非法營運認定的實證分析

□雷孟林 楊華 雷雨

非法營運認定的實證分析

□雷孟林 楊華 雷雨

道路運輸；經營性；非法營運；行為認定；主體認定；實證分析

非法營運長期泛濫，是市場的頑疾，也是社會關注的熱點。非法營運屢禁不止，供求不平衡是根本，打擊不力是要因。非法營運行為的流動、隱蔽性，執法手段之不足、軟弱，營運標準的差強人意等，構成打擊不力的不容置疑的原因。準確認定非法營運行為，是有效解決打擊不力問題的前提。筆者擬從實證分析的角度，探索非法營運認定的方法，尋求解決問題的方案。對非法營運的認定，一是對行為的認定，二是對主體的認定，這兩方面構成了實證分析的對象。

一、行為認定的實證分析

《中華人民共和國道路運輸條例》（以下簡稱《道條》）第64條規定，非法營運是指未取得道路運輸經營許可而擅自從事的經營性道路運輸行為。根據這一規定，非法營運行為的構成要件有兩個：一是未取得道路運輸經營許可，二是從事的是經營性道路運輸行為。

1.“未取得道路運輸經營許可”的認定

關于何謂“未取得道路運輸經營許可”，《道條》的兩個配套規定（《客運管理規定》和《貨運管理規定》）解釋為4種情況：一是未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營的；二是未取得道路客運班線經營許可，擅自從事班車客運經營的；三是使用失效、偽造、變造、被注銷等無效的道路運輸經營許可證件從事道路運輸經營的；四是超越許可事項，從事道路運輸經營的。

上述4種情形中，前3種比較明確，爭議也不大，但對第四種提及的超越許可事項從事道路運輸經營的行為是否構成非法營運，卻可謂仁者見仁、莫衷一是，故以實例析之。

案例：甲經營A地到B地的班線運輸，某日，運政稽查人員在C客運站發現甲在攬客。經查，甲的經營許可事項不包括C客運站。問題是甲的行為是否構成非法營運。

分析：對此案應如何定性，執法人員有兩種觀點。一種觀點認為，應定性為非法營運，處3萬～10萬元罰款，理由是甲涉嫌超越許可事項從事道路運輸經營，違反了《道條》第64條和《客運管理規定》第90條第1項的規定。另一種觀點認為，應定性為不按批準的站點行駛，處1000～3000元罰款，理由是甲不按批準的站點行駛，觸犯了《道條》第70條第1項和《客運管理規定》第90條第1項的規定（客運經營者“不按批準的客運站點停靠或不按規定的線路、公布的班次行駛的”，處1000～3000元罰款）。

根據《客運管理規定》第19條第3款的規定，停靠站點是客運班線經營許可的許可事項，故甲的行為屬于“超越許可事項”。但是否構成“超越許可事項，從事道路運輸經營”，則還要看其是否有經營的行為。案例表明，甲在C客運站“攬客”，而“攬客”是一種經營行為，因此，甲的行為成立超越許可事項從事道路運輸經營，可以定性為非法營運。

甲的行為是否也成立“不按批準的站點行駛”這一違法行為呢？很明顯，C客運站不是甲的經批準的站點，因此，甲的行為也可以被定性為“不按批準的站點行駛”這一違法行為。

那么，執法機關究竟應當如何定性呢？先分析一下“超越許可事項，從事道路運輸經營”與“不按批準的站點行駛”的異同。筆者認為：兩種行為的相同之處在于，都超越了許可事項，都未按批準的站點行駛。區別之一是超越許可事項的目的不同，前者的直接目的是經營、獲利，獲利手段主要表現為在未經批準的站點攬客、上下旅客等。后者則不然，其直接目的必須不是攬客、獲利，否則就可能被定性為“超越許可事項，從事道路運輸經營”。區別之二是兩者的客體不同。前者的客體是該違法行為擠占了其他經營者的市場份額，破壞了道路運輸市場的競爭秩序。后者的客體是該行為破壞運行秩序損害的是旅客的利益，而不是其他競爭者的利益。

根據以上分析，甲經營者不僅超越許可事項、不按批準的站點行駛，而且還在未經批準的C客運站攬客、經營，破壞了道路運輸市場的競爭秩序，應被定性為“超越許可事項，從事道路運輸經營”，按照非法營運進行處罰。

2.經營性道路運輸行為的認定

關于何謂“經營性道路運輸行為”，前述兩個《道條》配套規定的規定是：面向社會公眾提供的、具有商業性的道路運輸活動。其中，經營性道路客運行為要求是用“客車”進行的運輸活動。經營性道路運輸行為的構成有兩個要件：一是服務對象要件，即社會公眾；二是經營性質要件，即商業性。

（1）特定對象運輸的經營性問題。案例：甲外貿公司主要經營進口藥品，為實現藥品送貨上門，甲與乙客運公司達成協議，由乙專門成立M公司負責藥品送貨上門。M公司共有經營性車輛50輛，僅服務甲外貿公司，不承攬社會運輸任務。問題是M公司的行為是否屬于經營性運輸行為。

分析：M公司僅服務于甲外貿公司，不面向社會公眾提供服務，這種行為在日本被稱為特定對象運輸，在美國被稱為合同運輸，我國法律未對此種運輸作出明確規定。美國法律規定，經營性運輸包括公共運輸和合同運輸兩種。日本道路運輸法規定，經營性運輸包括公共運輸和特定對象運輸。按照我國相關規定，經營性運輸必須是面向社會公眾提供的服務，即經營性運輸行為的服務對象應當是不特定的任何人。因此，合同運輸不屬于經營性運輸行為。

經營性運輸行為的本質特征是行為的商業性，即營利目的性。至于是通過面向社會公眾，還是面向特定對象實現營利目的，不應當影響行為的商業性質。其理由有4方面：一是日本、美國都未將運輸的服務對象是否特定作為判定某一行為是否為經營性運輸的標準；二是我國運政執法實踐中，運政管理部門實際上對特定對象運輸活動的經營者都頒發了《道路運輸經營許可證》，將其視為經營性運輸；三是調研結果表明，絕大多數受訪者都認為特定對象運輸應當是經營性運輸；四是在《道條》修訂案相關條款中，服務對象不是認定經營性運輸行為的要件。

綜上所述，筆者建議，盡快修訂《道條》，設定包含特定服務對象的經營性運輸行為的服務對象要件。否則，運政管理部門頒發營運證將缺乏依據，將無法對大量存在的合同運輸進行依法管理。

（2）“送貨上門”行為的經營性問題。案例：某煙草公司用自備車輛將煙草分送給各煙草零售部，運輸途中被運政稽查人員截獲。經查，該自備車輛無《道路運輸證》。運政機關以煙草公司涉嫌非法營運為由，對該車輛予以查扣。問題是該煙草公司的行為是否構成非法營運。

分析：運政執法實踐中，對“送貨上門”是否構成非法營運有兩種截然不同的看法：一種觀點認為“送貨上門”是經營性運輸行為；另一種觀點則否認“送貨上門”是經營性運輸行為。

所謂“送貨上門”，是指賣方以自己控制的車輛、駕駛人員將貨物送交買方的行為。在“送貨上門”運送途中，貨物的所有權可能歸運送人（賣方），也可能歸買受人（收貨人）。所有權究竟歸誰，取決于運送前貨物是否已交付，如果已交付，所有人為買方；反之，為賣方。運輸過程中貨物的所有人是誰，決定著運送人是否向社會提供了運輸服務。如果賣方“自貨自運”，那就不是面向社會公眾提供服務，就不是經營性運輸。反之，就有可能成立經營性運輸。

一般情況下，煙草零售部都會給煙草公司打電話，提出所需煙草的品牌、數量、時間等，在確認這些信息后，煙草公司就會派車將煙草裝車分送，煙草零售部接受后才算交付，所有權才轉移。由此可見，在整個運輸過程中，煙草的所有權歸屬運送人（煙草公司），煙草公司為“自貨自運”，運送行為不成立經營性運輸。

（3）“拼車”行為的經營性問題。案例：甲乙為好友，在同一單位工作，又都住在某城市南郊的同一小區，甲有私車，乙沒有，由于工作單位距小區較遠，二人協商拼車，乙每月給甲加油費100元。一日，甲駕車上班途中被運政稽查人員查獲，理由是涉嫌非法營運。

分析：對于拼車是否構成非法營運，執法實踐中有兩種不同觀點，爭論的焦點是拼車行為是不是經營性運輸行為。本案執法人員認為，甲每月向乙收取加油費100元，屬于具有商業性的運輸行為，因此構成經營性運輸行為，應定性為非法營運，予以處罰。

商業性的本質特征是以營利為目的。筆者認為，收錢的目的可以是營利，也可以是分攤費用，還可以是友好往來。本案中，甲每月向乙收取加油費100元，就是一個分攤費用的典型例子。事實上，每月收100元并不可能營利。既然甲的行為不具有營利目的，就不成立經營性運輸行為。

需要說明的是，拼車形式多種多樣，既有以營利為目的的拼車，也有不以營利為目的的，只有那些以營利為目的的拼車才有可能構成非法營運。

（4）“摩的”載客的經營性問題。案例：王某是一名失業人員，妻子長期患病，兒子患多動癥失學在家，家庭經濟十分困難。為緩解生活困難，王某借錢購置摩托車一輛，在某市從事“摩的”經營，被執法人員以涉嫌非法營運查獲。問題是王某的行為是否構成非法營運。

分析：長期以來，在很多城市利用摩托車、殘障車等交通工具進行載客經營的現象屢禁不止。利用“摩的”載客經營存在很大的安全隱患，一些地方政府發布紅頭文件，要求公安、交通等部門進行綜合治理。很多地方的運政執法機關參與其中，往往以“摩的”載客經營涉嫌非法營運進行行政處罰，本案就是一個例證。那么，利用“摩的”載客經營構成非法營運嗎？

“摩的”載客經營是否構成非法營運，關鍵在于這種行為是否屬于經營性運輸行為。如前所述，經營性道路客運行為除要符合服務對象和服務性質兩個要件之外，還要求是用“客車”進行的運輸活動。而所謂“客車”，一般認為是指載客的汽車，據此，“摩的”不屬于“客車”。既然“摩的”不屬于“客車”，按照相關規定，“摩的”載客經營的行為就不應當成立經營性運輸行為。結合本案，王某利用“摩的”載客經營的行為是不符合經營性運輸的定義的，當然也不是非法營運。

然而，按照大多數人的理解，一種行為是不是經營性運輸行為，與運輸服務的對象、性質有關，而與利用何種交通工具無關。因此，“摩的”載客經營的行為應當是以營利為目的的行為，即經營性運輸行為。

否定“摩的”載客是經營性運輸行為，有違道路運輸立法宗旨——維護道路運輸市場秩序，保護旅客安全，促進運輸市場的健康發展。否定“摩的”載客是經營性運輸行為，就是放任“摩的”載客的嚴重危害性——對旅客人身、乃至生命安全的危害，對運輸市場秩序的危害，對其他合法經營者的利益的危害。

二、主體認定的實證分析

非法營運的主體，即從事非法營運行為的人，是法律責任的承擔者。準確認定主體，是有效打擊的前提，故有討論的必要。對一般的非法營運而言，主體認定并不困難，但遇下列情形，對于主體認定常有歧義，茲以實例析之。

1.利用他人車輛從事營運時，主體的認定

案例：王某駕駛一車牌為×××的微型面包車在某縣道上進行非法營運，被執法人員查獲。經查，該車系王父所有，無營運證，王某當日駕駛該車運客10余次，每次均沿固定線路運行，所收費用20元/（人·次）。

分析：討論該案時，執法人員對該行為構成非法營運均無異議，但對違法行為人是誰有兩種不同意見：一為王某，理由是非法營運行為系王某所為；二為王父，因車系王父所有，若指認王某，處罰文書將難以執行。

與事件不同，行為是人的有目的的活動。非法營運行為人必以貪利為宗旨，故認定行為人時應考慮這一因素。該案中，王某顯然有獲利目的，因此認定其為主體。

主張王父是主體的另一理由，是從事非法營運的車輛是王父的。筆者認為，違法行為人既可以用自有車輛從事非法營運，也可以用他人的車輛從事非法營運，車輛的所有權歸屬與主體的判定沒有關系。

然而，王父有沒有可能成為非法營運行為的主體呢？回答是肯定的，但必須具備兩個要件：一是王父明知王某利用自己的車輛從事非法營運行為，與王某之間存在“犯意聯系”或“共謀”；二是王父希望通過王某的行為獲取非法利益，或者已經分享了利益。也就是說，在符合一定條件下，王父可稱為共同違法行為人。

2.掛靠經營模式時，主體的認定

案例：周某因超范圍經營，被某縣運管所執法人員以涉嫌從事非法營運查獲。經查，該車系周某購買，掛靠在M公司。

分析：掛靠經營是企業的一種經營方式，經營車輛由掛靠人出資購買，但行駛證上登記的車主是被掛靠人；掛靠經營的本質特征是“名義貸與”，即掛靠人利用被掛靠人的名義對外進行經營；作為貸與名義的對價，掛靠人應向被掛靠人支付管理費。

在討論該案的過程中，執法人員對該行為構成非法營運均無異議，但對違法行為人是誰，有兩種意見：一認為是周某；二認為是M公司。

認為是被掛靠人的理由主要有3點：一是認為掛靠經營是企業對經營方式的選擇使用。經營的主體既是企業，則掛靠人的行為應是職務行為，而職務行為的責任應由行為人所屬的單位——被掛靠人承擔。二是認為掛靠經營的本質特征是“名義貸與”，被掛靠人通過貸與名義而獲取經營上或運行上的利益，就應當為其行為負責，此為被掛靠人作為違法行為人的實質理由。三是認為掛靠人以被掛靠人的名義進行經營，對旅客、托運人或執法人員而言，行為人是被掛靠人，也就是說，從行為外觀上看，違法行為人是被掛靠人。

筆者違法行為人是周某，理由如下：首先，掛靠經營既是被掛靠企業的一種經營方式，也是掛靠人的經營方式。掛靠人通過貸入名義實現經營目的，其與被掛靠人之間是一種平等的合作關系，是獨立的經營者。換言之，掛靠人與被掛靠人之間不存在勞動關系，非隸屬關系。因此，掛靠人的行為不是職務行為，其行為產生的責任也不應由被掛靠人承擔，而應由周某自負其責。其次，行政責任的承擔以行為人有過錯為要件，本案中超范圍經營的過錯在周某，與被掛靠人M公司無關，因此應由周某承擔超范圍經營的行政法律責任。再次，本案中超范圍經營這一非法營運的違法行為是由周某直接組織實施的，因此，周某是非法營運的行為人，應由周某承擔相應的行政法律責任。

運行支配及利益是認定民事侵權責任人時采用的理論，認定行政違法行為人主要看誰從事了該行為，誰有過錯。行為的外觀則是判定違法行政行為主體時應考慮的因素，不能作為認定違法行為人的充分依據。

三、結論

應當重新給定一個科學的經營性道路運輸行為的定義，新的定義應當考慮：服務對象的調整，將特定服務對象包含其中；不能將經營性運輸行為僅框定于客車一種交通工具，應謹慎厘定其他交通工具與非法營運之間的關聯性。建議定義為：經營性道路運輸，是指面向他人提供的、以營利為目的的道路運輸行為。認定以營利為目的要件時，不能輕率地認為發生了費用結算（收錢）就是以營利為目的。

非法營運行為是一種貪利性行為，有獲利目的是認定主體應考慮的關鍵；車輛的所有權歸屬與主體的認定不存在因果關系；處罰決定是否難以得到執行與認定主體亦無關；車輛所有人與利用人都有可能成為非法營運行為主體。掛靠經營下，非法營運的主體是掛靠人。

不按批準的站點、規定的線路、班次行駛，與超越許可事項經營類的非法營運行為都超越了許可事項，區別二者的要害在于是否有攬客、上下客等客運經營行為。

（作者單位：民盟長安大學委員會）

10.3963/j.issn.1006-8864.2014.3.003