長(zhǎng)白山野生藥用植物遺傳資源法律保護(hù)探微

李慧銘，王海霞

（通化師范學(xué)院 政法學(xué)院，吉林 通化 134002）

長(zhǎng)白山因其種類繁多的野生藥用植物資源，被稱為我國(guó)的“三大中藥材基因庫(kù)”之一。豐富的動(dòng)植物資源是國(guó)際生物經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的重要基礎(chǔ)，也是生態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支撐。伴隨著我國(guó)生物產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，長(zhǎng)白山珍貴的藥用植物遺傳資源在醫(yī)藥、食品、日化產(chǎn)業(yè)中的作用越來(lái)越突出。但長(zhǎng)期的不當(dāng)開(kāi)采導(dǎo)致多種野生藥用植物資源瀕臨滅絕。防止長(zhǎng)白山生物多樣性減少，已成為當(dāng)前的緊迫任務(wù)。

一、長(zhǎng)白山野生藥用植物資源現(xiàn)況

長(zhǎng)白山地形復(fù)雜，地貌組合差異明顯，有高山、谷地、高原、河谷以及中國(guó)罕見(jiàn)的高山凍原帶，這種獨(dú)特的地理位置及構(gòu)造，孕育了海量的野生藥用植物，在占全國(guó)總面積0.83%的土地上，繁衍出了占全中國(guó)植物種類總量9%的野生藥用植物，成為當(dāng)之無(wú)愧的“北方天然藥庫(kù)”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，長(zhǎng)白山野生藥用植物共有1063種，其中被《中華人民共和國(guó)藥典（2005版）》收錄的有153種，占本地區(qū)藥用植物種數(shù)的14.39%[1]60－67。中醫(yī)臨床常用的人參、靈芝、草蓯蓉（不老草）、五味子、東北細(xì)辛、平貝母、刺五加、高山紅景天等被稱為長(zhǎng)白山“道地藥材”。并且由于長(zhǎng)白山特殊的環(huán)境，很多名貴藥材如天麻、刺五加、北五味子等，其藥用價(jià)值都遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于其他地區(qū)的同種藥材。

但是長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)長(zhǎng)白山區(qū)森林的大規(guī)模采伐，使這里的原始森林不斷減少，生長(zhǎng)在森林中的各種野生藥用植物的生存空間日益狹小，藥用植物的植株和種源遭到嚴(yán)重?fù)p毀甚至消亡。另外，對(duì)價(jià)值較高的野生藥用植物過(guò)度采挖，也是引起某些植物物種及數(shù)量急劇減少乃至滅絕的原因之一。東北“三寶”之一的野山參資源，由于過(guò)度采挖，數(shù)量銳減，品質(zhì)也急劇下降，已列為國(guó)家一級(jí)瀕危野生保護(hù)植物。此外，在國(guó)家級(jí)珍稀瀕危植物名錄中，長(zhǎng)白山就有39種，涉及藥用植物的主要有國(guó)家一級(jí)保護(hù)植物：野山參、高山紅景天；國(guó)家二級(jí)保護(hù)植物：刺參、山楂海棠、東北細(xì)辛等；國(guó)家三級(jí)保護(hù)植物刺五加、黃芪、平貝母、天麻、草蓯蓉、野玫瑰、珊瑚菜（北沙參）等，其中不乏長(zhǎng)白山特有的野生藥用植物。如果不及時(shí)采取措施，某些植物物種就可能滅絕，生物多樣性必然遭到破壞。

二、長(zhǎng)白山野生藥用植物遺傳資源法律保護(hù)的缺陷

所謂遺傳資源，指的就是“具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料”[2]，主要包括載有遺傳信息的生物細(xì)胞、染色體、基因、DNA、RNA片段等，它們能夠被人類利用科學(xué)技術(shù)所提取、復(fù)制、表達(dá)以及能夠生產(chǎn)出與自然條件下產(chǎn)生的相同產(chǎn)品。由于遺傳信息來(lái)自于具體的生物材料，即生物材料本身就是遺傳信息的物質(zhì)載體，沒(méi)有天然獨(dú)立存在的遺傳信息。因此，在對(duì)遺傳信息進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，不能忽略對(duì)其物質(zhì)載體的保護(hù)。在生物科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展的今天，生物遺傳資源蘊(yùn)涵的價(jià)值是極其巨大的，世界主要國(guó)家紛紛立法，通過(guò)法律途徑來(lái)規(guī)制生物遺傳資源的開(kāi)發(fā)和利用活動(dòng)。為實(shí)現(xiàn)植物遺傳資源的可持續(xù)發(fā)展、防止生物多樣性的減少，加強(qiáng)對(duì)長(zhǎng)白山野生藥用植物遺傳資源的法律保護(hù)就具有緊迫性和必要性。當(dāng)前，長(zhǎng)白山藥用植物資源遭到各種破壞，必然存在多種原因，究其法律方面的因素，主要表現(xiàn)為制度不完善，甚至存在缺失。

（一）缺乏專門規(guī)定野生植物遺傳資源的立法

目前我國(guó)關(guān)于植物資源方面的法律法規(guī)主要有《專利法》、《種子法》、《野生植物保護(hù)條例》、《植物新品種保護(hù)條例》、《植物檢疫條例》、《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》、《農(nóng)業(yè)野生植物保護(hù)辦法》、《珍稀瀕危保護(hù)植物名錄》等。此外，吉林省根據(jù)長(zhǎng)白山區(qū)的實(shí)際情況制定了一些涉及野生植物資源的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，主要有《吉林省野生植物保護(hù)管理暫行條例》、《吉林省森林資源保護(hù)條例》、《吉林長(zhǎng)白山國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》。

可以看出，我國(guó)當(dāng)前主要是利用植物資源的相關(guān)法律法規(guī)來(lái)調(diào)整植物遺傳資源，并沒(méi)有植物遺傳資源的專門立法。但是植物資源和植物遺傳資源是兩個(gè)不同的概念，如果不做區(qū)分，而把植物資源的相關(guān)法律制度籠統(tǒng)適用于植物遺傳資源的做法，是不利于植物遺傳資源保護(hù)的。同時(shí)，由于當(dāng)前對(duì)于野生植物遺傳資源進(jìn)行保護(hù)的法律位階較低，而且只是零散的、附帶的體現(xiàn)在一些法條中，沒(méi)有形成一個(gè)完善的法律保護(hù)體系，珍貴的植物遺傳資源難以得到有效保護(hù)。而對(duì)于藥用植物遺傳資源保護(hù)的規(guī)定更是近乎空白，僅在地方性法規(guī)、政府規(guī)章中的一些條款中有所體現(xiàn)，長(zhǎng)白山野生藥用植物遺傳資源保護(hù)形勢(shì)嚴(yán)峻。

（二）遺傳資源與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)銜接斷鏈

野生藥用植物遺傳資源的利用對(duì)象主要是其中具有的實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳信息，其最終成果是把這些自然遺傳信息轉(zhuǎn)換為人類的智力信息，在理論上可以成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體。涉及野生藥用植物遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要包括植物新品種權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)、商品權(quán)、商業(yè)秘密等，但是絕大多數(shù)藥用植物資源利用的商業(yè)化形式表現(xiàn)為申請(qǐng)專利以及申請(qǐng)植物新品種保護(hù)。

2008年修正的《專利法》第五條規(guī)定 “對(duì)違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。”第二十六條第五款規(guī)定：“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在專利申請(qǐng)文件中說(shuō)明該遺傳資源的直接來(lái)源和原始來(lái)源；申請(qǐng)人無(wú)法說(shuō)明原始來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由。”[3]雖然將遺傳資源納入專利法的保護(hù)范圍是一項(xiàng)重大進(jìn)步，但保護(hù)力度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，專利法中只針對(duì)憑借遺傳資源所完成的發(fā)明創(chuàng)造加以保護(hù)，而對(duì)生物遺傳資源本身的保護(hù)是缺失的，更沒(méi)有對(duì)藥用植物遺傳資源的保護(hù)。結(jié)合《植物新品種保護(hù)條例》，我國(guó)對(duì)植物新品種的保護(hù)，采取的是專利法與專門法相結(jié)合的保護(hù)模式，專利法保護(hù)的是動(dòng)植物新品種的生產(chǎn)方法，品種權(quán)保護(hù)的是植物新品種，但對(duì)植物遺傳資源本身的保護(hù)沒(méi)有全面的法律支撐。

（三）野生藥用植物遺傳資源所有權(quán)歸屬不明

國(guó)際社會(huì)對(duì)于遺傳資源的所有權(quán)歸屬分歧嚴(yán)重，目前主流觀點(diǎn)有兩種：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺傳資源歸遺傳資源樣本的所有人享有，在此觀點(diǎn)下又分為兩派：一是遺傳資源雖然歸屬于遺傳資源的所用人，但國(guó)家有權(quán)對(duì)其進(jìn)行管理，二是遺傳資源歸遺傳資源所有人，無(wú)需國(guó)家進(jìn)行特殊管制。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為遺傳資源所有權(quán)應(yīng)歸屬于國(guó)家，由國(guó)家對(duì)其進(jìn)行管制。目前廣獲支持的觀點(diǎn)是：遺傳資源歸屬于遺傳資源的所用人，但國(guó)家有權(quán)對(duì)其進(jìn)行管理。

我國(guó)現(xiàn)行立法只規(guī)定了生物資源屬于國(guó)家、集體或私人所有，并沒(méi)有明確生物遺傳資源的歸屬。有人認(rèn)為藥用植物遺傳資源是生物遺傳資源的組成部分，而生物遺傳資源在很多情形下又包含在生物資源中，規(guī)定了生物資源的權(quán)屬，也就是規(guī)定了生物遺傳資源的權(quán)屬。需要說(shuō)明的是生物資源并不等同于生物遺傳資源，遺傳資源更注重其遺傳性，生物資源更多地表現(xiàn)為遺傳資源的載體。由此可見(jiàn)，我國(guó)法律并沒(méi)有明確規(guī)定生物遺傳資源的所有權(quán)，更遑論對(duì)藥用植物遺傳資源權(quán)屬的規(guī)定。

（四）藥用植物遺傳資源惠益分享機(jī)制缺失

遺傳資源惠益分享機(jī)制，是指關(guān)于遺傳資源的開(kāi)發(fā)利用國(guó)與遺傳資源提供國(guó)之間公平地分享和利用所獲得利益的一整套措施[2]。《生物多樣性公約》要求資源研發(fā)者在獲取資源前應(yīng)事先征得資源提供者的同意，并對(duì)遺傳資源產(chǎn)生的收益，在資源的研發(fā)者與提供者之間公平、合理分享。但目前很多發(fā)達(dá)國(guó)家利用發(fā)展中國(guó)家科技水平不高、資源保護(hù)意識(shí)不強(qiáng)這一弱點(diǎn)，未經(jīng)許可擅自利用發(fā)展中國(guó)家的遺傳資源進(jìn)行科學(xué)研究和商業(yè)開(kāi)發(fā)，而未付出任何報(bào)酬。在將其所研發(fā)的新成果通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以確權(quán)之后，轉(zhuǎn)而又向發(fā)展中國(guó)家高價(jià)出售該技術(shù)，此種“強(qiáng)盜”行為，給發(fā)展中國(guó)家?guī)?lái)巨大損失。

雖然我國(guó)早在1992年就簽訂了《生物多樣性公約》，但并未做到國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法的有效銜接，我國(guó)的藥用植物遺傳資源的惠益制度沒(méi)有完善的建立起來(lái)。長(zhǎng)白山藥用植物遺傳資源具有極大的商業(yè)價(jià)值，若不盡早建立起惠益分享機(jī)制，公平地分享遺傳資源產(chǎn)生的惠益，長(zhǎng)白山珍貴的藥用植物即使保存得再完好，也只是發(fā)達(dá)國(guó)家生物技術(shù)成果的嫁衣。所以，建立完善的遺傳資源惠益分享制度不僅對(duì)長(zhǎng)白山藥用植物遺傳資源保護(hù)具有重要意義，而且對(duì)整個(gè)中國(guó)生物遺傳資源的保護(hù)都是極為重要的。

三、長(zhǎng)白山野生藥用植物遺傳資源法律保護(hù)的完善

（一）制定有關(guān)植物遺傳資源保護(hù)的專項(xiàng)法規(guī)

1.制定植物遺傳資源的專項(xiàng)立法。植物遺傳資源具有重要價(jià)值，然而我國(guó)并未制定專門的立法來(lái)規(guī)范和保護(hù)有限的遺傳資源，從國(guó)家層面來(lái)說(shuō)，制定一部專門性的《植物遺傳資源保護(hù)法》，規(guī)定植物遺傳資源保護(hù)制度，吸收和借鑒國(guó)際條約及外國(guó)法律有關(guān)遺傳資源的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)國(guó)際條約與我國(guó)國(guó)內(nèi)法的銜接迫在眉睫。如若立法，則該專項(xiàng)法律可以包含如下主要內(nèi)容：植物遺傳資源的定義和范圍；植物遺傳資源保護(hù)的原則；植物遺傳資源的權(quán)屬；植物遺傳資源獲取的管制；保護(hù)植物遺傳資源的一般制度；惠益分享制度；知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度；違法行為及法律責(zé)任等。

2.制定地方植物遺傳資源保護(hù)條例。由于長(zhǎng)白山區(qū)主要位于吉林省境內(nèi)，吉林省人大或省政府可以根據(jù)長(zhǎng)白山地區(qū)的植物資源狀況和當(dāng)?shù)鼐用駥?duì)資源的利用情況，制定既符合當(dāng)?shù)鼐用窭嬗帜艹浞直Ｗo(hù)植物遺傳資源的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，以及專門針對(duì)長(zhǎng)白山野生藥用植物遺傳資源的地方政府規(guī)章，并由一個(gè)專門的機(jī)關(guān)來(lái)嚴(yán)格落實(shí)法律法規(guī)及省政府規(guī)章所規(guī)定的內(nèi)容。按照目前的情況看，在國(guó)家層面的《植物遺傳資源保護(hù)法》出臺(tái)前，吉林省可以結(jié)合本地實(shí)際情況，借鑒秘魯《遺傳資源獲取管制法》、印度《生物多樣性法》等文件，制定《吉林省植物遺傳資源保護(hù)條例》，對(duì)植物遺傳資源的獲取、引進(jìn)、輸出、惠益分享作出規(guī)定，通過(guò)地方性法規(guī)的形式率先探索長(zhǎng)白山野生植物遺傳資源的保護(hù)辦法。

（二）協(xié)調(diào)植物遺傳資源與專利法的關(guān)系

將植物遺傳資源歸入專利法保護(hù)范圍。發(fā)明創(chuàng)造是專利權(quán)的客體，而信息卻是其實(shí)質(zhì)，它是一種價(jià)值極高的無(wú)形的精神財(cái)產(chǎn)，只不過(guò)是通過(guò)發(fā)明創(chuàng)造的客觀形式表現(xiàn)出來(lái)。藥用植物遺傳資源的客體與專利權(quán)的客體相同，也就是信息，這種信息體現(xiàn)為遺傳物質(zhì)，如基因、植物物種等。植物遺傳信息不具有任何形態(tài)，植物本身是其載體，通過(guò)遺傳物質(zhì)表現(xiàn)出來(lái)。如果把植物遺傳資源納入專利保護(hù)的范圍之中，便可以更好的促進(jìn)遺傳資源在生物技術(shù)領(lǐng)域的應(yīng)用，解決尚不能解決的技術(shù)難題，從而為生物技術(shù)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)水平的增長(zhǎng)作出貢獻(xiàn)，長(zhǎng)白山的藥用植物遺傳資源也會(huì)對(duì)我國(guó)中醫(yī)藥等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起到更大的推動(dòng)作用。

（三）明確野生藥用植物遺傳資源所有權(quán)歸屬

明確野生藥用植物遺傳資源的權(quán)屬問(wèn)題是建立和完善惠益分享機(jī)制的前提條件之一。藥用植物遺傳資源的所有權(quán)由遺傳資源樣本的所有人享有，有利于提高人們對(duì)藥用植物遺傳資源開(kāi)發(fā)利用的積極性，并增強(qiáng)人們對(duì)植物遺傳資源的保護(hù)意識(shí)。如果遺傳資源的所有權(quán)歸屬于國(guó)家，我們不僅面臨遺傳資源保護(hù)的難度大、成本高等問(wèn)題，而且會(huì)降低國(guó)民對(duì)植物遺傳資源進(jìn)行研發(fā)的積極性。但由于實(shí)際情況的復(fù)雜性，確定植物遺傳資源權(quán)利主體有一定難度，國(guó)家有必要對(duì)植物遺傳資源的權(quán)利主體進(jìn)行原則性規(guī)定。

（四）建立長(zhǎng)白山野生藥用植物遺傳資源惠益分享機(jī)制

1.建立遺傳資源管理綜合協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。惠益分享制度的實(shí)施需要有關(guān)部門來(lái)執(zhí)行，所以首先應(yīng)設(shè)立國(guó)家級(jí)遺傳資源的管理機(jī)構(gòu)，獲取遺傳資源首先應(yīng)得到管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，并由管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)證明。其次在地方設(shè)立省級(jí)聯(lián)絡(luò)點(diǎn)，吉林省可在省環(huán)保局下設(shè)立植物遺傳資源綜合協(xié)調(diào)處，主要負(fù)責(zé)對(duì)本轄區(qū)內(nèi)植物遺傳資源利用的申請(qǐng)者進(jìn)行事前管制，以及申請(qǐng)受理和審批等工作。主管部門審查的內(nèi)容主要有：

（1）提供者是否有權(quán)提供野生藥用植物遺傳資源。（2）遺傳資源的獲取是否違反道德、損害社會(huì)公共利益[4]1125－1129。（3）遺傳資源提供者是否有資格獲取相應(yīng)的利益。

2.建立野生藥用植物遺傳資源的事前知情制度[4]251－255。首先，應(yīng)增加申請(qǐng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事先知情同意的規(guī)定，在利用野生藥用遺傳資源之前應(yīng)當(dāng)告知資源所有國(guó)或所有者，并取得資源所有國(guó)或所有者的同意。其次，完善申請(qǐng)專利時(shí)證據(jù)披露制度，對(duì)其成果所涉野生藥用植物遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)的來(lái)源以及事先知情同意的相關(guān)證據(jù)加以說(shuō)明。在《專利法實(shí)施細(xì)則》和《植物新品種保護(hù)條例》中增加規(guī)定：提交申請(qǐng)時(shí)，申請(qǐng)者應(yīng)聲明其所依賴的遺傳資源以及事先知情同意的證據(jù)。不遵守證據(jù)披露要求將導(dǎo)致拒絕授權(quán)或者宣告無(wú)效，防止遺傳資源的不當(dāng)利用。

綜上所述，長(zhǎng)白山野生藥用植物遺傳資源法律保護(hù)體系的構(gòu)建，一方面能夠更好地保護(hù)和開(kāi)發(fā)長(zhǎng)白山藥用植物資源，讓有限的資源造福更多的人類；另一方面對(duì)野生藥用植物的遺傳物質(zhì)的保護(hù)，對(duì)延續(xù)植物種質(zhì)起到法律保障作用，從而在制度上保護(hù)長(zhǎng)白山地區(qū)的生物多樣性，實(shí)現(xiàn)資源的可持續(xù)發(fā)展與利用。希望我國(guó)能夠早日建立及完善遺傳資源的法律保護(hù)體系。

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[1]周繇,劉利,張明杰,于俊林.長(zhǎng)白山國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)藥用植物資源及其多樣性研究[J].林業(yè)科學(xué),2005（06）:60-67.

[2]全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì).生物多樣性公約[EB/OL].（1992-11-07）[2013-12-10].http://law.npc.gov.cn:87/page/browseotherlaw.cbs?rid=ty&bs=88830&anchor=0#go0

[3]全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì).中華人民共和國(guó)專利法[EB/OL].（2008-12-27）[2013-12-10].http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs

[4]蘇倪,陳姝潔.加強(qiáng)云南遺傳資源法律保護(hù)，防止生物多樣性減少 [C]∥中國(guó)法學(xué)會(huì)環(huán)境資源法學(xué)研究會(huì).2011年全國(guó)環(huán)境資源法，學(xué)研討會(huì)論文集,2011（3）.