例如抵押、質押等，還包括人的擔保即保證。現行《公司法》第16條第1款明確肯定公司具有對外擔保的權利，并規定依據公司章程，公司董事會和股東（大）會的決議是對外擔保的必經程序。該法第149條第3款相應規定，董事、高級管理人員不得違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保。

《公司法》第149條第3款存在以下問題：（1）如果公司章程規定應由股東會作出對外擔保的決議，而董事會違反該規定作出決議，進而董事或經理以公司財產或信用為他人提供了擔保，該擔保合同的效力如何？（2）如果公司章程沒有規定對外擔保事項，公司董事會作出對外擔保的決議，繼而董事或經理以公司財產或信用為他人提供了擔保，該擔保合同的效力又如何？（3）若公司對外擔保無效，如何確立公司、債權人以及董事、經理的責任？筆者擬圍繞《公司法》第149條第3款的理解與適用，分析公司對外擔保合同的效力。

二、違反公司章程中的擔保事項之時對外擔保合同的效力

公司為他人的債務提供擔保，通常由董事長、經理代表公司與債權人為之。但是，從《公司法》第16條的文義看，公司為他人提供擔保之前，須經董事會或者股東會決議。至于究竟是由董事會還是由股東會作出對外擔保的決議，則可以由公司章程予以規定。①值得注意的是，若公司章程規定應由董事會作出對外擔保的決議，但股東會代替董事會就具體事項作出同意對外擔保的決議，并由董事長或經理代表公司訂立擔保合同時，應該認為該對外擔保合同是有效的。理由在于：股東會是公司的最高權力機關，具有修改公司章程的權限。若其作出同意對外擔保的決議，則視為對公司章程的變更。②在程序上，依據《公司法》第44條第2款的規定，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。

理論上引起爭議的是，若公司章程明確規定應由股東會作出對外擔保的決議，但董事會違反公司章程的規定，就具體事項作出同意對外擔保的決議，且由董事長或經理代表公司，并向債權人出示董事會決議的情況下與其訂立擔保合同時，該對外擔保合同的法律效力如何？

對此，有學者認為，違反《公司法》第16條或第122條規定的公司對外擔保應該屬于無效的擔保。從《公司法》第16條和第122條的規定來看，這兩條規則主要是針對公司對外訂立擔保合同的程序性要求。而依據《合同法》第52條第5項的規定，對外擔保合同違反法律的強制性規定應為無效。③

筆者認為，《公司法》第16條與第122條均不屬于效力性規范，僅是公司的內部管理規范。除非公司證明債權人知道或者應當知曉公司董事違反公司章程的情況下還接受公司的對外擔保，否則公司的對外擔保行為有效。具體理由如下：

其一，公司章程僅對公司內部人發生效力，對于公司外部人，如債權人或者其他任何第三人不發生拘束力。早期公司法理論認為，公司章程一旦公開，就推定第三人應當知曉其中的內容。因此，公司章程中規定的目的事業范圍以及對董事會或法定代表人權限的限制，公司的董事會與法定代表人均不可逾越，否則其行為無效，這就是“越權無效規則”。④ 這一理論的依據有二：一是保障公司的投資者，讓其知道投資款項的用途；二是保障公司的債權人，確定可以用作清償債務的款項不會亂花在沒有認可的業務上。⑤然而，推定第三人知曉公司章程的這一規則，對于許多不知情的善意相對人而言產生了不公平的現象，即使是因疏忽而不知情者，其所負擔的責任也過重。因此，許多國家的公司法廢除了越權行為無效規則。例如《歐共體第1號公司法指令》第9條第2款規定：“公司章程或者有決議權的公司機關對于公司機關權力的限制，不得被公司利用對抗第三人，即使這些限制已經公告也是如此。”英國1989年修改后的《公司法》第711條A（1）規定：“僅僅因為某事項已在公司注冊處的存檔文件中被披露（因而能夠調查）或可以到公司調查，一個人不應被視為知道任何事項。”

我國現今公司法理論認為，公司章程只對公司內部人發生效力，對于公司外部人，如債權人或者其他任何人不具有拘束力。⑥《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”從本條的立法宗旨看，法人的內部規定及其法定代表人的權限不應對合同的相對人構成約束力，否則，將不利于保護交易的安全，也不利于保護合同相對人的利益。⑦據此，公司章程因并不具有對世效力，不能對抗善意第三人。所謂善意第三人，是指不知道、也不應當知道公司章程內容的人。因此，《公司法》第16條的規定并不具有對外效力。易言之，如果公司章程的規定應由股東會作出對外擔保的決議，或者規定對外擔保的總額或者數額有限額，而公司董事會違反上述規定作出對外擔保的決議，并由董事或者經理代表公司與債權人訂立對外擔保合同時，公司不能以對外擔保行為違反公司章程的規定為依據否定該行為的效力。

其二，《公司法》第122條規定：“上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。” 依據該條的立法理由，上市公司股東人數眾多，股本規模大，重大資產變動產生較大風險，故限定上市公司在1年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會而非董事會作出決議，并明確適用特別決議，保證該類決策代表大多數股東的意見和利益。因此，《公司法》第122條與第16條的規定一樣，主要是為了加強公司內部管理，規范公司內部的對外擔保決策流程，而不是為了規制公司的對外擔保和交易行為的效力。與此相配合，《公司法》通過規定公司董事、高管、股東的權利、義務和責任進而實現規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序的立法目的。

其三，債權人應負有形式上的審查義務，并以此作為其善意與否的認定標準。但是，在公司提供擔保時，如果將嚴苛的審查義務強加給債權人，勢必導致法律責任分配的不公平，不利于市場交易的效率和便捷。因此，對于公司提供的擔保，債權人所負擔的是作為理性的市場交易主體應盡的審查義務，即對非上市公司的章程、董事會的決議的真實性與合法性進行形式審查即可。⑧若債權人盡了合理的形式審查義務，并未發現決議文件虛假或者無效的事實，則債權人據此與擔保公司簽訂的擔保合同應當解釋為有效。即使擔保合同簽訂以后，股東會或者董事會決議被人民法院依據《公司法》第22條的規定予以撤銷或者確認無效，也不影響作為善意第三人的債權人與擔保公司簽訂的擔保合同的效力。反之，如果債權人未盡合理的形式審查義務，明知或者應當知道董事會違反了公司章程的規定而訂立合同，則公司可以主張該合同無效。

總之，現代社會交易極為頻繁，不應過分對交易的成立設立過多的條件，否則會增加交易的成本并影響交易的效率。《公司法》對公司擔保的程序性要求屬于公司內部管理方面的要求，交易相對人僅負有形式的審查義務。作為善意交易相對人，不應對公司因內部管理出現的問題承擔責任。

三、公司章程未記載擔保事項時對外擔保合同的效力

依據“120號《通知》”第1條第2項規定，上市公司的公司章程應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。但對于非上市公司而言，依據《公司法》第25條和第82條的規定，對外擔保并非其公司章程的必要記載事項，是否記載對外擔保事項不會影響公司章程的效力。實務上，很多非上市公司的公司章程并未就對外擔保決策機構是股東會抑或董事會作出規定。在此情況之下，究竟哪一機構有權作出擔保的決議？對此，理論上存在不同的觀點：

第一，應由股東會予以決定。有學者認為，從股東會與董事會的權力配置來看，《公司法》仍然采取股東會中心主義，鑒于股東會的決策事項在重要性上往往大于董事會的決策事項，而擔保行為對股東的切身利益影響甚巨，也應將擔保行為的決策機構解釋為股東會。因此，在公司章程授權不明的情況下，應當解釋為董事會不能超越章程賦予的權力，不能當然享有擔保決策權。⑨第二，應該借鑒美國公司法的經驗，對于公司對外擔保行為的效力，必須以該擔保行為可以促進公司利益為要件。具體而言，若對外擔保屬于公司的經營范圍，或者公司與被擔保人存在緊密關聯的業務利益，董事會對此有權決議。否則，除非股東大會有明確授權，董事會無權決議，應當由股東會表決。⑩第三，對于公司章程未就擔保事項作出明確規定的情形，董事會、股東會或股東大會決議不是擔保合法有效的必要條件。此類擔保的有效性，應該按照《合同法》第49條、第50條以及《擔保法司法解釋》第11條的規定來認定。B11公司應當享有從事附屬于其經營目的的其他業務的經營權力，這與公司的經營目的并不矛盾，而是公司經營目的的應有之意。正如經營目的也無銷售事項但公司依然可以自由處分其所有的資產一樣，公司雖然未規定為他人提供擔保的經營范圍，也有權用其所有的資產對外提供擔保。B12

針對上述問題，我國《公司法》并未作出規定，這構成明顯的法律漏洞。比較上述觀點，從促進融資、維護交易安全的角度，對公司對外擔保的限制越寬松越好，上述第三種觀點就是以此為立場；從保護公司債權人的利益，以及維護股東尤其是中小股東的利益的角度，對公司對外擔保的限制越嚴格越好。上述第一種觀點就是基于這一視角。

不可否認，公司的對外擔保具有擔保債權的實現、保護債權人利益的功能。對外擔保合同對善意的債權人利益的保障，也關系交易安全的維護。但與此同時，公司為他人提供擔保往往也會損害公司自身債權人的利益，而且還可能損及中小股東的合法權益。因此，對上述法律漏洞的補充，有必要采取利益衡量的分析方法，對作為被擔保人的債權人、公司、公司自身債權人以及公司中小股東的利益進行考量，以尋求各方利益的妥當平衡。所謂利益衡量，乃在發現立法者對各種問題或利害沖突，表現在法律秩序內，有法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷。B13

筆者認為，從利益衡量的角度出發，在公司的章程未就對外擔保決策機構是股東會抑或董事會作出規定時，董事會有權作出決議，法定代表人或經理以此為依據，可以公司資產或信用對外提供擔保。主要理由如下：

其一，在公司章程規定缺位時，要求必須由股東會來決議對外擔保，不僅成本高昂，而且也不利于適應市場經濟瞬息萬變的復雜情勢。對許多公司而言，因股東人數眾多，召集程序較為復雜，股東會或股東大會的召開并非易事。由股東會作出對外擔保的決議，雖然有助于控制公司擔保的風險，但勢必降低市場交易的效率，不利于公司融資或其他業務的順利、便捷開展。比較而言，由董事會決議對外擔保更能適應市場經濟發展的客觀要求。從實踐中的做法來看，許多金融機構對于公司章程未規定對外擔保決議機構的情形，因為擔心股東會或者董事會的反對，常常要求股東會或股東大會必須作出決議，甚至要求這些決議必須是一致的。還有一些金融機構的做法則具有靈活性，要求作出擔保人的公司具有董事會的決議或股東會的決議即可。

其二，從比較法的角度來看，許多國家公司法均允許董事會就公司對外擔保作出決議。依據《法國商事公司法》第98條第4款之規定，非從事金融事業的公司提供擔保和保證的行為必須經過董事會的批準；德國《公司法》第82條第1款規定：“董事會的代表權限不受限制”，因此，應當認為在德國法上公司對外擔保乃是董事會決定的事項。董事雖然要遵守公司的內部限制，但是這種限制不能對抗善意第三人（《德國股份公司法》第82條第2款）；《澳門商法典》第177條第3款規定：“禁止公司為他人之債務提供人或物之擔保；但公司行政管理機關以說明理由之書面聲明，表示公司對該債務有利害關系者不在此限。”與前述法律不同的是，我國臺灣地區“公司法”第16條規定：“公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。”法律如此規定的目的，旨在穩定公司財務，避免公司負責人以公司名義為他人為保證而產生的流弊。B14但是對于公司章程未規定的情形，董事會是否有權決議，該法同樣并無明文。

其三，雖然我國公司法暫時未徹底采行董事會中心主義的立法態度，但是，從長遠看，股東會中心主義的權利配置應該讓位于董事會中心主義。B15反對董事會來決議對外擔保的重要理由是，其可以防止大股東操縱董事會的決議。實際上，這一理由在公司法修正之后已難以成立。依據《公司法》第16條第2款和第3款的規定，公司為其股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議，而且該股東與實際控制人支配的股東不能參加表決。另外，以“公司利益”作為判斷董事會決議對外擔保行為效力的標準，因具有相當程度的難度而漸漸被摒棄。在美國法上，對于“公司利益”的判斷標準，判例上逐漸從早期的“直接利益”原則演變為現代極富彈性的“合理經營判斷”標準。B16新近的一些案例發展的認定標準是：在公司董事們之營業判斷下，系爭保證行為是否符合“公司利益”，可以依據公司必需的或附隨的業務而定。總的來說，美國公司法對于公司對外擔保似有從嚴格漸趨寬松的趨勢。B17實際上，公司對外擔保應屬于公司的經營事項，董事會作為公司的經營決策機構，董事長或其他董事本身負有忠實義務與勤勉義務，這一點亦為我國《公司法》第148條第1款所明文規定。易言之，公司董事、經理應當效忠于公司，在從事公司經營管理活動時應當恪盡職守，敬業精進，并在行為上始終以公司利益最大化作為自己行為的指南。因此，通過強化董事的忠實與勤勉義務，可以有效避免董事會作出對外擔保決議時損害公司自身以及中小股東的利益。

此外，在公司對外擔保損及自身債權人的利益時，可以通過債權撤銷權制度對債權人的利益予以保護。公司以其財產設立抵押、質押、充任保證人，亦能減少其責任財產，害及其債權人的債權，因此應該作為可撤銷的標的。B18對此，《破產法》第31條規定，對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的行為，債權人可以撤銷。

總之，在非上市公司的章程未就對外擔保事項作規定的情形，應將對外擔保作為董事會的決議事項，以適應市場經濟發展的客觀要求。相應的，公司債權人對公司董事會作出對外擔保的決議負有審查的義務，應當就該決議的真實性與合法性進行形式上的審查。B19

與此同時，強化公司董事、經理的忠實、勤勉義務，依據《公司法》第152條規定對公司對外擔保過程中存在過錯的相關人員追究損害賠償責任，并允許公司自身的債權人行使撤銷權以保全債權，從而使作為被擔保人的債權人、公司、公司自身債權人以及公司中小股東的利益能夠獲得適當的平衡。

四、對外擔保合同無效的類型與法律后果

（一）公司對外擔保合同無效的類型

擔保合同無效的法律后果直接關系到公司應當承擔責任的性質以及責任的大小。無效的對外擔保合同主要包括以下三種類型：其一，董事會違反公司章程，且債權人知道或應當知道該事實。其二，公司對外擔保合同違反法律的強制性規定。其三，公司董事或經理既無股東會也無董事會的決議，擅自與債權人訂立對外擔保合同時，此種情形也屬于無效擔保合同的類型。以下分別對這三種擔保合同無效類型的法律后果予以分析。

1.董事會違反公司章程而債權人知道該事實的情形

董事會違反公司章程作出對外擔保的決議，債權人知道或應當知道該事實的，所訂立的對外擔保合同無效。例如，公司章程規定對外擔保事項應該由股東會決議，董事會卻擅自作出決議；公司章程規定應由股東會決議，但股東會授權董事會作出決議的亦屬此類，否則公司章程將流于形式。又如，公司章程限定對外擔保的數額，但董事會決議違反這一限制。

2.公司對外擔保合同違反法律的效力性規范

在此種類型，主要是因為違反公司法或其他法律有關對外擔保的效力性規范而導致該對外擔保合同無效。所謂效力性規范，是指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效的規范；或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規范后將導致合同無效，但是違反了這些禁止性規范后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。B20例如，董事、經理違反《公司法》第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的以外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任；又如公司以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第6條的規定，有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；（四）無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的； （五）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準。

3.公司董事或經理無任何授權擅自對外擔保

第三種無效類型是因為董事、經理未經任何授權導致對外擔保合同無效。對此，有學者認為，公司的內部事務因為屬于公司自治的范圍，即使股東會沒有對董事會授權，董事長行為超越授權，或董事會沒有對經理授權，但他們作出的決定依然對公司具有約束力，對于公司這種內部錯綜復雜的組織體而言，局外人永遠無法準確判斷董事、經理是否超越權限，為保護與公司做交易的第三人，董事、經理擅自對外擔保的行為仍然可以約束公司。B21筆者認為，董事、經理擅自訂立對外擔保合同雖然是以公司名義進行，但是《公司法》明文規定有權決定對外擔保的機關僅限于股東會或董事會，其立法目的就是為了有效降低作出擔保決議的隨意性，債權人可以通過審查股東會或董事會的決議判斷董事、經理的對外擔保行為是否屬于越權行為，債權人不構成善意第三人。依據《合同法》第49條的規定，此種情形對外擔保合同效力待定，除非公司董事會或股東會對該合同予以追認，否則該合同無效。若對外擔保合同無效，其后果與公司無關，應當由董事、經理與債權人各自依其過錯承擔相應的責任。

（二）公司對外擔保合同無效的后果

依據《擔保法》第5條第2款的規定，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。在此情形，公司作為擔保人，董事會違反章程作出決議，公司存在監管上的過錯，而且債權人知道或者應當知道該事實。易言之，公司董事、經理與債權人均處于明知狀態，因此應當分擔損失。依據《擔保法司法解釋》第7條的規定，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。依據體系解釋，此處擔保人承擔的民事責任實質上是擔保人對債權人所負的賠償損失的責任。問題是，在對外擔保合同無效的情況之下，公司是否應當賠償債權人的損失？

從立法目的上看，《擔保法》及其司法解釋是為擔保債權的實現而制定的，在債權人、債務人與擔保人的關系中，其凸顯的是對債權人的保障，而非平衡保護債權人、債務人及擔保人三者的利益。若債務人不能履行債務，在擔保合同有效的情形下，公司要以公司資產為債權人承擔擔保責任；在擔保合同無效的情形下，公司仍要以擔保財產或信用承擔二分之一的賠償責任。盡管責任性質不同，但最終結果卻可能相同。雖然《公司法》第150條規定，董事、監事、高級管理人員在執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定而給公司造成損失的，應當承擔賠償責任，但實踐中往往無法落實。如此一來，《公司法》第16條通過限制對外擔保的決議機關以避免董事、經理的違法擔保造成公司、中小股東和公司自身債權人利益損失的立法目的，就與《擔保法》及其司法解釋所秉持的保護債權人利益的立法目的之間產生了沖突，并使前者的立法意圖落空。B22筆者認為，《擔保法》及其司法解釋過于注重對債權人的保障而忽略了對公司利益的維護，況且債權人自身也有過錯。從責任性質來看，在擔保合同無效時公司承擔的應該是締約過失責任。依據我國《合同法》第42條的規定，在締約過失責任中，應當以信賴利益作為賠償的基本范圍，信賴利益的損失限于直接損失，即因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用。B23準此而言，公司所承擔的責任應以債權人的信賴利益的損失為限，以減輕公司的賠償負擔。

在公司對外擔保合同無效的情況下，代表公司與債權人訂立合同的董事、經理，因其違反法律或章程的規定進行對外擔保，依據《公司法》第149條第2款的規定，公司董事、經理應該對公司承擔損害賠償責任。同時，公司對其還享有歸入權，即公司董事、經理違反忠實義務，違法進行擔保所得的不法財產，包括自己直接取得的公司財產，也包括自己從第三人取得的回扣或者報酬，均推定為公司所有。

公司章程規定的應由股東會作出對外擔保的決議并不具有對外效力，因此，董事會或經理違反公司章程不影響對外擔保合同的效力，除非債權人明知董事會或經理違反公司章程而提供擔保；在公司的章程未就對外擔保決策機構是股東會抑或董事會作出規定時，從利益衡量的角度出發，董事會有權作出決議，法定代表人或經理以此為依據，可以公司資產或信用對外提供擔保。若公司對外擔保無效，公司承擔的應該是締約過失責任，應以債權人的信賴利益的損失為限。

On Effect of Contracts to Provide Guarantee by Company

——Review on Article 149（3） of the Company Law

RAN Ke-ping

Abstract： This essay holds that Articles 16 and 122 of the Company Law are companys internal regulatory norms rather than those with legal binding effects. Unless the company can prove that the creditor， by accepting guarantees from the company， knows or should have known the directors violation of the company charter， the conduct of providing guarantee by the company is effective. In the absence of regulations on providing guarantee by the company charter， the board of directors should be entitle to decide such issues， so as to properly balance interests among creditors for guarantee， the company and its creditors， and minority shareholders of the company. Where the contract to provide guarantee is invalid， the Guarantee Law and pertinent judicial interpretations have overemphasized the protection of creditors interests by ignoring the companys interests， which should be properly corrected.

Key words：providing guarantee by the company effect of contract balance of interests