論經濟法的激勵功能

張亞鵬

(西南政法大學 經濟法學院，重慶401120)

經濟法是國家為了克服市場調節的局限性和盲目性所制定的調整全局性、公共性、需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱。長期以來，經濟法的作用與其功能常被混用，很少有人嚴格區分，這是極不嚴謹的。就法的激勵功能而言，付子堂教授曾專文進行了論述，并對“作用”和“功能”的概念作了嚴格區分〔1〕。郭道暉教授主張法的功能是法的社會調整與控制功能，而法具有激勵性和誘導性〔2〕。與此相關，倪正茂教授研究了“激勵法學”，將帶有激勵功能性質的法律、法規、政令上升到激勵法學的層次予以研究〔3〕。李昌麒教授在對經濟法功能的研究中主要論述了經濟法克服市場失靈的功能，并分析了經濟法在克服市場失靈方面相對于民法和行政法的優越性〔4〕。經濟法的功能是經濟法對其調整對象的動態反映，經濟法調整的對象包括市場主體調控關系、市場秩序調控關系、社會分配調控關系和可持續發展調控關系。從經濟法調整對象的范圍可窺探出經濟法的基本激勵功能——促進經濟自由的激勵功能和克服市場失靈的激勵功能。

一、經濟法的激勵功能及其體現

(一)經濟法激勵功能的基本概念

激勵，是外來信息作用于個體的過程，即通常說的調動人的積極性，它伴隨著人們對某種目的的愿望和追求。“激勵”一詞普遍運用于經濟學、管理學和心理學領域，是信息配置作用于主體、促進主體行為模式選擇的動態過程，有“刺激”、“鼓勵”之意。“功能”一詞含義廣泛，在不同意境中有其特別之處，有“功用”、“效能”之意，也有通過某種行為達到一定目的的“行為模式”之意。功能與作用截然不同。作用是指某種事物能造成何種影響、引起何種結果，存在于將來時態，是一種靜態的結論;而功能則是指某種事物從始至終反映何種屬性、具有何種效能，存在于過去、現在和將來，是動態的過程〔5〕。經濟法激勵功能是經濟法作用于經濟法律關系主體并促使其發揮正效能，是經濟法律關系主體外部活動的驅動力，反映出經濟法存在的必要性和前瞻性，同時也是經濟法對經濟活動參與者的某種經濟行為的鼓勵和促進①。經濟法激勵功能在國家干預經濟中發揮功用②，是從激勵信息③的傳導開始的。激勵信息是經濟法調整國家干預經濟活動中的媒介，從微觀上說，激勵信息存在于一系列法律規范中，使得經濟法的激勵功能在市場失靈中發揮功用，這就使得經濟法的激勵功能具有實然性;從宏觀上說，激勵信息又是經濟法自由、秩序、平等、公正等價值中蘊涵的信息，體現出經濟法激勵功能對市場自由的伸張，從這方面而言，經濟法的激勵功能又具有應然意義。經濟法不僅通過信息的運作來實現其對經濟活動的調整，也通過激勵信息不斷向市場主體傳送經濟法治的理念，因而，經濟法的激勵功能毋寧說是國家干預與市場自由結合下的信息驅動力。

(二)經濟法激勵功能在我國法律適用中的體現

1.程序性激勵與實體性激勵——對激勵信息的內容分析

程序性激勵著重于實現經濟活動參與者的程序性權利，通過規范縱向法律關系的公權主體和私權主體的行為，提高經濟法運行的有效性和透明性。譬如反壟斷法中關于經營者集中的申報，經營者負有向反壟斷執法機構申報的義務，經營者如果違反申報程序會受到嚴厲的法律制裁等。實體性激勵則注重權利主體實體性權利的有效保障，正如我國《消費者權益保護法》第2 章規定的消費者實體權利，在保障消費者人身財產安全、知悉權、自主選擇權、公平交易權、結社等權利方面都具有可操作性。一方面，《消費者權益保護法》規定消費者能夠通過有效的私法救濟來確保權利的實現;另一方面，又規定了經營者義務，經營者如不履行對消費者負有的義務，則會面臨嚴厲的公法制裁。

2.規則化激勵與歸屬化激勵——對激勵信息的內涵分析

規則化激勵是指經濟法以設立和確認有效規則來激勵市場主體，促進市場主體參與規則的制定，維護規則的有效性，實現行為后果的可預測性。在金融監管法領域，我國的《商業銀行法》創設的一系列經營規則，不僅推動了金融行業發展、促進金融融資，也維護了金融市場的秩序和安全，如對信用貸款和擔保貸款的區分規則意在確保資金流動的安全;對商業銀行從業條件的準入規則維護了競爭優質性;中期報告規則確保銀行業監督管理機構對商業銀行的有效監管;鼓勵金融產品創新規則激勵商業銀行開發新業務等。歸屬化激勵指經濟法促使經濟活動參與者正確定位，表現為經濟活動參與者追求市場歸屬地位的過程。我國行業協會在消費領域、食品等領域的興起，反映了經濟法律關系主體對市場歸屬地位的追求。行業協會的存在，既彌補了經濟法調整該領域的不足，滿足了該領域內經濟法律主體對經濟法律權利的需求，又促進了該領域的參與者對市場價值的正確選擇和對自身市場地位的認同。

3.基礎性激勵與補正性激勵——對激勵信息的基點分析

基礎性激勵旨在為經濟法律關系主體提供基本的經濟法律信息，賦予國家干預以透明性。大部分經濟法律法規都有這個特點，體現出法律激勵的普適性。比較典型的有《價格法》，該法規定了三種基本的定價方式，即政府定價、政府指導價、市場定價，又具體規定每種定價方式的條件和適用范圍，并賦予市場主體價格聽證的權利，力圖使國家干預價格與市場基礎配置相平衡。補正性激勵指以附條件的方式，在經營者達到一定的條件或資格時，允許其為其他經營者所不能為的行為。在財稅法領域，法律為鼓勵經營者發明創新，應從法律配置層面保障該領域的經營者獲得更為優越的條件，如《企業所得稅法》第30 條規定，在計算應納稅所得額時，可以對企業因開發新技術、新產品、新工藝發生的研究開發費用予以扣除。

二、經濟法激勵功能的類型

市場具有盲目性和自發性的弱點，其自我完善能力有限性導致市場并非時時都能反映出生產因素的需要，尤其在向市場經濟轉型的國家，隨著改革的推進和市場的發育，這種缺陷愈加嚴重和突出〔6〕。西方國家曾經出現過的“加強國家干預”和“削弱國家干預”兩種呼聲在今天的中國均存在。面對這兩種呼聲，處理不好就可能走向極端:要么一味地加強國家干預，過多地干預市場;要么全面退出國家干預，完全退出市場。任何一個極端都是不可取的，都可能導致對經濟發展的損害〔7〕。“國家干預理論”是經濟法的理論淵源之一，經濟法激勵功能無疑是與國家干預的實踐相匹配的。從實踐來看，市場自由和市場失靈是市場經濟的兩個主要矛盾，經濟法調整經濟活動的有效性正是得益于經濟法促進市場自由和克服市場失靈的激勵功能。單純強調促進市場自由的激勵功能或單純強調克服市場失靈的激勵功能都不足以全面揭示經濟法激勵功能的內涵，經濟法的激勵功能是應然層面上的促進市場自由功能和實然層面上的克服市場失靈功能的統一。

(一)促進市場自由功能

李昌麒教授主張經濟自由與國家干預辯證統一，認為國家干預是經濟自由的內在需要，干預雖然在一定程度上會對自由進行某些限制，但限制只是手段，維護整個市場競爭自由才是目的〔4〕。正如反壟斷法，雖然從表象上看它干預了某些企業的自由，但這種干預與其說是對自由企業體制本身進行限制，還不如說是用來擴大企業在市場上的總體自由〔8〕。市場經濟自身的運行規律與政府盲目限制經濟的行政指令格格不入，市場自由分為積極的自由與消極的自由。一方面，市場主體積極追求的市場自由，包括市場準入自由、市場競爭自由、市場方向自由等，經濟法通過賦予經濟法律關系主體經濟法權，為市場自由提供法律保障，實現可預見的自由。另一方面，包含政府在內的經濟法律關系主體負有不阻礙其他主體實現市場自由的不作為義務，從某種程度上說，國家干預經濟隱含了對公權力進入市場的合理限制。歷史上盛行的自由放任主義強調絕對化的自由，排斥政府的干預，造成極大的弊端，釀成了20 世紀30 年代波及世界的經濟危機。在《就業、利息與貨幣通論》中，凱恩斯極力主張國家積極干預經濟生活，但又嚴格限定國家干預的界限，強調國家干預經濟的現實性和對市場自由的重構，實現“可調節的資本主義”〔9〕。經濟法對市場主體追求市場自由的激勵，并不單體現在法律規范的條文中，經濟法有關激勵性質的法律法規條文與經濟法激勵功能的關系在于，經濟法在市場經濟實踐中必然被賦予激勵功能，而激勵功能體現為一系列促進經濟發展的激勵性質條文，因此，經濟法的激勵功能也體現在整個經濟法體系所蘊涵的市場自由精神層面。在市場自由精神層面，更強調經濟健康有序，更注重市場主體對市場自由價值的審視。正因如此，“懲惡”④并不是經濟法激勵功能所要實現的目標，而僅僅是一個需要尊重的規則，對違背市場自由精神行為的否定評價更多關注對“異類”的警醒。對市場主體行為的積極評價的“揚善”才是經濟法能夠興起的價值因素⑤，在市場經濟中經濟法的“揚善”應當被理解為積極的干預過程，它的生命在于回應市場，也只有在其中才有意義。法律對人們的行為模式和法律后果加以規定，激勵現實生活中的人們的實際行為，使其符合立法者的期望〔10〕，而立法者對國家干預經濟的期望，必定要以市場經濟的發展為一個重要尺度。

(二)克服市場失靈功能

市場失靈⑥是市場機制不能自我調節的狀態，市場規律在失靈的狀態下無法正常發揮功效，就算是有解決的辦法，也需要很長時間來彌合傷口。市場的失靈導致市場的混亂，必然有群起效仿的負面效應出現，直接的危害就是對經濟法律規則的破壞。由于市場并不具有修復規則的能力，因而需借助經濟法的強制力，一方面，對違法者的制裁就是對守法者的保護，間接激勵了守法者按照法律的要求去進行活動;另一方面，經濟法直接對守法者以積極評價，維護其合法權益。對被破壞規則的修復就是激勵市場主體確信經濟法權威的過程，對市場失靈的解決對策是將經濟法的激勵功能反饋到經濟活動中的過程。“國家干預理論”的出現，本身就是為了解決市場失靈的問題，經濟法就是解決市場失靈的最好路徑。其一，經濟法不同于民法，經濟法調整國家干預經濟狀態下的經濟法律關系，是政府經濟服務職能之下的主動應對;其二，經濟法也不同于行政法，行政法是行政程序的運用，涉及到經濟領域時顯得蒼白無力，而經濟法的經濟監管措施具有行政法程序性的特點，也具有對經濟規律本身運用的特點，具有極強的針對性，可以實時作用于市場領域的違法和違規現象，及時地做出回應。其三，經濟法還具有社會法所主導的本位思想，在關注經濟運行的同時也注重社會效應的提高，綜合了對市場和社會關系的本質需求。正是因為經濟法具有這些特點，經濟法激勵功能才能有效通過經濟信息傳導來實現法律對市場的宏觀把握。

1.規范主體行為

由于市場準入水平不同，主體參與經濟活動的質量也不同，它們的行為極易“異化”。這種“異化”與市場主體本身密切相關，表現為主體對市場規則的破壞以及對經濟秩序的干擾，是經濟領域的不道德。市場體系形成過程中，除了市場調節的正效應外，還有負效應，即市場的道德風險。市場經濟的活力在于競爭，而市場主體進行經濟活動的直接目的是追求經濟利益，但自由競爭也無法脫離市場倫理的范圍，追逐利益的限度也必須在可控范圍內。市場的道德風險遠非國家干預的宏觀調整所能涵蓋〔11〕。市場主體的有限理性，使得市場主體對經濟活動長遠利益的認知存在限制，容易在眼前利益的驅使下做出錯誤選擇。“三鹿事件”與此不無關系，在中國奶業巨頭壟斷市場的環境中，經營者所面臨的難題是競爭力問題⑦，不能夠通過科技和服務水平來提升競爭力的經營者為最大限度逐利而采取非法手段，這使得市場變得異常扭曲。我國經濟法對市場主體的規制是以國家公權力的介入來實現的，經濟法對市場主體行為模式的設定既有從嚴的一面也有從寬的一面，這使得市場主體可以選擇的模式自由性與規范性兼備。經濟法規范主體行為，讓市場主體在可預見的法律強制下尊重規則，選擇合法的行為模式，以防范違法風險，間接達到對守法經營者的普適激勵。

2.維護市場秩序

市場秩序是經濟得以穩定發展的重要前提，經濟法規制經濟活動應建立起市場主體對規則的信任⑧。經濟活動具有“無規矩不成方圓”的特點，而要維護秩序，必先應對可能發生的秩序失常。在經濟活動繁復的領域，各種因素都可能成為秩序失常的病根，比如壟斷集團對市場份額和市場準入的控制，導致市場競爭的不完全性。壟斷產生的競爭不公平嚴重損害市場主體參與市場經濟的利益，使得經濟的發展脫離市場軌道，自由競爭脫離秩序的約束，導致社會公共產品減少。在我國，《反壟斷法》、《反不正當競爭法》承擔了維護市場秩序的使命，這兩部法律迄今為止均修改過，反映出經濟法在維護市場秩序方面具有的穩定性和普適性，隨著經濟不斷發展，對經濟法律的修訂也會更多考慮秩序因素。經濟法對偏離市場秩序的行為活動施加外力，使之正常化，實質上就是因勢利導;通過構建一系列法律制度⑨，建立起對秩序的保護體系，維護正當競爭主體的利益，力圖實現市場秩序的和而不同、公平正義。

3.公平分配利益

分配不公是對效率和公平的直接威脅，市場主體對利益的期待與現實結果的不對等威脅市場的活力。國家干預社會財富的分配，并非是“劫富濟貧”，而是滲透著對價值創造者的肯定和激勵。從國家干預經濟的要求來說，社會分配關系的整合是經濟法所應實現的目的之一，也只有通過對利益分配的調整，才能鞏固宏觀調控的成果。有所承擔才有所得，有公平的環境才能促進分配公平。陳乃新教授提出經濟法的剩余價值學說，強調經濟法應建立在馬克思的剩余價值理論之上，經濟法的一大任務就是促進利益的公平分配〔12〕。國家干預利益分配，是經濟法對貧富差距拉大的主動回應。分配包括自由分配和強制分配，強制分配涉及到公權力的使用⑩，這種對公權力的使用有利于構建公平合理的社會分配體制，促使社會分配與經濟發展相適應，縮小貧富差距。經濟法調整社會分配關系，是經濟法社會本位的彰顯。與國家分配政策不同的是，經濟法更強調干預分配的合理性和技術性，正如財稅法在財政和稅收法律建設方面，既強調立法的合憲性，又注重法律規范的技術性和法律實施的可操作性。在很大程度上而言，國家干預經濟取得的成果正是通過經濟法調整利益分配來鞏固的，這就說明經濟法絕非“經濟管理法”、“經濟強制法”，而是具有激勵功能，可以在經濟發展與社會本位中激勵市場主體有效參與經濟活動、促進公平分配的國家干預法。

4.促進持續發展

市場經濟發展伴隨著諸多問題，經濟發展的不可持續性是主要矛盾。資源短缺、資源浪費、市場風險、負外部性突出、經濟安全等層出不窮的難題令經濟發展伴隨危機。危機是伴隨經濟發展的可預見的經濟阻止力，經濟越發展要承受的危機就越多元化，市場經濟面臨著被危機裹挾的危險。一方面，經濟發展的負面問題突出，經濟發展所帶來的環境、資源等問題不能被市場自身消解，市場并不能有效解決經濟與環境、資源等的邊緣問題;另一方面，不同地區之間、不同領域之間的發展也不可能完全承受重負。國家干預的最大特點就是宏觀性和前瞻性，但其并不能代替經濟法律制度在應對危機中的作用。中海油并購優尼科石油公司之所以會夭折，就是因為美國外國投資委員會認為會給美國帶來安全問題，所以加以干預，引用美方的投資法案回絕中方企業，雖然優尼科石油公司虧損嚴重，但在美國國家干預下還是存活了下來。隨著經濟全球化的推進，經濟法亦不再滿足于通過國內政府對市場進行管理和服務，而向著實現可持續的發展方向邁進，并趨向通過國際間的鼎力合作來應對市場經濟下的發展危機;調整經濟的可持續發展關系也是經濟法所面臨的重要任務之一，譬如1992年聯合國在巴西召開的“聯合國環境與發展大會”，通過了《里約環境與發展宣言》、《21 世紀議程》等文件，以推動可持續發展的全球性共識與合作〔13〕。經濟法激勵功能對可持續發展領域的延伸，增強了持續發展能力，以排污權交易為例，其是經濟法激勵功能的典型之一，而該機制促進了節能環保和可持續發展[11]。國家通過宏觀調控，稟持可持續發展思路，本身就是一種激勵信息的傳導，是經濟法激勵功能的外化。

三、經濟法激勵功能的實現

經濟法具有激勵功能與經濟法激勵功能的實現是兩個截然不同的問題，經濟法激勵功能貫穿于國家干預的實踐之中，其能否最大程度地實現、能否即時實現是實然命題。但經濟法激勵功能實然的有效實現卻與經濟法激勵功能應然的客觀存在不同。經濟法激勵功能要發揮其功效，就必須通過經濟法實現干預共給，有效回應市場經濟的缺陷;必須探索并完善經濟法律制度，建立國家干預經濟的有效體系;必須強化市場與法律的雙重規則，彌補法律規范適用上的抽象性;必須促進市場主體的價值認同，引領經濟法的價值主流。

(一)干預供給——經濟法激勵功能之養分

有效的干預供給，能夠為經濟法發揮激勵功能提供養分。具體而言，干預供給是如何實現干預的問題，實質上是要求實現“經濟法治”。經濟法治的實現，就是為市場不斷輸入激勵信息的過程。有學者將經濟法治歸納為如下內容:(1)具備完善的現代經濟法律體系;(2)對政府干預經濟行為的規制;(3)經濟法治的社會作用在于維護現代社會的市場經濟制度;(4)經濟法治在倫理意義上意味著經濟法律價值的實現〔14〕。由此可見，干預供給就是通過國家干預實踐來表達法律信息，使市場主體對其活動有預見性，以使經濟法在干預經濟中發揮克服市場失靈的功能。

(二)制度指引——經濟法激勵功能之構架

經濟法制度本身是不斷反饋經濟法激勵信息的結晶，經濟法的結構要穩固，必須有一系列實實在在的制度。因此，“轉型國家中的政策制定者必須對穩定的市場經濟所必需制度的建立予以高度優先考慮”。〔15〕制度本身更多地需要不斷吸取經濟法的積極信息，達到完善自身的目的。比如二戰后的日本式經濟制度體系，該制度在運行機制上與歐美相比具有自己的特色，包括以終身雇傭、年功序列、企業工會為表征的“日本式勞資關系”;由相互持股、承包制組成的“企業系列”等〔16〕。這些制度曾為戰后日本經濟的高增長產生過極大作用，但后來逐漸老化，弊端日益顯現，造成經濟活力衰退，直至日本推出新一輪改革才化解了難題。這表明制度與經濟發展有密切關聯，經濟法激勵功能的實現必然要對制度有所審視。再如，價格聽證制度強調公眾參與，其本質是追求經濟民主，這就要求法律制度必須具有可操作性。當代美國法學家博登海默寫道:“一個法律制度之實效的首要保障必須是它能為社會所接受，而強制性的制裁只能作為次要的和輔助性的保障。”[12]否則，再好的經濟法律也難以掩蓋錯誤。制度的設計，要以實現經濟法的初衷為依據，最終會落實到激勵信息的有效傳導上。因而，在經濟改革中探索新制度至關重要。

(三)規則強化——經濟法激勵功能之路徑

首先，知道規則的存在并相信規則、尊重規則，才能通過規則規范行為，這需要依靠規則的透明度。其次，需要引入獎懲機制，確保經濟法規制經濟行為的有效性，維護規則的嚴肅性。再者，不僅要求規范市場中形成的規則，還應當形成經濟法介入下的法律規則[13]，同時，尊重當事主體之間訂立的規則。最后，有必要形成有效的監督機制，鼓勵市場主體的廣泛參與。規則應當成為市場主體的行動指南，以達到激勵的作用[14]，同時必須讓主體收獲利益，這不僅是規則存續的目的，也穩固了規則本身。從一定意義上說，法律的實現就是法律規范中權利和義務的實現，其直接目標在于把人們的行為納入一定準則之中，其根本目的則在于借助行為的模式化，防止社會關系出現紊亂和失調，使社會關系保持一定的規則性和秩序性〔17〕。在經濟法創設規則的引導下，主體有了可期待利益，才會維護規則，竭力趨利避害。

(四)價值認同——經濟法激勵功能之歸宿

價值是“人們所利用的并表現了對人的需要的關系的物的屬性”，具有起掩護作用的、可珍貴的、可尊重的、可重視的基本含義〔18〕。經濟法激勵功能的實現就是激起主體對自身價值的認同，以達到日本學者川島武宜認為的“法律所保障的或值得法律保障(存在著這種必要性)的價值”〔19〕。市場主體在市場經濟中的活動受到的關注恰恰是對其某種價值的評價，經濟法激勵市場主體在行為選擇上不違背法律的初衷，使市場主體在享受利益的同時也獲得對自身價值的認同，從而更好地與經濟法形成默契。注重價值的考量，更多的是從經濟法律的普及和經濟法律信息融入規則來進行，正如契約雙方能產生默契一樣，經濟信息和經濟法律也能如此，因此，有“激勵契約”的說法[15]。如此，經濟信息立法呼之欲出，通過對信息的提供、加工、發布、傳輸，在市場中形成積極信息，以有效應對市場失靈，促進市場主體對自身價值的認同。

四、經濟法激勵功能的局限

(一)經濟法激勵信息的非對稱性

1.經濟活動具有周期性

在市場經濟條件下，經濟周期問題的存在是經濟人個人理性導致集體非理性的結果，從而形成“微觀有序、宏觀無序的現象”〔20〕，表現為經濟運行中出現的經濟擴張與經濟緊縮交替更迭、循環往復。經濟活動的周期性對經濟法律的相對穩定性產生挑戰，在經濟活動周期性的狀態下，經濟法律法規無法應對宏觀的無序現象，而國家通過財政政策和貨幣政策調控的效果緩慢，此時經濟法對經濟活動的調整亦難以使經濟走勢急速轉變。在經濟恢復平穩后，人們往往會找出導致宏觀無序的原因，如泡沫經濟、次貸危機等，然后才出臺經濟法律來加以監控，這就使得市場主體不易對激勵信息做出準確判斷。

2.市場主體對經濟法回應性的反應不同

經濟法對經濟活動的干預更多地表現出對市場的回應，這種回應為市場主體所不能完全預見并采取相關措施，導致市場主體在面對法律變更和新法適用時難以預見國家對相關領域經濟活動的定位。經濟法律法規在運行時，往往對市場主體產生各種影響，經濟法的研究也是對各種經濟法律、制度等信息的回應[16]。市場主體難以從回應中反應過來，讓主體去揣測法律信息是勉為其難的，導致激勵信息難以通過主體行為的外化而產生作用。經濟法律信息“供體”和“受體”的客觀反差，致使主體在適用經濟法律法規方面存在差異，使得發展差距擴大和競爭公平性受到削弱。一方面，“供體”之間的協調性欠缺，信息內容有所出入[17]，而“受體”之間由于稟賦的不同和存在競爭關系，致使信息的傳導渠道不暢，信息配置失衡;另一方面，“供體”和“受體”之間的信息銜接度不夠，導致經濟法激勵信息的及時性、穩定性、普適性得不到保證。

(二)經濟法激勵信息本身作用范圍的有限性

一方面，經濟法激勵功能的局限很大程度上歸因于經濟法調整范圍的爭議性和模糊性，激勵信息的著力點模糊。陳乃新教授指出，經濟法缺乏核心的法權理論，多數研究者將經濟法混同于(注釋性)經濟法規學，經濟法尚未成為一門真正的法學學科〔21〕。經濟法學研究領域對經濟法亦有不同的主張，雖然“國家干預說”占據主流，但經濟法體系的分類卻是大不相同的[18]。不可否認，認知的混亂導致了經濟法律關系主體在適用經濟法時既不敢忽略行政法，又必須投入大量時間去應對民商法領域的問題，難以找準法律定位。另一方面，經濟法相對于所調整的社會關系具有滯后性。激勵功能并非對經濟領域的現象都有效，它只能直接觸及法律已納入的模型化問題，而不能張開幅度去衡量法律并未規定的問題[19]。如經濟犯罪問題，本質的問題是經濟刑法的適用，而非經濟法所能調整。經濟法的激勵信息受制于經濟法調整范圍，而經濟法目前存在調整范圍模糊的缺陷，法律調整范圍的有限性使激勵信息的作用也存在有限性，最終影響經濟法激勵功能的實現。

(三)經濟法激勵信息對法律責任的依賴性

經濟法律責任，包括民事責任、行政責任、刑事責任。其中，只有行政責任的實現最為直接，而民事責任和刑事責任的實現須依賴于民商法和刑事法的訴訟機制。對經濟主體進行行政處罰和行政強制在經濟法律規范中有直接依據，能夠直接對主體施加法律影響，促使其依法而行為，且與經濟法相關的政府部門如工商、海關、質監等具有相對的專業性，可實現經濟法所規定行政行為的有效性。但經濟活動產生的法律責任絕非僅有行政責任，民事責任和刑事責任客觀存在，二者均與經濟法具有密切相關性，單純依靠私法或公法都不能完整解決。譬如在消費者與商家產品質量損害糾紛中，消費者與商家是平等主體，而商家銷售劣質產品受到經濟法調整，執法部門與商家是非平等性的主體;對一件質量損害案件的完整解決而言，既要實現平等主體間的權利和義務，又要實現非平等主體間的權利和責任，而分別解決民事和經濟行政的糾紛存在訴訟和行政的銜接問題，民事責任優先與處罰的滯后性，與之相關的證據、事實重合，必然浪費法律成本;對經濟法的適用而言，反而滯緩了效率性，如行政機關派員出庭作證、復制并移交證據等，經濟法中涉及刑事法的問題亦然。還如，在環境問題方面，民事侵權、行政處罰、刑事訴訟問題交織，對一件案件的處理涉及不同程序、不同時間安排，使得經濟法對主體傳達激勵信息的時間延長、效率降低，影響經濟法激勵功能的實現。

五、經濟法激勵功能局限性的消解

(一)在規則中融入公平，實現經濟法律權利救濟的有效性

規則是對競爭的一種詮釋。在市場經濟運作過程中，規則主要在于為市場主體接受并依此行事，規則并非都是限制，它也賦予市場主體的自由裁量權。同一經濟目的可以選擇不同的規則[20]，比如產品銷售，可以借助于廣告的效應，也可以從早期就開始賺取消費者的口碑。在競爭中，規則易受干擾，需要公平理念在規則中扶正。然而在實踐中，競爭規則受到破壞、權利受到侵害而未得到公正救濟的現象仍然存在，可見絕對公平的規則不存在，譬如行政權壟斷行為，通過強制性交易、地區封鎖、差別待遇等手段，侵害經營者的公平競爭權在很多地區普遍存在，但經營者與公權力抗爭的能力微弱。雖然我國《反壟斷法》規制行政壟斷行為，但反壟斷執法機構同屬于國家行政機關，通過行政手段規制行政手段的效果不明顯。在行政壟斷行為中，經營者權利的救濟嚴重依賴于行政訴訟法，而經濟法略顯蒼白無力，這使得經濟法脫離了調整行政壟斷行為的軌道，轉而依賴于行政法，這對經濟法的理論發展和實踐均有損害。因而，亟待建立以公平維護規則的經濟法律體系，實現權利的有效救濟，使得經濟法的激勵功能有效發揮。

(二)兼顧市場秩序，促進有序的自由

秩序是人類理想的要素和人類活動的基本目標。自由不能是“自然叢林法則”，沒有秩序的自由實際上是對人類活動自由恣意的限制，可見秩序是自由的一個側面。在市場經濟中，經濟法對市場加以干預，是為了保障社會成員得以享受真正的自由。經濟法以社會為本位，要求國家力量的介入，才能在維護自由的同時使社會發展腳步不停滯。當然，秩序不能被弱化，它保證的是利益公平分配的可期待性和市場規則的嚴肅性，與自由的關系應是異曲同工、殊途同歸。長期以來，我國的經濟法立法存在兩個偏向:一是偏向于民法，如《消費者權益保護法》;二是偏向于金融法，如《銀行業監督管理法》。兩種偏向均不利于經濟法激勵功能的發揮。經濟法的立法未注重經濟法自由價值的彰顯，使得經濟法的立法停留在“經濟管理法”的表面，又將民法上的意思自治與經濟法上的市場自由混淆，不利于經濟法的執法和司法，使得經濟法的執法以經濟法名義但實為行政法，同時經濟法的司法沒有理論支撐而必須依賴于民事、刑事和行政訴訟。這種立法、執法和司法的混亂性必然不利于經濟法對市場的調整，導致市場受到過多的“經濟管理法”干擾，分割了市場秩序和市場自由的聯系。為此，必須防止經濟法淪為“經濟管理法”、“經濟強制法”的理論泥潭，正視經濟法對市場自由和市場秩序的包容，端正經濟法的理論走向。

(三)建立公開平臺，拓寬公眾參與經濟民主的長遠之路

經濟民主的基本含義是指在充分尊重市場自由的基礎上，通過公眾平等參與、多數決定、保護少數的機制在共同體內實現財富、機會、權力(利)的均衡〔22〕。民主之所以能進入經濟領域，是因為民主內在地包含了鼓勵自由、促進交流的價值，具有尊重市場主體的需求等特性。經濟主體的廣泛參與是經濟民主的基本方式之一，通過市場主體廣泛的參與來解決沖突，也是國家經濟職能轉變的標志之一。經濟民主是與市場自由分不開的概念，市場自由的實現，必須通過廣泛的民主參與來監督經濟立法、執法和司法，實現市場自由的可預見性、可維持性。在這方面，我國進行了有益的探索，比如在《價格法》中規定了價格聽證制度。當然，我國經濟民主的法治化程度仍然不足，這與經濟政策長期脫離經濟法的軌道有關，使得經濟民主無經濟法保障，限制了市場主體通過民主參與經濟決策的路徑，從而影響了經濟法激勵功能的發揮。經濟民主，需要經濟法激勵信息的傳達，使市場主體能夠知其然，指導經濟活動的穩定高效運作。因此，探索經濟民主道路，并使之經濟法化至關重要。

六、結語

經濟法的激勵功能是在應對市場失靈、培育市場自由精神的過程中不可或缺的功能之一，它并非是具體的方式和環節，而是在傳遞國家干預經濟活動激勵信息的過程中實現經濟健康發展的一種動態的經濟法律思路。經濟法激勵功能的實現，是經濟法在遵循市場規律的環境中，通過嚴密、科學的經濟法體系的建立和經濟法律法規的適用，激勵市場主體追求經濟民主道路，實現市場自由的基本效能。在此過程中，隨著不斷更新的經濟法激勵信息的傳導，市場主體在經濟法治環境下的利益得到實現，市場主體的價值認同不斷增強。經濟法通過影響市場主體的價值選擇，實現國家干預語境下的市場自由精神，促進市場經濟健康發展。經濟法通過激勵功能來促進市場經濟發展的效能雖然不小，但是經濟法體系的構建仍需時日，經濟法發展所伴隨的危機仍然難以避免，經濟法的激勵功能要發揮出最大功效尚需國家干預經濟實踐的深入。

注釋:

①經濟法通過提倡何種經濟行為或反對何種經濟行為，鼓勵什么經濟活動或抑制什么經濟活動的信息傳達出來，借助獎勵或懲罰的強制力量加以監督執行。

②關于國家干預和經濟自由的關系，國家干預并不是限制自由，而是以自由為依據。

③激勵信息即是經濟法調整國家干預經濟活動中的媒介，從某種意義上說，經濟法激勵功能就是經濟法通過信息的運作來實現其調整效果的過程。

④對此，有人認為，激勵“既包括對人的行為動機的激發，也包括對人的行為動機的抑止”，但是我認為激發什么和抑制什么應當是手段而不是內容，懲惡絕不是單純的目的，揚善也不限于簡單的就獎勵而獎勵，因而激勵是動態的過程。⑤比如在能源供給方面，德意志帝國在1935 年12 月13 日的《能源經濟法》中寫道:“本法立法者鑒于政府對居民能源使用義務不能只是形式上，而是進一步的需要在實質上使這些能源公用事業，有提供人民之使用義務，能夠反映到使用條件的決定之上。因為此公用事業的獨占已涉及到數量極多的使用者，而這些使用者卻受制于相關事業的使用規定，因此即有必要來防止這些企業者或業主所可能產生之經濟權力的濫用。同時公用事業之內部組成亦具有高度的經濟意義，由經驗顯示，在此一部分亦存在市場失靈，是指由于一定的因素使市場在資源配置方面呈現出低效率運行的一種非理想狀態。質言之，也就是市場發揮作用的條件不具備或者不完全而造成的市場機制不能自我調節的過程。表現為:(1)市場不完全;(2)市場不普遍;(3)信息不充分和不對稱;(4)外部性問題;(5)公共產品不足;(6)存在經濟周期。極大的瑕疵，有待檢討”，這充分反映出經濟法對防范經濟“異象”所采取的積極態度。

⑥長期以來，人們往往把法律的功能歸結為強制，以至于懼怕法律、回避法律，孰不知法律的功能與其說是強制，不如說是激勵。法律對少數人的強制恰是為了對多數人的激勵。

⑦關于有限理性，馬克思認為，“一方面，個人理性在理解它自身的運作的能力方面，有著一種邏輯上的局限，這是因為，它永遠無法離開自身而解釋它自身的運作;而另一方面，個人理性在認識社會生活的作用方面也存在極大的限度，這是因為，個人理性乃是一種根植于由行為規則構成的社會結構之中的系統，所以它無法脫離生存和發展它的傳統和社會而達到這樣一種地位。”

⑧國家干預手段的更加市場化趨向，使得國家和市場的關系更加融合和深化，進而在國家與市場之間確立了一種有效的信任機制。

⑨中國的《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《廣告法》等市場秩序法所確立的壟斷行為禁止制度、不正當競爭行為禁止制度、懲罰性賠償制度、消費者權利制度、產品質量管理的國家扶持和獎勵制度、產品質量監督檢查制度、廣告審查制度、特殊商品廣告的特殊規定等，體現了在培育和維護市場秩序中的國家干預。

⑩公權介入收入和財富的強制性分配有其存在依據，但這并不表明這種強制性分配在實踐中必然是正義的。由于強制性分配是一種由公權做出的行為，而公權并不必然是公益型的，它既有可能為善，也有可能作惡，既有可能提升效率，也可能降低效率，所以法律對強制性分配進行規制就相當必要。

[11]在排污權交易方面，控制污染物的一種方法是引入可出售的許可證。排污權交易制度含有社會本位的意味，是在環境問題日益突出形勢下的社會責任探索。

[12]按照博登海默的看法，法律制度要具有時效性，必須得為社會所接受。

[13]法律作為一種共同的知識與規則指導人們的行動，以彌補和克服理性人的不足。

[14]實現激勵功能主要通過責任規則，責任規則通過把外部性因素內部化，以此對個體行為進行調整。

[15]所謂“激勵契約”，是激勵方與激勵相對方按其自由意愿分階段形成的特種契約。

[16]經濟法研究路徑的每一步延伸，都是為了回應市場經濟和法制發展的客觀需要。

[17]在不同類型的信息不對稱格局下，存在著“逆向選擇”和“道德風險”問題，就如同“劣幣驅逐良幣”。

[18]例如，陳乃新教授指出，許多經濟法學教科書均把企業法、消費者權益保護法、金融監管法放在里面，但沒有很好說明這些法是否屬于經濟法，以致人們把企業法當作商法的內容，把消費者權益保護法當作民法特別法，把金融監管法當作經濟行政法等。

[19]例如，2004 年4 月6 日，昆明“女體盛”事件的發生，凸現了經濟法調整經濟活動的困境。昆明市某餐飲公司利用女體代替餐具來盛裝食品以吸引消費者光顧的事件曝光后廣受批評，當地的食品安全監管部門高度重視，但究竟引用那條法規來強制經營者改正卻出現了問題，現行法律并未有規定，最終昆明市食品監管部門引用《食品安全法》第八條第一款第五項，以食品衛生條件不符合法律規定而禁止了該餐飲經營者的行為。

[20]毋庸諱言，尋求一個“大家都能接受的普遍價值準則”是困難的。然而，這不等于說“我們必須放棄一切而將社會交給不受制約的強力”。

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