女兒擅自為父親代班受傷，能否按工傷論處？

女兒擅自為父親代班受傷，能否按工傷論處？

編輯同志：

我父親受雇于個體工商戶李某，幫助駕駛小型貨車從事短途運輸。兩個月前，父親因勞累過度，出現身體不適，醫囑需休息數日。可由于家里經濟拮據，父親為了不被扣除全勤獎金，更不想因為耽誤工作而被李某解聘，遂執意要繼續上班。剛剛拿到相應駕照而恰恰在家休息的我，為了能讓父親安心休息，未經李某許可便私自為父親代班。不料，我在裝貨后進行行車前檢查時，一件貨物因捆綁不當突然掉落，將躲閃不及的我砸傷，并花去9 000余元醫療費用。事后，基于李某沒有為雇工辦工傷保險，致使我無法享受工傷待遇，我遂要求李某賠償，但卻遭到拒絕，理由是我不屬于工傷主體，不能按工傷論處。請問：李某的說法對嗎？讀者：賈 某

賈某讀者：

你的確不能享受工傷待遇。

雖然《工傷保險條例》第2條規定：“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。”第62條第2款也指出：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”即作為用人單位的確具有為員工辦理工傷保險的義務，且如果違反該義務必須承擔相應的賠償責任，但其針對的主體只能是職工，即成立的必備前提在于受害者應當與用人單位存在勞動關系。同樣，身為個體工商戶的李某究竟應否對你所受傷害承擔工傷賠償責任，關鍵也在于你們之間是否具有勞動關系。如果有，李某無疑應當擔責，反之則另作他論。

判斷用人單位與勞動者之間是否存在勞動關系，一是要看是否有書面勞動合同；二是如果沒有書面勞動合同，則必須看是否存在事實勞動關系。很明顯，你與公司之間并沒有書面勞動合同。那么，彼此之間是否存在事實勞動關系呢？回答也是否定的：一方面，用工的前提在于用人單位與勞動者之間就用工問題達成過一致，勞動者是根據用人單位的安排從事工作。而你根本沒有與李某協商，甚至你是在隱瞞代班的真相，制造你父親一直在上班的假象，即李某自始至終也不知道你為其裝運貨物一事，更不用說“協商一致”；另一方面，勞動關系因具有人身屬性而具有不可替代性。你私自為父親代班，只能說你代替父親付出了勞動，但并不等于你已經取代父親的雇工身份，也不等于你父親與李某的勞動關系暫時歸于消滅或暫停，更不等于你已與李某另行建立了勞動關系。

顏東岳 江西省興國縣人民法院 342400