論少數民族非物質文化遺產的基本法律保護——以撒拉族為例

鄧旭鑫

（青海民族大學 法學院，青海 西寧 810007）

非物質文化遺產是民族精神文化的重要標志，它承載著一個國家、一個民族或族群文化生命的密碼，尤其是少數民族的非物質文化遺產，豐富了我國民族民間傳統文化的寶庫，是聯系民族情感的紐帶和維系國家統一的基礎。位于青海地區的撒拉族，在長期的歷史演進過程中，在與其他民族的長期交往中創造了豐富多彩的非物質文化遺產，生產并形成了自己獨具特色的“地方性知識”。但近年來，隨著我國社會經濟的進一步發展，撒拉族傳統生產生活方式正在發生前所未有的變化，大量的傳統民族民俗實物正在消失，非物質文化遺產整體性消失速度日益加快，對撒拉族的非物質文化遺產的保護刻不容緩。

一、撒拉族非物質文化遺產生存現狀

撒拉族擁有豐富多彩的非物質文化遺產，但隨著西方發達國家和國內強勢文化的傳播與滲透，撒拉族的民間文化遺產受到了前所未有的沖擊，優秀的非物質文化遺產的文化生態環境在急劇改變，傳統的傳承機制日益遭到破壞，傳統技藝瀕臨滅絕，后繼無人，民族記憶趨于淡化；加上相關法律、法規建設滯后，地方法規、政策的缺失，商業化、“引資開發”以及旅游開發等經濟活動的擠壓，更加速了民族民間文化特別是非物質文化遺產的大量流失。[1]撒拉族非物質文化遺產的豐富性和多樣性面臨巨大的威脅，生存環境日益惡化，具體表現如下：

（一）民族語言瀕臨失傳

語言不僅是人與群體中其他成員交際的工具，而且也是一種特定文化，一個概念世界，一種價值系統，各種生活方式以及從科技到法律的諸多領域和各種藝術形式的一系列成就的表達形式。[2]撒拉族語在與周圍漢、藏等民族的長期交往、融合中吸收大量漢藏語匯，形成了獨特的撒拉族語言。但隨著現代教育發展與通用漢語文字的推廣，民族間的交往深化，漢語影響日益加深，撒拉族人越來越體會到使用漢語漢文的重要性，尤其是年輕人為了生計外出打工，交流必須懂得漢語，他們從生存需要，自身利益需要出發，傾向漢語漢文學習，導致撒拉族母語已處于瀕危狀態。撒拉族諺語、歇后語是撒拉族傳統藝術語言，由于撒拉族沒有文字，其諺語只能通過代代口耳相傳保留下來，目前瀕臨失傳。

（二）傳承和保護的人才缺乏

每個民族的老人都是本民族無形文化的活化石。撒拉族由于沒有自己的文字，其文化大部分是靠口頭形式傳播，承擔傳播的人就是本民族的老人，而撒拉族的年輕人受到當今時代影響，改變了傳統的生活方式，對將消失的民族文化沒有學習的興趣，這樣，隨著時間的流逝，老人們的離世就意味著非遺的消亡。所以，撒拉族的非遺保護的一個重大困難是缺乏傳承人。

（三）旅游業的沖擊使撒拉族非遺加速消解

隨著社會主義市場經濟體制的建立和完善，廣大農村由農業文明轉向工業文明已是歷史發展的趨勢，尤其近幾年旅游業發展迅速，外來旅游者大量涌入，不同民族及其文化、思想意識、價值觀念和生活習俗的引入，使這些獨特的民族文化和風情逐漸被沖淡、同化甚至消亡。在目前旅游市場上，民族風情旅游開發的主要手段是以現代藝術形式包裝非物質文化遺產中民俗禮儀、音樂舞蹈和傳統技藝等，將其舞臺化、藝術化、程序化。雖然這在特定的時段和環境里能起到刺激游客，使之產生旅游消費需求的作用，但它的致命弱點就是使非遺失去了原有的文化內涵，日益商品化、庸俗化。

二、非物質文化遺產法律保護的基本模式及存在問題

我國在保護少數民族非物質文化遺產的法律手段中，以作為行政法的公法手段為主，通過公權力的應用來保護非遺。在《非物質文化遺產法》及一些地方保護條例中大都是采用行政保護措施，如確立非遺分級保護制度、傳承和命名制度、保密制度、獎勵制度；為保障非遺的保護提供經費；確立主管部門，強調政府在非物質文化管理中的責任。這些措施保護了非物質文化遺產的公共利益，但忽視了非遺中傳承人的個人權利，忽視了非物質文化權利的救濟內容，容易導致侵犯非遺的行為得不到有效制止。另外，在當前公法為主的保護模式下，刑法保護手段的運用不足，忽視了刑法救濟與侵犯非遺權利要承擔責任的聯系。所以，對于少數民族非遺保護，應在公法保護模式下加強私法保護，堅持公法與私法救濟并舉原則，公法與私法各自救濟職能的良性和充分發揮才能使少數民族非遺權利最終得到有效的保護[3]。

三、撒拉族非物質文化遺產法律保護模式的完善

（一）《刑法》保護途徑

由于非遺包括公益屬性與私權屬性，這就需要對非遺權的法律保護采取公私法統一的保護模式。當前公法保護中，我國主要采取行政保護措施，而刑法保護手段運用不足。刑法具有保障法的屬性，即行政法或措施和知識產權法是非物質文化遺產的一般法律保護手段，而刑法是最后的保障手段。當行政措施和民事措施對越來越突出的侵犯非物質文化遺產的行為顯得有點力不從心的時候，刑法作為“其他一切法律制裁力量”，對非物質文化遺產進行保護的重要性便逐漸凸顯出來,[4]所以需要進一步加強刑法對非遺的保護。《非物質文化遺產法》42條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”本條雖然規定了刑法救濟，但對何種行為構成犯罪則沒有具體的界定依據，更沒有具體規定追究何種刑事責任。刑法中有侵犯著作權罪，具體規定了侵權人相應的刑事責任。鑒于少數民族非遺權與著作權都具有非物質財產權的性質，而且少數民族非遺權作為一種集體人權，涉及我國文化多樣性的保護以及人類文化多樣性的生存與發展，可以參照侵犯著作權罪的規定對侵犯少數民族非遺的行為設立具體罪名，加大對少數民族非遺保護力度。

（二）《非物質文化遺產法》保護途徑

《非物質文化遺產法》規定了非遺的保存、保護制度，但沒有明確規定保護傳承人及團體的權利，也沒有具體規定對侵權行為的處理。因此，該法應當明確對傳承人權利的保護，并對侵犯非物質文化遺產傳承人及相關人權利的行為作出具體規定，進一步細化侵權人應承擔相應的法律責任。具體如：停止侵害；賠禮道歉；消除影響；恢復原狀；賠償損失等。撒拉族非遺豐富多樣，對構成侵犯撒拉族非遺產權的行為，首先責令停止侵害；對歪曲丑化撒拉族非遺、擅自公開發表撒拉族非遺的行為，應責令侵權人公開賠禮道歉、消除影響，并承擔相應的責任；對于未經許可擅自開發利用侵犯撒拉族群體獲酬權的行為，應承擔賠償責任。由于撒拉族群體所受實際損失難以計算，賠償額可以按侵權人違法所得或參照許可使用費合理倍數加以賠償。

（三）《知識產權法》保護途徑

《非物質文化遺產法》44條規定了參照知識產權法對非遺的私人權利進行保護，由于非遺權在私權方面與傳統知識產權存在較大差異，因此很容易出現法律保護的空缺[5]。另外，知識產權法中規定的知識產品必須符合一定條件，所保護的客體一般為民間藝術作品，撒拉族非遺中的口頭傳說、諺語等沒有以作品的形式表現或不具有可復制性就不能受到著作權法保護；專利法中規定，保護的客體必須有其獨創性、新穎性，而撒拉族的非遺是幾代甚至幾十代人創造出來的，其并不符合新穎性的特點，如果以知識產權專有特性來保護，既不合理又不科學。第三，知識產權法一般保護的權利主體為自然人、法人或組織，而撒拉族非遺主體是一個種族，權利主體并不是特定個別的主體。如上述，撒拉族非遺與知識產權法的保護對象在客體、主體、條件等方面存在不同點，知識產權法保護有其局限性，需要進一步完善知識產權法律規范，對這些局限的克服過程也是知識產權法制度自身發展的過程。

1.在知識產權法中確立撒拉族非遺的使用許可制度。可以將撒拉族非遺確立法定許可、一般許可、特殊許可制度，相對應的義務人而言，可分為免費使用、不經同意但需付費使用及須經同意且需付費使用。[6]如以營利為目的使用撒拉族的文學或音樂作品必須支付費用。

2.著作權法中，建立一套對撒拉族非遺實施登記式版權保護的全新制度。專利權和商標權的登記在我國已建立相當成熟的制度，這為我們開展民族非遺版權登記提供了豐富經驗，只要我們對著作權法稍作修改便可制定專門條例。規定專門針對非遺實行版權初始登記和變更登記的內容，剩下的事情可交由國家版權行政管理部門和文化行政管理部門協同操作，更何況我們已經建立了相當完備的文化行政管理體系和版權行政管理體系，兩個部門都負有保護知識產權的職責。在實施該制度時，要做好版權申請受理工作，做好申請的審查、公示和登記工作，做好司法監督工作，這樣可以發揮行政法和知識產權法的互補優勢，對現有制度不足加以完善，使撒拉族非遺得到切實保護。

3.建立專利申請中的非物質文化遺產聲明制度。為保護撒拉族非物質文化遺產傳承人利益，基于對撒拉族非遺開發的知識產權申請者，應該向專利部門提供證據表明該非遺的獲取與使用是經撒拉族事先知情同意的，而且給予其一定利益，否則專利部門應駁回專利申請者的申請。

4.運用商標法中的地理標志保護制度保護撒拉族非遺。地理標志是指標示某商標來源于某地區，該商品的特定質量、信譽，主要由該地區自然因素或人文因素所決定的標志。[7]撒拉族位于青海省循化縣，其非遺具有鮮明地域特征，與該地理范圍內的人文氛圍、自然條件有著天然聯系，是一個種族共同創造的無形智慧成果，是不容他人無償分享或被他人剝奪的自然權利。地理標志保護法的立法宗旨完全吻合非遺保護的內在要求，應盡快完善地理標志保護機制來保護撒拉族非遺。

（四）《反不正當競爭法》保護途徑

反不正當競爭法在民間文化傳播中對撒拉族非遺具有重要保護作用。如權利相對無期限性，這與非遺的無限延續性特點相符；客體無須公開，傳統知識產權取得需公開權利客體，這樣在一定程度上為他人侵權行為提供了便利，而采用商業秘密權保護，能使權利客體處于秘密狀態，防止他人對權利的非法使用。所以該法在保護非遺方面是傳統知識產權法的一個重要補充，是廣義知識產權法的重要組成部分。筆者認為應將反不正當競爭法融入非遺保護制度體系中，在保護撒拉族非遺過程中使反不正當競爭法進一步完善：第一，擴大保護主體。反不正當競爭法將侵權人及權利人均限定為“經營者”，而撒拉族非遺權利主體是一個種族，并非“經營者”，這樣就起不到較好的保護作用，反不正當競爭法如果在主體范圍上有所擴大，可以達到更好的保護效果。第二，建立一般條款。反不正當競爭法應建立一般條款，對侵犯撒拉族非遺的不正當行為給予禁止，要對民間文化傳播中可能出現的虛假宣傳、借鑒、模仿等不正當競爭行為加以限制。第三，增設精神損害賠償責任形式。侵犯撒拉族非遺的不正當競爭行為，不但使撒拉族群體喪失了經濟利益，更多的則是造成了其精神權利的損害。而我國關于民事侵權精神損害賠償請求人的規定僅為自然人，這就造成了傳統文化的保護群體無法為精神上受到的損害申請賠償。我們認為，反不正當競爭法應當在民事責任中對被侵權人的精神損害賠償給予肯定的支持。

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[1]馬成俊，鄂崇榮，韓喜玉.黃河上游人口較少民族非物質文化搶救與保護研究[M].北京：民族出版社，2012:11.

[2]嚴正，柳秀峰.雙語教育概論[M].北京：光明日報出版社，1989.

[3]韓小兵.中國少數民族非物資文化遺產法律保護基本問題研究[M].北京：中央民族出版社，2011:170.

[4]賈學勝，嚴永和.非物質文化遺產的刑法保護及其完善[J].電子知識產權，2008（3）：36.

[5]任學婧，朱勇.非物質文化遺產法律保護的完善[J].河北法學，2013（3）：86.

[6]康建輝，張勇軍，孔超.非物質文化遺產的知識產權保護芻議[J].江西科技師范學院學報，2010（4）：5.

[7]蘇喆.民間文化傳承中的知識產權[M].北京：社會科學文獻出版社，2012:161.