建筑市場內部承包與掛靠、非法轉包區分的研究

楊家學，彭嘉昊

（重慶偉豪律師事務所，重慶400010）

建筑市場內部承包與掛靠、非法轉包區分的研究

楊家學，彭嘉昊

（重慶偉豪律師事務所，重慶400010）

內部承包是建筑行業內的一種普遍作法，其與掛靠、非法轉包有著一定的相似性，但卻有著本質的區別。在現實的操作中，出現了大量打著內部承包名義的掛靠、非法轉包的案例，這種違法操作隱蔽性高、專業性強，確實困擾著很多法律工作者。該文從建筑經濟學和法律的雙重角度對內部承包進行分析，對三者的特點和區別方式進行論述，找出三者之間的共性與殊性。

內部承包；效力；掛靠；非法轉包；法律；建筑

0 引言

住建部部長姜偉新曾說：“整頓規范建筑市場仍然是一項長期而艱巨的任務”。針對行業肢解發包、違法分包、拖欠工程款等亂象，國務院法制辦于2012年11月22日公布了《建筑市場管理條例(征求意見稿)》。筆者認為：真正的內部承包是有效的，具有現實的合理性和合法性。但打著內部承包名義的掛靠、非法轉包是違法行為，應予以取締禁止。從建筑經濟學的角度而言，真正的內部承包可以大大減少工程運營當中的成本；從法律的角度而言，真正的內部承包并不被現行的法律法規所禁止，也不與我們現有的法律精神相悖。關鍵在于我們要嚴格地將真正的內部承包與掛靠、非法轉包區分開來。但內部承包由于自身局限性，存在著監管難、取證難的問題，勢必會被更加先進的承包制度所取代。

表1 建筑業和工業平均利潤率表（全國）（2000-2011年）

1 研究內部承包與掛靠、非法轉包區分的重要性

很多人都認為建筑業是暴利行業，其實不然。建筑業的平均利潤甚至連工業平均利潤的一半都不到，見表1。

建筑業利潤如此之低的原因，用江蘇省建筑市場管理協會會長汪士和的話說就是：“建筑企業的應得利潤被轉移給了建設業主。一是工程成本被人為擠壓了；二是開發商不會因開發成本減少而降低房價。”[1]建筑企業為了拿到項目，不得不付出高額的“間接費”（間接費=規費+企業管理費），其中最大的部分就是管理費。這樣一來，建筑業就成了“富了和尚窮了廟”的行業。

大型建筑企業可以通過加大工程投入使得實際收入提高，而小型建筑企業為了承攬項目往往不得不進行價格戰，這也使得他們的利潤比大型建筑公司更低。在如此低的利潤率下，如果一個項目經過層層轉包、分包，勢必對建筑的質量帶來負面影響。加之層層轉手帶來的高昂“管理費”，有時甚至可以達到項目總價款的30%以上。在這種情況下，真正的“建設人”如果想保證盈利，只能采取偷工減料和壓低、拖欠工人工資的方法，進而導致更多社會問題。

從建筑安全的角度而言，掛靠和非法轉包行為都是不利于建筑業的良性發展的。非法轉包的根本目的是拼命壓縮建筑成本，從而獲得最大利益。掛靠的根本目的是繞過國家的資質管理制度，讓完全不具備或者不完全具備建筑技術能力的人來進行建造。這兩種行為都會對建筑安全造成直接影響。在無法保證充足的建設資金和技術儲備的前提下，保質保量完工顯然是不可能的事情。

由于我國的建筑管理水平與國際先進水平有一定差距，建筑企業內部的管理成本相對較高。企業內部各種繁雜名目的費用不勝枚舉，前些時候報出中鐵建一年的招待費就有8.3億元之巨。為了降低高額的工程管理成本，內部承包便出現了。真正的內部承包最大的受益方仍然是建筑企業，內部承包僅僅改變了管理的方式，而資金、賬目、技術、人員等都沒有改變。建筑企業通過將工程承包給自己單位內部職工從而提高效率，在現有資金與技術不變的條件下，可以大幅度降低管理成本。這種模式取得過良好的效果，確實也提高了員工的積極性和建筑效率[2]。

可見，深入研究內部承包與掛靠、非法轉包之間的區別，是非常必要的。

2 內部承包與掛靠、非法轉包的具體區分方法

2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第134條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。這是我國立法首次將掛靠、非法轉包、非法分包集中歸納闡述。

2.1 合法性

真正的內部承包是有效的，是不為法律所禁止的合法行為。而掛靠、非法轉包是法律明文禁止的行為。

（1）內部承包《關于改革國營施工企業經營機制的若干規定》[3]中第2條：“施工企業內部可以根據承包工程的不同情況，按照所有權與經營權適當分離的原則，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制，以調動基層施工單位的積極性。可組織混合工種的小分隊或專業承包隊，按單位工程進行承包，實行內部獨立核算；也可以由現行的施工隊進行集體承包，自負盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規定雙方的責權利關系。”

這是內部承包最早的法律來源，雖然這條針對的是國營企業，但就法律的基本精神而言--在找不到明確禁止性法律的前提下，內部承包行為便是不為法律禁止的合法行為。

（2）掛靠是一個建筑行業內約定俗成的術語，是指無資質的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高級資質等級單位的名義承接工程的行為[4]。

《建筑法》第26條：“禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程；禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。

掛靠將國家相關的建筑資質制度繞開，使得大量沒有能力從事房地產建設的人或單位進入建設工程，是法律嚴格禁止的行為。

（3）非法轉包：是承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為[5]。此外，分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為[6]。

非法轉包會嚴重擾亂正常的建設活動和市場經營秩序，同樣是被法律嚴格禁止的行為。

《合同法》第272條第2款:“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”。

《建筑法》第28條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包”。

《招投標法》第48條：“中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓”。

2.2 人員構成

掛靠有兩種表現形式。

（1）“直接借用資質型”。這種掛靠形式在低資質等級的施工企業較為常見。一般的操作手段是：首先，低資質等級的施工企業要找到符合建設項目要求的高資質等級的施工企業；然后，低資質等級的施工企業以高資質等級施工企業的名義與發包人簽訂建設工程施工合同；最后，由低資質等級的施工企業完成項目的施工。

（2）“內部承包型”。這種掛靠比“直接借用資質型”更加具有隱蔽性。一般是由完全不具備建設工程施工能力的個人承接建設工程。具體的操作手段是：首先，由掛靠人找到一家符合項目要求的被掛靠企業；然后，由這家符合項目要求的被掛靠企業與發包人簽訂施工合同；最后，由掛靠人以該企業員工的名義（一般是委以項目經理或施工負責人的職務）與企業簽訂“內部承包合同”。

非法轉包雖然有“包給一人”和“包給多人”的形式差異，但這并不是實質的區別。只要承包人承接工程后存在對所接工程不派出項目管理班子、不進行質量、安全、進度管理、不依照合同約定承包義務的行為，無論其直接將工程全部轉包他人，還是以分包名義將工程肢解后分別轉包他人；也無論是否經發包人同意或認可，這種行為都將被認定為轉包行為。

而真正的內部承包，其管理人員就是原建筑公司的內部職工，可以找到相應的勞動人事和社保資料。同時結合相應的職業執照，就可以了解承包人是否真的是原建筑公司的項目經理、工長、質量員、安全員、技術員、安全員等。而掛靠、非法轉包則經常假借內部職工的名義進行違法操作，相應的人事及社保資料在短時間內很難做全，可以從其人事經歷中看出蛛絲馬跡。

2.3 資金來源及財務體系

掛靠的資金不是來源于原建筑單位，而是來源于掛靠人。掛靠人要承擔項目的人、財、物及施工管理職責，被掛靠施工企業則負責處理項目的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業繳納內部承包管理費。在財務上，掛靠人和被掛靠企業是獨立的。

非法轉包的資金同樣不是來源于原建筑單位。原建筑單位將項目轉手給其他企業，從而收取項目的“管理費”。原建筑單位和實際建筑單位是獨立的。

真正的內部承包，因為只是改變了管理方式，其主要的資金仍來源于原建筑單位，承包人的財務體系受到原建筑公司的制約。掛靠、非法轉包則是采取其他方式令承包人自籌資金建設。在財務方面，即便其采取了做兩套賬本的方式，仍然無法改變其與原建筑單位的分離屬性，做賬的原始憑證、施工現場的流水賬、資金進出都是可以看出漏洞的地方。

2.4 風險承擔與收益分配

真正的內部承包，由于整個工程仍在原建筑單位的控制之下，責任風險仍由原建筑單位承擔。而在掛靠、非法轉包中，原建筑單位往往“只收錢、不擔風險”，將責任從自己身上免除，加到承包人的頭上。

真正的內部承包，盈利后往往是由原建筑單位進行利潤分配，然后給予承包人一定的物質獎勵。掛靠、非法轉包則以一定的“管理費點數”返給原建筑單位，拿到項目之后自己分配利潤，是項目利潤分配的實際操作人。

2.5 技術儲備及技術人員來源

原建筑單位之所以可以承接到項目，就是因為其在資質、人員、機械設備等都滿足業主的要求。這種技術和設備的優勢是經過長期的市場選擇才慢慢積淀下來的。原建筑企業一般實力較為雄厚，而掛靠和非法轉包的實際施工方則往往不具備這樣的實力。

真正的內部承包，一定是相應的資質和技術人員一應俱全的。整個項目的技術人員，主要由原建筑單位下派給承包單位。掛靠、非法轉包則往往不具備相應的資質和技術，經常采取成為原建筑單位員工、子公司、分公司等形式獲得資質，其相關技術人員也主要靠對外招攬的形式召集。

真正的內部承包在獲得項目的時候，對于相關建設的大型機械設備的來源往往是明確的。主要由原建筑單位提供，或由原建筑單位聯系提供。而在掛靠、非法轉包中，由于大型機械設備價值高，其承包人由于沒有能力購買，往往采取向社會租賃的方式解決。

3 結語

通過對內部承包與掛靠、非法轉包區分的研究，我們可以較為明確地判斷出什么才是真正的內部承包。其實，內部承包也只是一種從計劃經濟轉變到市場經濟的一項過渡產物。筆者相信，隨著市場化的逐步深入和國家資質管理制度的逐步完善，內部承包勢必被更加先進的制度所替代。

[1]中華人民共和國統計局.中國統計年鑒（2001-2012）[M].北京：中國統計出版社.

[2]汪士和.制定建筑業合理利潤率有利于宏觀經濟健康發展[R].中國建筑業協會調研報告，2012.

[3]黃澤繼，劉棟.內部承包讓職工企業兩相宜[N].中國鐵道建筑報，2009,11.

[4]國家計劃委員會，財政部，中國人民建設銀行.關于改革國營施工企業經營機制的若干規定[S].中華人民共和國國務院公報，1987（25）.

[4]深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定[S].深圳市人民政府，2001.

[5]周善良，荊鈺.掛靠經營、非法轉包、違法分包——從法律視角看建筑業市場三大痼疾[J].中國招標，2008（3）.

[6]房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法[S].中華人民共和國建設部，2004.

Study on Differences between Market Internal Contracting,Subordinate and Illegallip-pour ladle

Internal contracting,a common practice in construction industry,shares some similarities with subordinate and illegal lip-pour ladle,but has fundamental differences.In real practices,many fraud cases are found where subordinate and illegal lip-pour ladle are adopted in the name of internal contracting.These illegalpractices are highly concealed and professional,bothers numerous lawyers.Internalcontracting is analyzed from the aspects of construction economics and laws,the features and distinguishing methods of the three practices are introduced with similarities and differences among them are identified.

internalcontracting;potency;subordinate;illegallip-pourladle;law;construction

[TU-9]

A

1671-9107（2014）09-0060-03

10.3969／j.issn.1671-9107.2014.09.060

2014-08-26

楊家學（1965-），男，重慶人，研究生，一級律師，教授，主要從事建筑工程、房地產及政府重大投資領域的立法論證、教學研究和法律實務工作。

彭嘉昊（1985-），男，河南新鄉人，研究生，律師，工程師，主要從事建筑工程、房地產及政府重大投資領域的法律實務工作。