國際工程承包EPC合同常見風險分析

王潮生

（中原石油工程有限公司 海外工程公司，河南 濮陽457000）

FIDIC合同條件具有國際性、通用性、公正性的特點，它職責分明，程序嚴謹，易于操作。目前世界各國的合同專用條件一般都是修改FIDIC合同通用條件形成，因此對照FIDIC合同條件審查具體的合同具有非常現實的意義，對照FIDIC合同條件對具體的合同進行修改，對方業主也比較容易接受。

EPC工程總承包合同，通常適用于地面工程業務，總包商承擔工程設計、采購、施工一攬子服務。此外，總包商還可能承擔對業主人員的技術培訓和操作指導，直至業主指定的工作人員能獨立操作生產設備和正常運營管理。EPC合同都有業主起草，不管其在多大程度上參照FIDIC條款，還是能找出很多不利于承包商的規定，下面就是常見的一些風險以及應對策略。

1 關于履約保函的條款

EPC承包合同中一般都有履約保函的約定，根據FIDIC合同條件，一般都要求承包商收到中標函后28天內向業主提交無條件不可撤銷保函，保函金額不超過合同金額10%，擔保期限一般為施工期以及保修期，保修期一般不超過二年，退還期限一般為業主向承包商頒發履約證書后21天內。實踐中有很多的合同的保函金額、工程保修期、保函退還期限都遠遠高于FIDIC條款的約定，例如某承包合同約定：履約保函的有效期直到最終接受證明簽發之日起6個月。這樣的條款不但增加了承包商的成本，而且延長了工程承包期。因此，針對合同中履約保函的規定，一定要從金額、期限方面參照FIDIC進行審查，如果高于FIDIC條款的規定，就需要承包商和業主進行談判，力爭將保函的金額和期限降到最低。

2 關于合同生效日和完工日的條款

實踐中，有很多的合同都規定了具體的某年某月某日為合同的生效日和完工日。但是，由于合同其它條款可能規定有預付款，業主交付施工場地等條款，如果這些條件不能在合同生效日前滿足，勢必就對承包商的施工造成很大的影響，比如，承包商墊資，拖延工期等，所以有時根據合同的具體情況，建議增加業主交接施工場地，預付款支付等前提條件作為合同生效的前提條件。關于完工日，由于地面工程的特殊性，執行過程中可能由于業主或者不可抗力等原因導致施工期限的增加，所以固定期限的完工日可能會導致承包商的被動，建議在完工日后面增加"可以隨時延長"等限制條件。

3 關于業主指定分包商的條款

有的業主要求承包商在簽署項目合同時，認可業主草擬的指定分包商的協議格式條款，并在主合同中約定此指定分包商協議中所有業主的權利、責任和義務均有總包商承受。此條款對承包商而言，風險較大，應爭取在項目合同生效前，該指定分包商協議需要由承包商和業主雙方商定。另外，總包商應該確信自己能夠控制被指定的分包商，包括分包的價格以及施工進度等，如果總包商控制不了，建議根據具體情況在合同中增加業主對于其指定的分包商的責任，以免施工過程中總包商夾在業主和分包商中間處于被動。

4 關于施工環境、業主資料的準確性的條款

FIDIC合同條款規定，雇主應提供地下、水文、環境資料數據，承包商對此類資料的核實和解釋負責，雇主對此類資料的準確性、充分性和完整性不承擔責任。承包商簽約接受預見到的工程困難和職責，合同價不因未預見的困難和費用而調整。實踐中幾乎所有的合同中也都有關于施工環境和業主提交的資料準確性的條款。合同中一般都約定承包商對現場的施工環境有充分的了解，不能因為環境的問題向業主提交索賠或者延展工期。此條款看似公平，但實踐中難免會出現一些承包商無法了解的特殊情況，尤其是EPC總承包下，業主只有概念設計的情況下此種情況出現的頻率更大，從而造成工程量的增加和工期的延誤。

5 時間關鍵條款

很多合同都有此類條款，該條款意思是承包商應根據當前公認的工作標準，以勤奮、安全、有效的方式盡最大努力地在業主規定的日期之前完成項目。此條款看似合理，但蘊含的風險很大，因為實踐中即使沒有此條的明示規定，承包商也應該按照此條規定的方式履行合同，而一旦有此明示規定，按照慣例，不管何原因導致項目工期拖延，承包商均應承擔相應責任；并且，實踐執行中，何為勤奮，何為有技巧，何為有效安全等都沒有統一的標準，甲乙雙方可能在具體的事情上會產生分歧。因此承包商應堅持：關于工期進度以及違約救濟，合同已有約定，此條款應整體刪除。

6 關于和其它承包商配合作業的條款

在很多合同中，因為不同的作業可能會相互交叉或者互為前提，所以業主都要求承包商配合其它承包商的作業，這種情況在EPC合同中尤為常見。EPC合同總承包之下，可能有不同的分包商負責設計、采辦和施工，甚至施工都由不同的分包商負責，在這種情況下，設計以及采辦的進度勢必會影響施工的進度，不同部分的施工甚至也會相互影響，這種影響可能直接影響到承包商的施工期，如果總的施工期不變更，承包商就有違約的風險。因此這種情況下，承包商一定要爭取要求業主負責協調與其它承包商的作業，并確保不影響承包商的正常施工作業，否則承包方有權要求業主額外補償并順延工期。還以中國鐵建麥加輕軌項目為例，據傳中國鐵建在項目執行過程中，多次遭遇分包商和供應商的拖延，其中包括業主指定的分包商，在這種情況下，如果不在合同中約定業主對其指定的分包商負責，那么由此分包商造成的損失照樣由總包商負責。

7 關于違約責任罰款的條款

所有的EPC合同都有因承包商違約而導致業主罰款的條款，除了一般的規定間接損失不負責之外，承包商要盡量在合同中規定違約責任的上限，并且明確違約情形只包括合同中明確的情形，排除其他法律或者規則隱含的情形。根據FIDIC條款，最高罰款為合同總額的10%為當前通用的做法，如果合同規定超出此限額，建議以FIDIC條款為依據進行協商修改。

8 關于業主或者第三方接管的條款

接管條款一般都約定，如果承包商在規定的期間內未能糾正缺陷，業主有權利單獨或者雇傭第三方來糾正缺陷以及完成承包商未完成的工作，費用由承包商負責。此類合同條款隱藏的一個巨大風險就是業主重新雇傭的第三方完成承包商未完成的工作量，第三方勢必會需要一個比較高的價格來完成這部分工作量，如果費用由承包商負責的話，承包商勢必會遭受不小的損失，而且這部分損失還不在承包商的控制之下，業主和第三方可以隨意控制。建議此條修改為，如果由第三方來完成承包商剩余的工作量，承包商只對報價單中此部分合同價范圍內承擔責任，或者建議此條款整體刪除，這樣就把損失控制在一個合理的范圍。

EPC合同一般都是大金額的合同，合同涉及的工作量一般比較大，合同風險點也比較多，上面僅列出實踐中經常出現的若干風險進行了簡單分析。針對不同的合同，除了上面列出的風險點以外，合同審查人員還應該針對合同中甲乙雙方責權利以及風險的承擔免責條款、工程量變更條款、固定總價條款、索賠條款、工期固定條款，保留金條款、業主違約條款，合同終止條款等給予足夠的重視，再結合業主的資信以及實際工程的概況，綜合考慮哪些風險可以接受，哪些風險可以降低，哪些風險必須規避，從而最大限度地維護承包商的利益。