上市公司捐贈行為的法律監督

■王雨佳 寧波大學法學院

上市公司捐贈行為的法律監督

■王雨佳 寧波大學法學院

公司具有一定的社會責任，公司捐贈行為無疑是公司承擔社會責任的具體做法之一。然而上市公司作為捐贈的主體，不僅承擔著社會責任，其行為與股東利益亦息息相關，其股東的分散性、資金管理的復雜性以及公眾的監督性決定了其捐贈行為應受一定的法律規制，如此才能實現社會效益與股東利益的雙贏。

上市公司；捐贈行為；監督；社會責任；經濟責任

公司捐贈是指公司作為捐贈主體，無條件的將其有權處置的合法財產贈與給依法成立的以社會公益和公共利益為目的的非營利性的社會團體和事業單位的行為。近年來自然災害頻發引起了滾滾如流的公司捐贈浪潮，在汶川地震、青海地震、舟曲泥石流等災難的背后，各上市公司企業似乎將慈善捐贈作為企業承擔社會責任，參與社會經濟生活的主要方式，當然其也成為企業借以改善自身形象，增強競爭優勢的手段之一。然而面對火如荼的光鮮亮麗的捐贈浪潮，法學界更關心的是公司捐贈行為背后的合理性與股東權益的影響，必須完善相關立法、建立相關機制以完善上市公司的捐贈行為。

一、上市公司捐贈行為缺陷

關于上市公司的責任，理論界大多認為上市公司的責任包含經濟責任和社會責任。經濟責任強調為股東謀利益，這是上市公司最本質的責任，也是目前上市公司的根本目的所在。而近年來，大眾則將目光轉向了上市公司的社會責任，認為上市公司作為“資金的聚集地”，理應考慮到社會各方面的利益。彭真明教授認為，“法學上的公司社會責任與倫理上的公司社會責任應有區別，不能對公司社會責任期望過高而影響公司的營利本質。”所以他將公司社會責任定義為“公司在依法實現營利目的增進股東利益的同時，應當兼顧其他利害關系人的利益”。可見，公司實現其社會責任，是建立在其落實經濟責任的基礎之上的。

對于上市公司的捐贈行為，公司的經濟責任和社會責任很難達到統一的狀態。上市公司與一般的公司相比，要受到更多社會公眾的監督。社會公眾不會對上市公司的經濟責任進行過多的評判，他們定會著眼于除股東外其他利益相關者的權益。但股東利益是公司最根本的利益，而公司與其他利益相關主體（如債權人、勞動者）間只有利益之間的相互影響，沒有根本聯系。就上市公司的特殊性而言，上市公司的捐贈行為的確可能會使公司提高知名度，有利于公司的長遠發展，但社會福利的增進與公司利益更不表現為直接的關聯性。一些小股東由于持股時間較短，持股比例較低，幾乎沒有維護自己利益的可能。故雖然上市公司具有一定的社會責任，其能夠通過實施捐贈行為來承擔，但是倘若不對其進行法律規制，上市公司的捐贈行為就可能會損害股東們的利益，其經濟責任就無法實現。

二、中國上市公司捐贈行為法律監督的缺失

目前，我國立法對于上市公司捐贈行為的法律監督并沒有進行直接的明確的規定。1999年9月1日開始施行的《公益事業捐贈法》第4條規定：“捐贈應當是自愿和無償的，禁止強行攤派或者變相攤派，不得以捐贈為名從事營利活動。”該條規定強調了公益事業捐贈應當遵循自愿和無償的原則。政府主管部門只能對捐贈主體的捐贈行為進行指導和監督，不可越俎代庖代替捐贈者作出決定，或是強制捐贈者實施捐贈行為。第5條和第六條分別規定了公益事業捐贈的當事人意志原則和不違背公共道德的原則。這些條款是從宏觀角度上對公益事業捐贈行為進行的規定。1999年1月開始施行的《中華人民共和國合同法》中提到了特殊的贈與合同，即救災、扶貧等社會公益、公共道德性質的贈與合同，但對贈與的主體并沒有做出規定。總之，我國沒有一部法律從真正意義上來規制上市公司的捐贈行為。

三、對上司公司捐贈行為法律監督的建議

1.明確決策主體

對于上市公司捐贈行為的規制，首先就是要明確它的決策主體。有的學者認為，公司作為一種社團，其捐贈決策權應由其股東來行使。但對于現代上市公司股東分散的特點，這種做法顯然不適應社會的需要。還有學者認為，上市公司的捐贈行為應當由董事會或股東大會來決定。在公司章程對捐贈總額有限制性規定的情況下，應當有董事會來決定是否捐贈；在公司章程沒有規定的情況下，股東大會有權決定是否贈與。而如此規定，盡管上市公司的股東可以通過是否制定公司章程來決定董事會是否擁有捐贈權，但這樣做是否能夠維持捐贈行為的有序進行，就不得而知了。

對于上市公司的決策主體，筆者認為法律應當規定由董事會來承擔。理由如下：

（1）我國《公司法》立法本意

我國《公司法》中規定股東大會有“決定公司的經營方針和投資計劃”的職權，而董事會有“決定公司的經營計劃和投資方案”的職權。想要分清這兩種職權雖不是容易之事，但從股東大會和董事會的其他職權來看，董事會的任務是制定具體的事項，而股東會的任務主要是在于審議事項。所以不難推斷，上市公司的捐贈決策權有董事會承擔是符合立法意圖的。

（2）國際社會之慣例

英國公司法規定：“除非本法或公司章程另有規定，或者公司特別決議另有要求，公司業務應當由董事進行經營管理，董事可以行使所有權力。”在日本，公司業務的決策與執行，分由董事會或代表董事進行，股東不直接參與公司經營。通過借鑒國外立法的規定，筆者認為，上市公司的所有權和經營權應當分離，公司的財產權是獨立的，股東僅僅享有的是股權。上市公司捐贈行為并不屬于公司經營的重大事項。上市公司的捐贈行為雖然是對公司財產權的處分，一定程度上會影響公司的利益，但從總體上看，所占比例仍是很小的一部分，不足以和增減注冊資本，修改公司章程等事項并為重大事項。所以，上司公司的捐贈決策權不足以讓股東大會行使，由董事會決定即可。

2.撤銷權的規制

我國《合同法》規定，具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不得撤銷。也就是說，董事違反章程規定或違反忠實義務進行捐贈的行為，只能靠章程內部進行約束。當上市公司與受贈人惡意串通轉移公司財產或受贈人明知上市公司董事違反公司章程不當捐贈時，如果沒有法律進行外部約束，就很不利于公司承擔其經濟責任。筆者認為，在制定有關上市公司捐贈行為的法律時，可以比照合同法此條進行規定，但應在其后加一則但書，即“上市公司與受贈人惡意串通和受贈人明知上市公司董事違反公司章程不當捐贈的除外”。

如果出現以上情形，就需要行使撤銷權。那么有誰來行使撤銷權呢？首先，上市公司當然享有撤銷的權利。一般情況下，行使訴權的機關仍為董事會。這樣一來，瑕疵捐贈的決策主體和享有訴權的主體相重合，很難想象董事會會進行自我否定，行使訴權。所以，完善股東代表大會制度才是監督上市公司捐贈行為的有力保障。

股東是為公司的利益提起訴訟的，得到的利益也歸于公司，提起訴訟的股東并不能得到直接的利益，這也就打擊了股東提起訴訟的積極性。對于上市公司而言，小股東眾多，而真正能因上市公司不當捐贈提起訴訟的少之又少，大多會采取用“腳”投票、立即走人的辦法避免自己利益損失的擴大。而通過股東代表訴訟制度保障上市公司利益的可能性就微乎其微了。所以，我國必須完善股東代表訴訟制度。比如說，在章程中規定，對為公司正當利益提起訴訟的股東予以獎勵，這樣，股東就有了積極為公司訴訟的動力。另外，也要采取措施，防止惡意訴訟的發生。

3.及時的信息披露

對于上市公司捐贈行為的信息披露，也應當的到嚴格的規制。上市公司的中小股東，多為個人投資者，對于上市公司的捐贈行為，他們只有通過上市公司的信息披露去了解善款的去向。然而，善款去向這個問題往往是現實生活中最嚴重的問題，善款被挪用、貪污的情形屢禁不止。為防止此類現象的發生，為了是股東們在最短的時間內了解到資金的動向，建立起完善的及時的信息披露制度至關重要。

首先，行業自律是基礎。上市公司捐贈行為的信息公開，要有及時性、自覺性和全面性。一些自律機構通過多種手段進行監管，真實、及時公布捐贈的次數、捐贈的數額以及捐贈的對象等。其次，政府監管要有“度”。政府監管是行業自律的底線，其只需要對一些有重要影響的、不能通過行業自律實施的事項進行監督。最后，社會監督要全面。社會公眾作為上位的監督者的角色，既可以對上市公司的捐贈行為進行監督，又可以對政府的監管措施提出意見。

只有從以上角度對上市公司的捐贈行為進行監督完善，才能在保障股東利益、公司效益的情況下進行捐贈行為，從實現自己的社會責任，實現內外雙贏。

[1]崔媛媛．企業社會責任視角下我國上市公司環境治理行為研究．西南交通大學，2012博士論文．第17頁

[2]彭真明．《公司法教程》．對外經濟貿易大學出版社，2007年版，第34

[3]鄭忠林．從公司捐贈看公司社會責任——基于道德與法律的二維空間．貴州警官職業學院學報，2012年第4期，第98頁

[4]王文欽．《公司治理結構之研究》．中國人民大學出版社2005年版，第l48頁

[5]孫鵬程，沈華勤．論公司捐贈中的社會責任——以現行法為基礎的制度設計．法學，2003年第4期，第92頁

王雨佳，寧波大學法學院，2013級民商法研究生，主要方向：知識產權法、民商法