論地方政府立法評估的第三人參與權利和保護

邢 亮

論地方政府立法評估的第三人參與權利和保護

邢 亮

通過比較和實證的方法，對我國地方政府立法評估的基礎理論、性質、第三人參與的權利內容以及權利保護等問題進行可分析，提出了立法評估的性質是立法，立法評估中第三人參與的權利應包括參政議政權、知情權、動議權、聽證權、建議修改廢除權、監督權等。對第三人參與權的保護應當有實體權的確認、程序權的完善。

地方政府；立法評估；第三人；權利；權利保護

亞里斯多德在他的《政治學》一書中關于法治的解釋是：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律應該是良好的法律。”①[古希臘]亞里斯多德著：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第199頁。從此，“良好的法律”就一直成為法治的內在要求。改革開放30多年來，我國一直在探尋著如何制定出“良好”的法律。2003年8月，我國《行政許可法》首次規定：“公民、法人或者其他組織可以向行政許可的設定機關和實施機關就行政許可的設定和實施提出意見和建議。”2004年4月，國務院發布的《全面推進依法行政實施綱要》要求：“制定機關、實施機關應當定期對其實施情況進行評估。實施機關應當將評估意見報告制定機關；制定機關要定期對規章、規范性文件進行清理。”

上述兩個法律文件的通過和實施，標志著我國法制建設已經從注重數量和體系建設轉變為更加注重質量和法的實施建設的新階段。自此，全國各省、市相繼出臺了立法評估辦法（規定）等，并展開了不同程度的立法評估，以保證地方出臺的各項法規和規章更加接近“良法”的要求。經過十年的實踐，立法評估已經成為地方政府一項經常性的工作。回顧和總結我國地方政府立法評估中的一些做法，對我國實現“良法”之治具有十分積極的作用。

一、現實的分析及問題的提出

截止目前，我國各級地方政府中已有14個省、市制定了立法評估規定（辦法），這表明我國各級地方政府立法評估已經從非規范狀態向規范化發展和轉變。從已制定的14個規定（辦法）看，對于評估主體有三種規定：一是規定政府法制部門作為立法評估主體，如《蘇州市規章立法后評估辦法》、《廈門市規章立法后評估辦法》等；二是規定由法制機構和相關行政主管部門（立法制定機關和實施機關）負責立法評估，如《廣東省政府規章立法后評估規定》、《安徽省政府立法后評估辦法》等；三是規定由人大常委會法制工作委員會或專門委員會為立法后評估的主體，如《廣州市人大常委會立法后評估辦法》、《陜西省地方立法評估工作規定》等。由此看出，我國地方政府立法評估的主體是廣義的政府概念，既包括地方政府，也包括地方人大，因此，本文探討的地方政府立法評估中的政府是廣義的概念。而“第三人”則包括地方政府和地方人大以外的公民、社會團體、研究機構等。本文以圖表的方式展開對第三人參與立法評估的權利及其保護的探討。

下表是我國14個省、市關于第三人參與立法評估的具體規定：

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從以上列表中我們可以看出，在14個地方立法中，有9個地方立法在關于第三方參與立法評估的規定中使用的是“可以”，有2個地方立法使用的是“應當”，還有4個地方立法規定使用的是“應當”加“可以”。 毋庸諱言，“可以”的意思是既可以這樣做，也可以不這樣做，做不做都由立法評估組織機構決定，做不做都不違法。“應當”加“可以”的4個規定中有3個規定“應當”的事項是抽象的權利，而“可以”的規定上卻是具體的權利，如：《廣東省政府規章立法后評估規定》第13條規定：“開展立法后評估工作應當依法保障公民、法人和其他組織參與立法后評估的權利。”這是抽象規定。第6條規定：評估機關可以根據需要，將立法后評估的部分事項或者全部事項委托高等院校、科研機構、社會團體（以下統稱受委托評估單位）進行，而這則是具體規定。《廣州市人大常委會立法后評估辦法》第10條規定：“開展立法后評估應當成立評估組和專家組。評估組由部分市人大常委會組成人員、市人大代表和市人大常委會相關工作機構的部分工作人員組成，必要時可以邀請市政協委員、公眾代表、專家學者等參加。”寧波的規定與之基本相同，只有廈門的規定中連用3個“應當”，既包括了抽象的權利，也包括了具體權利。而西寧市規定“應當”的內容中完全沒有關于第三人參與的具體內容。

通過以上分析我們發現，雖然我國地方各級政府廣泛地開展立法評估工作已有近10年之久，立法評估也取得了不小的成就，但立法評估依然主要是內部評估，第三人切實有效參與立法評估并沒有在法律上得到應有的保障。而且，第三人參與評估的規定有三個突出的特點：一是不確定性，包括參與不參與不確定，如何參與不確定，參與后的權利不確定；二是參與的被動性，在所有14項規定中如何主動參與立法評估沒有明確規定，第三人能否參與完全由評估機構決定；三是參與的有效性大打折扣。缺乏第三人有效參與，這成為地方政府立法質量雖有所提高，但離“良法”的要求還有很長的路要走的重要原因之一。

二、第三人參與立法評估的理論分析

理論是制度設計的靈魂，制度設計是理論的具體反應；沒有理論作指導的制度設計必然雜亂而無效，沒有具體制度支持的理論也是空洞的理論。①羅豪才著：《現代行政法治發展的趨勢》，法律出版社2004年版，第199頁。

（一）人民主權理論

18世紀下半葉，盧梭第一次完整地提出了人民主權學說，他認為以社會契約的方式建立起的國家的最高權力是屬于全體人民的，人民行使國家主權就稱為人民主權。盧梭認為，國家的產生是社會契約的結果，國家的權力來自于人民的讓渡，因此國家的行為應該體現人民的意志。法律是國家的生命和靈魂，而人民是立法者，立法權永遠屬于人民，人民作為法律的制定者，能更好的遵守和履行法律。“凡是不曾為人民所親自批準的法律，都是無效的，那絕不可能是法律”；“制定法律的人比任何人都更清楚法律應該怎樣執行和怎樣解釋。”①[法]盧梭著：《社會契約論》，商務印書館1982版，第101頁。

人民主權原則是現代絕大多數國家的一項憲法原則。然而，由于國家規模的龐大和社會事務的復雜等因素，人民主權原則只能通過代議民主來實現。如我國憲法就規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”憲法同時還規定，行政機關跟其他國家機關一樣，要傾聽人民的意見、建議，接受人民的監督，為人民服務，要經常同人民保持密切的聯系。所有這些規定和精神是公民民主參與的直接憲法依據。作為立法評估這樣嚴肅的立法活動，當然也應該成為公民參與的重要內容。總之，人民主權理論清晰地闡明了人民擁有國家最高權力，而人民對于立法權的掌控也是其行使國家主權的必然要求。因此，人民主權理論是當今我國公民參與立法評估的邏輯起點。

（二）政治參與理論

在我國，一般認為政治參與是“公民通過一定的參與渠道，參與或者影響政府公共政策或公共事務的行動過程。”②黨秀云：《論公共管理中的公民參與》，載《中國行政管理》2003 年第10 期，第33頁。

美國政治學家亨廷頓將公民政治參與定義為：“平民試圖影響政府決策的活動。”亨廷頓對此概念的詮釋包括四點：第一，政治參與的主體是平民，而不是政府官員、政治候選人、政黨要員和職業院外活動分子等政治家，因此，平民的政治參與是非職業化的；第二，政治參與是實際行動而不是主觀態度，強調實踐性；第三，政治參與指向政府決策；第四，政治參與涵蓋意圖影響政府的全部活動，但并不顧及是否能夠產生實際效果。③[美]塞繆爾·P. 亨廷頓、瓊·納爾遜著：《難以抉擇——發展中國家的政治參與》，汪曉壽等譯，華夏出版社1989 年版，第 5頁。

克弗森指出，公民只有不斷直接地參與社會和國家的管理，個人的自由和發展才能充分實現。哈貝馬斯等人更是強調直接民主，強調完善民主程序、擴大參與范圍、強調自由平等的對話來保證公共理性和普遍利益的實現。公民參與立法評估正是這一系列公民政治參與理論的實際運用。法律無論制定得多么完善，都必須通過社會的實踐檢驗，而檢驗人不僅僅只是法律的制定者和執行者，更應該包括法律的被執行者。因為只有被執行者才切實感受到法律的制定和執行是否客觀公正，也正因為如此，法律的被執行者才是真正的檢驗法律是否“良法”的鑒定者。正如梅因在《古代法》一書中所說：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少走在法律前面的。我們可以非常接近地達到他們之間的結合處，但永遠存在的趨向是要把這缺口重新打開來。因為法律是穩定的，而我們所談到的社會是進步的，人民幸福的或大或小，完全決定于缺口縮小的快慢程度。”④[英]梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務印數館1959年版，第15頁。也因為，法治不僅應該是良法之治，法治還是眾人之治。法治是多數人治理的國家，“……因為多數人必將從各個角度評判、審慎思量，集思廣益，仔細斟酌方能窺其貌，必能百密無一疏了。”⑤曾仰如著：《亞里斯多德》，臺灣東大圖書公司1988年版，第462~463頁。在多元化社會條件下，第三人立法評估的參與是將社會需求和社會意見與法律之間的缺口縮小到最小程度的有效路徑，更是對法律多角度評判、集思廣益，使其百密無一疏的有效路徑。

（三）治理理論

治理一詞難以定義，人們只能從其內涵上取得對其一致的認識。其內容包括：治理主體的多元化；主體間責任界限的模糊性；主體間權力的互相依賴性和互動性；自主自治的網絡體系的建立；政府作用范圍及方式的重新界定。

從其內涵中我們可以看出，治理的核心內容有三個，即治理主體的多元化；主體間權力的互相依賴性和互動性；政府作用范圍及方式的重新界定。埃莉諾·奧斯特羅姆在通過研究公共事物的治理過程中，發現自主治理以及治理模式多元化異常重要，在她看來，公共領域中各種公共機構的利益沖突在所難免，參與人的利益關系原本就是多元化的，由于事前的完美機制設計無法實現，那么利用不同參與人和機構之間的利益競爭來達成某種事后的治理就是有效的，也是可能的。這就意味著好的治理應該是不同利益團體或者中心的競爭和制衡過程中自我演變出來的多元治理模式。在這些理論的指導下，西方國家的改革中出現了一種多元化的潮流，這種多元化與其源遠流長的市民社會傳統密切相關，相比之下，我國缺乏市民社會傳統，但隨著市場經濟的發展和公民參政意識的加強，也出現了社會化、多元化的趨勢。而治理理論中對于多元化、互動的研究，為我國立法評估中第三人的有效參與也提供了一種很好的理論依據。

三、立法評估性質之辨

以上理論為第三人參與立法評估提供了有力的支持。但問題似乎并不在于我們對這樣一般理論的認知和接受上，而在于我們對立法評估屬于“立法”還是非立法行為性質的認定上。如果把立法評估作為立法對待，那我們沒有理由不完善我們已有的立法評估程序；而如果我們僅僅將立法評估作為非立法行為，似乎現有的規定已經完全能夠滿足社會的要求。這需要我們認真考察。

目前我國法學界和實務界對立法評估的概念認識大致可以分為幾種：一是立法反饋論。認為立法評估“是地方性法規頒布實施一段時期后，相關部門、團體和群眾對該法規在實踐中的運行情況，是否符合立法質量標準，實踐中的作用和效果如何等問題，向立法機關進行反饋，由其分析研究后提出相應處理措施的一種機制或制度”；①陳洪江著：《地方立法簡本》，天津人民出版社，2007年3月第1版，第303頁。二是立法評價論。認為立法評估實際上“是立法評價，而立法評價是指法律實施一定時間后對法律的功能作用，實施效果的評論估價和在此基礎土對整個立法質量和價值的評價”；②周旺生、張建華著：《立法技術手冊》，中國法制出版社1999年版，第499頁。崔卓蘭、于立滌著：《地方立法實證研究》，知識產權出版社2007年版，第421頁。三是立法完善論。認為立法評估是“以立法為目的，將立法后評估作為進一步完善立法的一個手段”由立法部門、執法部門及社會公眾，專家學者等，采用社會調查，定量分析，成本效益計算等多種方式，對法律、法規在實施中的效果進行分析評價，針對法律法規自身的缺陷及時加以矯正和修繕”③童海保：《試論構建我國立法效果評估制度》，載《江淮法治》2006年第13期，第39~40頁。；四是立法監督論。即對法律、法規、規章的合法性予以評估”；五是后立法過程論。認為我國的“立法分為前立法和后立法階段，并且認為法律需要進行修改和完善，進行后立法階段，對各項法律、法規進行立法后評估然后予以修改和完善。”

對于立法評估的性質大體有四種認識：一是認為“立法評估是立法行為的延續，是立法機關或立法工作機構對立法進行調查研究、綜合分析評價的自我總結或者自我評判，其目的是改進立法工作，提高立法質量”；二是認為“立法評估是與立法相關的、輔助性的社會活動，它可以影響但不能決定立法，屬于立法機關的一項工作制度”；三是認為“立法評估是立法工作機構的內部活動”；四是認為：“立法評估是一種立法監督特別是自我監督。”④鄭文金：《立法后評估探討—全國人大常委會立法后評估研討會觀點綜述》，載《理論探討》2008年第9期，第12頁。

從以上對立法評估的性質認定上看，“立法完善論”相對能夠較全面、準確地描繪立法評估的全過程和實質內容。因為無論從立法評估的相關規定看，還是從我國地方立法評估的實踐看，立法評估都包含了立法前評估、立法中評估和立法后評估三個階段，然后整理出擬完善和修改的意見進行完善和修改。因此，實際上，立法評估涵蓋了立法的所有階段。從評估的內容上看，立法評估不僅僅是對合法性進行評估，也對其他諸多問題進行評估。如，《廣州市人大常委會立法后評估辦法》規定包含有：合法性、合理性、操作性、時效性、協調性、規范性等內容。經評估的法規需重新制定或者修改、廢止的，應當盡快列入年度立法計劃或者立法規劃。《南京市人大常委會立法后評估辦法》則規定：評估的事項包括：實施的總體情況，以及對經濟、政治、文化、社會、生態建設等產生的影響；主要制度的執行情況以及社會公眾的反映；實施取得的社會效益或者經濟效益；實施中存在的問題及其原因；其他實施效果分析。評估報告要對照評估標準，立法質量、實施效果等情況的分析和評價；提出立法和執法建議；評估報告提出需要對地方性法規進行修改或者廢止的，可以建議主任會議將其列入常委會立法規劃或者年度立法計劃，由有提案權的主體依照法定程序向常委會提出修改、廢止該地方性法規的議案。①參見：《廣州市人大常委會立法后評估辦法》第11條，第21條；《南京市人大常委會立法后評估辦法》第14條，第17條。全國其他省、市的立法評估規定與上述兩個規定類似，在此不再贅述。

從以上分析可以得出的結論是：立法評估是嚴肅的立法活動，它包括立法前評估，立法中評估、立法后評估；包括對合法性、合理性、可操作性等諸多內容的評估。評估不是目的，目的是找出問題并進一步完善和修改，使已實行的法規和規章最接近于“良法”的要求，提高立法和執法的質量。其他對立法評估的界定，都不能全面、準確概括我國已有的立法評估的實質。

四、第三人參與立法評估權利及其保護

立法評估是嚴肅的立法行為，第三人參與立法評估的權利及其權利保護就是要進一步談論的問題。我們認為第三人參與立法評估所享有的基本權利應當包括以下內容：

（一）參政議政權。我國憲法第2條規定：“ 中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”這一規定是第三人參與立法評估的法律基礎。第三人通過參與立法評估實現其主權者的權利，實現其影響政府公共政策或公共事物，影響政府決策的目的。

（二）知情權。又稱了解權和知悉權。是指尋求、接受和傳遞信息自由，從官方或者非官方獲得信息的權利。包括接受信息的權利和尋求獲得信息的權利。后者還包括尋求獲得信息而不受公權力妨礙與干涉的權利以及向國家有關機關請求公開有關信息的權利。知情權是人民主權理論的應有之義，是表達自由所隱含的內容，人民當家做主也好，參政議政也罷，知情權都是其前提和基礎。在這樣一個權利的時代，權利關乎每一個人的切身利益；在這樣一個信息時代，信息影響著每一個人的生活。從來沒有哪個時代像這個時代一樣的人們如此關心自己的權利，關心對自己權利可能帶來各種影響的信息。因此，知情權成為最具這個時代特色的權利和要求，成為第三人參與立法評估的前提和保障。

（三）動議權。“動議權”一詞來源于英語中的motion。目前，它還不是一個明確的法律概念，也沒有成為一個立法術語。“動議權”在我國只是一些學者們討論的問題，在法律中并沒有明確的規定。但是，法律中卻可以找到表現其精神內涵的具體規定，如《立法法》第90條第2款規定：“前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”據此，動議權可以理解為“行政相對人依法向有行政立法權的機關提出有關制定、修改或廢除某項立法性文件的立法申請，該機關應當依法對相對人的申請作出相應處理的權利。①上官丕亮：《立法法對行政立法程序規定的缺陷及其完善》，載《行政法學研究》2001年第l期，第27頁。

動議權在我國法治實踐中是有先例的。2003年孫志剛事件中的北大三位博士就是依照該條規定對《收容遣送辦法》提出審查的建議，并最終促成了《城市生活無著人員救助管理辦法》的出臺。這實際就是動議權的具體實踐。

西方一些國家已經建立了動議權制度。如，美國《聯邦行政程序法》第553節第5款規定：“各機關應給予利害關系人申請發布或廢除某項法規的權利。”葡萄牙《行政程序法》第115條第1款規定：“利害關系人可以向有權限機關提出請愿，要求制定、修改或廢止規章。為方便行政機關了解其內容，該請愿須說明理由。”這些制度的有效性和先進性，很值得我們借鑒。動議權的設置，可以有效地改變目前我國地方立法評估過程中第三人參與的被動性，為第三人參與立法評估更為主動地提供法律上的保障。

（四）聽證權。聽證最早淵源于英國普通法中的“自然公正”原則，最初僅適用于司法領域，謂之“司法聽證”，“即，任何人不能沒有審問就受處罰，法官必須聽取雙方意見才能作出判決，這是一個公正的判決程序的最低要求。”②王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987版 ，第153頁后來為了適應現代社會立法民主化和公眾對公正程序的要求，這一制度逐漸移植到立法領域，謂之“立法聽證”。 一般指在國家機關作出決定之前，給利害關系人提供發表意見的機會，對特定事項進行質證、辯駁的程序，其內涵是聽取當事人的意見，③楊海坤、劉洋林：《關于行政聽證制度的討論》，載《江蘇公安專科學校學報》2000年第2期，第77頁。聽證的功能在于了解客觀事實；保障相對人平等有效的政治參與；保證決定（立法）的客觀公正。尤其是在地方立法無論是地方政府規章，還是地方性法規普遍先由地方政府各部門起草議案的情況下，很容易導致立法部門利益化的傾向。廣泛聽取第三人的意見有利于防止和糾正這種傾向。

地方立法評估的規定中不是沒有聽證權的規定，只是絕大部分聽證的規定都是由評估機構發起，第三人被動參與。本文的要求是第三人在立法評估中應該有權主動發起聽證程序，只有如此，第三人參與立法評估才能更加有效，地方立法和立法評估才更有可能接近“良法”。

有權利必有救濟。第三人參與立法評估不能僅有實體權利和程序權利，還應該有救濟權利。當涉及第三人立法評估的知情權、動議權和聽證權受到損害時，法律應該賦予第三人提起行政復議（行政復議只針對地方政府規章）或行政訴訟的權利，唯此，第三人參與立法評估權才有可能得到真正有效保障。

（責任編輯：林貴文）

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1674-8557（2014）01-0059-07

2014-02-07

邢亮（1958-），男，甘肅平涼人，福建省委黨校、福建行政學院法學部教授。