新《刑訴法》背景下辨認之法定地位探析

李 濤

（南京森林警察學院 偵查系，江蘇 南京 210023）

新《刑訴法》背景下辨認之法定地位探析

李 濤

（南京森林警察學院 偵查系，江蘇 南京 210023）

新《刑訴法》將辨認筆錄作為法定證據種類之一，但新《刑訴法》并未將辨認列為法定的偵查措施，而僅在司法解釋和部門規章中予以規定。這種處理使得辨認作為偵查措施的正當性和辨認筆錄作為證據的合法性成為問題。建議在下一次《刑訴法》修改時在偵查一章中增添辨認一節，從而使辨認走上法治化、規范化道路。

新《刑訴法》；辨認；法定地位；確立

一、問題的提出：辨認非法定偵查措施

雖然新的《刑訴法》明確把辨認筆錄作為法定證據種類之一，但在當前我國的偵查實踐中，辨認仍然處于一個較為尷尬的地位，其主要原因在于辨認在我國刑事訴訟中一直沒有得到正式立法承認。

辨認是我國偵查實踐中極為常用、又非常重要的措施。據一項統計表明，公安機關有75%的調查對象、檢察機關有61%的調查對象、人民法院有54%的調查對象認為辨認是一種法定的證據調查措施。[1]172而令人疑惑的是，新、舊《刑訴法》均沒有將辨認作為一項法定的偵查措施進行詳細的規定。根據新《刑訴法》第二編第二章規定，我國法定的偵查措施主要包括訊問、詢問、勘驗、檢查、搜查、查封、扣押物證、書證、鑒定、技術偵查措施、通緝。按照上述規定，辨認并非屬于法定的偵查措施。目前，我國僅在司法解釋和部門規章層面對辨認進行了規定，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年7月頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第30條從證據規則的角度對辨認結果作為證據的證據能力作出了規定。再如公安部于2012年12月頒布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》、最高人民檢察院于2012年11月頒布的 《人民檢察院刑事訴訟規則》（試行）中都將辨認作為偵查措施之一作了專節規定。

辨認雖然在新《刑訴法》中沒有予以明確規定，但是新《刑訴法》第48條所明確列舉的筆錄證據中卻包含辨認筆錄。刑事立法上的粗糙必然帶來新的問題，如還以新《刑訴法》第48條所例舉的筆錄證據為例，勘驗、檢查筆錄、偵查實驗筆錄均為法定偵查措施獲取的證據，而辨認筆錄卻沒有明確的來源可以歸類。

仔細考察我國有關辨認規定的相關條款，現行的《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事訴訟規則》（試行）之間相關規定的不統一也使得辨認的合法性存在問題。相對于以前的舊版規定，《公安機關辦理刑事案件程序規定》、《人民檢察院刑事訴訟規則》（試行）有關辨認規定的某些條款仍然存在矛盾，如《公安機關辦理刑事案件程序規定》第251條規定：“辨認犯罪嫌疑人時，被辨認的人數不得少于七人；對犯罪嫌疑人照片進行辨認的，不得少于十人；辨認物品時，混雜的同類物品不得少于五件。”而《人民檢察院刑事訴訟規則》（試行）第260條規定：“辨認犯罪嫌疑人、被害人時，被辨認的人數為五到十人，照片五到十張。辨認物品時，同類物品不得少于五件，照片不得少于五張。”盡管兩機關偵辦的案件類型有所不同，但是，辨認的功能卻毫無差別。對此問題作出迥異的規定，其根源在于刑事立法的疏漏與粗糙。

為了避免辨認在實踐操作中的隨意與不規范，筆者認為，應當提升辨認的立法層次，明確其法定地位，并在此基礎上建立健全辨認程序規則，規范辨認活動的操作與實施。

二、不同法系國家（地區）辨認法定地位的比較分析

（一）英美法系國家對辨認的法律規定

英國是現代警察制度的發源地，其現代警察制度對很多國家都產生過重要影響。1984年《警察與刑事證據法》是英國歷史上第一部系統地規定警察權力的成文法。該法包括一部原法（1984年《警察與刑事證據法》）和若干訴訟規則，在《訴訟規則D：警察識別嫌疑人行為規則》中，詳細地規定了偵查中警察進行人身辨認的行為規范，如警察適用辨認程序的前提、辨認程序應遵循的一般性原則、辨認的方式及適用條件、對嫌疑人權利的保障與限制等。[2]257－2881984年《警察與刑事證據法》采用了動態的立法模式，即原法《警察與刑事證據立法》由國會立法，而各行為準則屬于行政規章，由內政部根據原法的授權指定。從此角度而言，英國關于辨認的立法內容和立法模式均值得我國學習。

美國的《聯邦證據規則》對辨認進行了明確的規定，但其主要內容多散見于最高法院的判例中。此外，各州也制定了各自的關于目擊者辨認的規則。2001年4月，美國司法部的國家司法協會發表了一項《目擊者證詞：執法指南》研究報告。①此報告旨在目擊者證詞的領域找出“最佳的實踐方法”及“傳達這項咨訊給實際上會從事這項知識的刑事司法專家”。在這些指導方針中對目擊證人辨認進行了規定，但并未制定成法律，而是由執法機關自行決定是否采用。

（二）大陸法系國家和地區對辨認的法律規定

大陸法系國家和地區多以明確的立法來規范、辨認的法律地位并進行法律規制。以俄羅斯為例，《俄羅斯聯邦刑事訴訟法》第八編第193條分別從九個方面對辨認的組織主體、辨認主體、辨認規則以及辨認筆錄進行詳細的規定。[3]177在《意大利刑事訴訟法》中，辨認被分為對人的辨認和對物的辨認，并于214條、215條、217條、231條對辨認規則進行了詳細的規定。[4]311我國澳門地區對辨認的規定體現在《澳門刑事訴訟法典》第134條、135條及136條中，與意大利辨認制度類似，《澳門刑事訴訟法典》將辨認分為“人之辨認”與“物件之辨認”，并規定了“多個辨認”的規則。

三、辨認法定地位確立之思考

（一）辨認法定地位確立的應當性分析

對辨認應有法定地位的探討，首先應分析其法律屬性是否應當屬于一項偵查措施。從組織行為的角度來看，偵查機關雖然不是辨認結論的做出者。但是，作為辨認的主持和組織者，偵查機關的行為仍然具有法律行為屬性。這種屬性，應定為偵查措施。[5]73

對辨認應有法定地位的探討，還要考量作為一項偵查措施，辨認是否應當通過立法機關立法予以規定。從程序正義的角度而言，偵查措施行使不當就可能會侵犯相對人的合法權益。現代法治原則要求只有法律有明確規定的措施偵查機關才能夠行使。作為一項司法實踐中常用的偵查措施，有關辨認的立法缺失是由于錯誤辨認和違法辨認導致錯案屢屢發生的主要原因。

正如前文所述，新《刑訴法》在證據一章中提及到辨認筆錄，卻并未在偵查一章中對辨認相關程序進行規定。目前，對于辨認程序，僅有《公安機關辦理刑事案件程序規定》在第249-253條，《人民檢察院刑事訴訟規則》（試行）在第257-262條中有所規定。在這兩個文件中，內容均屬于原則性規定，缺少關于各種辨認措施的適用條件、注意事項、監督機制、權利保障機制等內容規定，并且在陪襯客體數量方面，兩個規定之間還存在沖突，在實踐中容易導致混亂，缺乏有效的指導性和可操作性。正如有學者所言“不容否認，我國司法解釋和有關規定對辨認程序規定比較簡單，且其中還存在一些不一致的內容，這也導致在實踐中對辨認措施的應用缺乏應有的規范，極易導致錯誤的辨認結論出現”[6]235

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年7月頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第30條雖然規定了排除辨認結果的情形，但是，這些規定因為缺乏基本法相關規定和授權已超出了司法解釋范疇，本身的合法性也存在一定問題。

更為重要的是，根據新《刑訴法》規定，辨認筆錄已經被明確規定為法定證據種類之一。作為證據，辨認筆錄必須具有證據能力。根據我國臺灣學者林鈺雄教授的歸納，證據能力包括消極要件與積極要件。所謂消極要件，是指證據使用之禁止，如以強暴、脅迫等不正當訊問方法所得之證據，不得作為證據；所謂積極要件，是指證據必須經過嚴格證明之調查程序后，始能終局取得證據能力，始得作為認定犯罪事實的基礎。[7]424辨認筆錄如需作為法定證據使用，要求辨認時必須經過嚴格證明之調查程序，而這種要求很顯然會反映到立法需求上來。

因此，辨認作為一種涉犯罪嫌疑人權利，甚至極有可能影響訴訟結果的訴訟程序，應遵循程序法定原則，由立法機關制定法律來予以規定，而不能由其他機關制定的司法解釋和部門規章來代替。縱觀兩大法系國家對于辨認的立法，我國辨認的立法現狀明顯滯后。

（二）辨認法定地位確立的可行性分析

新《刑訴法》雖然并未將辨認作為法定的偵查措施，但是，無論是在學術界還是在司法實踐部門，辨認都被普遍認為是一項偵查措施，其法定地位的確立有一定的理論基礎和現實基礎。如徐立根認為“辨認是偵查機關為查明案件事實或審查嫌疑人而組織的安排有關人員對與案件有關的人、物或場所進行識別的一種措施。”[8]136鄭曉均認為“辨認，是公安機關組織安排有關人員對某人、物、尸體、場所進行識別的一種偵查措施。”[9]65許細燕、謝盛堅認為“辨認，是指偵查機關在偵查活動中，根據偵查需要，由偵查人員組織被害人、犯罪嫌疑人或者知情人對于犯罪有關的物品、文件、尸體、場所或者犯罪嫌疑人等，進行辨別與認定的一項偵查措施”[10]112。在司法實踐中，辨認也正是作為一種偵查措施，在世界范圍內被廣泛采用。在我國，偵查機關實際也一直在采用，并在打擊特定種類犯罪中起到至關重要的作用。從此意義上講，這也為辨認法定地位的確立奠定了現實的基礎。

綜上所述，鑒于辨認在刑事司法實踐的現狀，我國應盡快明確辨認的法定地位，提升立法層次，并在此基礎上建立健全辨認程序規則，規范辨認活動的操作與實施。在下一次《刑事訴訟法》修訂時，將辨認的相關規定納入到偵查一章之中，從而使辨認走上法治化、規范化的道路。

注釋：

①此報告可參見http://www.ncjrs.org/textfiles1nij/178240.text

[1]王佳.刑事辨認的原理與規制[M].北京：北京大學出版社,2011.

[2]熊志海，等.英國成文證據法[M].北京：中國法制出版社，2007.

[3]黃道秀.俄羅斯聯邦刑事訴訟法典[M].北京：中國人民公安大學出版社，2006.

[4]汪建成，黃偉明.歐盟成員國刑事訴訟概論[M].北京：中國人民大學出版社,2000.

[5]田小穹.論辨認的法律屬性及其結論的證據能力[J].山東警察學院學報,2011（6）:73.

[6]張軍.刑事證據規則理解與適用[M].北京：法律出版社,2010.

[7]林鈺雄.刑事訴訟法（上冊·總論）[M].北京：中國人民大學出版社,2005.

[8]徐立根.偵查學[M].北京：中國人民大學出版社,1995.

[9]鄭曉均.偵查策略與措施[M].北京：法律出版社,2010.

[10]許細燕，謝盛堅.偵查學教程[M].北京：中國人民公安大學出版社,2009.

D925.2

A

1008—7974（2014）03—0058—03

2013-12-01

李濤（1977-）河南商丘人，講師。研究方向：偵查學。

2012年度中央高校基本科研業務費專項資金重點項目“法定偵查行為實施規范研究”的階段性研究成果。項目編號：ZD201205。

（責任編輯：呂增艷）