規(guī)制逾期舉證行為的程序設(shè)計

彭幸

摘要：逾期舉證行為對民事訴訟的進行有重大影響，當(dāng)事人逾期舉證會導(dǎo)致訴訟拖延、浪費司法資源、證據(jù)突襲、影響實體公正等惡劣后果。新民訴法對逾期舉證相關(guān)內(nèi)容進行了修改，增加了對逾期舉證當(dāng)事人的三種規(guī)制方式，這對于規(guī)制此類行為具有重要作用。但是現(xiàn)有規(guī)定較為簡單，不能滿足實際案件處理需要。因此，可從事前和事后兩個方面對規(guī)制逾期舉證行為進行程序設(shè)計，以最大限度地保障雙方當(dāng)事人合法權(quán)益，維護訴訟程序正義和實體正義的統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：逾期舉證；法官釋明權(quán)；證據(jù)交換；證據(jù)失權(quán)

中圖分類號： D925.1 文獻標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2014）01003106

2012年，新《民事訴訟法》在證據(jù)法領(lǐng)域做了較大修改，其中不乏對舉證時限的新規(guī)定。舉證時限制度對于證據(jù)法而言具有相當(dāng)?shù)闹匾裕驗槿绻?dāng)事人逾期提供的證據(jù)都能進行質(zhì)證，會出現(xiàn)當(dāng)事人通過選擇拋出證據(jù)的時間來控制訴訟，拖延訴訟，“不打一審打二審”、“不打二審打再審”，浪費有限的司法資源，損害法院裁判的權(quán)威性和穩(wěn)定性 [1]，造成訴訟任何階段均可提出證據(jù)導(dǎo)致的訴訟延遲。而斷然拒絕逾期證據(jù)又明顯難以達至實體公正，使法官面臨明知案件事實存有重大疑點而定案的尷尬處境。當(dāng)事人對法律知識了解程度不同，舉證能力也就不同，如果不加考量地“一刀切”，只會使不知如何訴訟的普通民眾在訴訟中得不到有效保護，難以實現(xiàn)實質(zhì)正義。因而，有必要對逾期舉證規(guī)制問題進行研究。

一、規(guī)制逾期舉證行為的相關(guān)理論分析

關(guān)于何時舉證、逾期舉證如何處理的問題，國內(nèi)外做法并不一致，我國不同時期也作了不同的法律規(guī)定。對逾期舉證行為的規(guī)制，體現(xiàn)了司法政策的傾向和民事訴訟的發(fā)展水平。在此，有必要先理清何謂逾期舉證行為規(guī)制和這一制度發(fā)展的歷史沿革以及國內(nèi)外做法，在此基礎(chǔ)上才能進一步探討如何對逾期舉證行為進行規(guī)制。

（一）規(guī)制逾期舉證行為之內(nèi)涵

在對逾期舉證行為進行概念界定之前，務(wù)必界定何謂舉證時限制度。舉證時限制度是要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定或者法院指定的期限內(nèi)向法院或者他方當(dāng)事人提出證據(jù)，逾期不提出則承擔(dān)相應(yīng)法律后果的一項民事訴訟期間制度 [2]。它包括兩個部分，其一是一定的期限，即由當(dāng)事人商定或法院指定的一定的期限，在該期限內(nèi)，當(dāng)事人可以向法院提交證明其訴訟主張的證據(jù)；其二是法律后果，即指逾期舉證所產(chǎn)生的法律后果 [3]。逾期舉證是當(dāng)事人超出法定或指定的舉證期限提出證據(jù)，而提出的證據(jù)又不屬于法律規(guī)定的新證據(jù)的行為。要對逾期舉證行為進行規(guī)制，應(yīng)包括事前避免和事后懲罰兩種。事前避免是在舉證期限屆滿前通過完善相關(guān)程序最大限度地避免當(dāng)事人逾期提供證據(jù)，事后懲罰是在事后根據(jù)逾期提出的證據(jù)證明力情況和當(dāng)事人的主觀過錯程度進行的懲罰。

（二）規(guī)制逾期舉證行為的歷史沿革

就我國而言，舉證時限制度經(jīng)歷了“隨時提出主義”到“適時提出主義”再到當(dāng)前的“修正的適時提出主義”的變遷。隨時提出主義是以82年民訴法（1）為基礎(chǔ)的，從1982年我國第一部民事訴訟法典出臺到2007年的新法修訂，我國民事訴訟法典沒有對舉證時限制度做出規(guī)定。根據(jù)這一時期民訴法的規(guī)定，當(dāng)事人可以在訴訟的任何階段提出證據(jù)，法官都應(yīng)當(dāng)進行質(zhì)證。適時提出主義則主要體現(xiàn)在2001年的《民事證據(jù)規(guī)定》（2）中。根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)事人必須在舉證期限屆滿前提供證據(jù)，逾期提出證據(jù)的一方當(dāng)事人將承受證據(jù)失權(quán)的后果。雖然《民事證據(jù)規(guī)定》只是一個司法解釋，但是在法律沒有其他規(guī)定的情況下，這一規(guī)定在很長時間內(nèi)對法院審判有制約作用，但也引起了學(xué)界對于逾期舉證中證據(jù)失權(quán)制度的熱議（3）。到2012年新的《民事訴訟法》出臺（4），這一制度顯然體現(xiàn)出一種“修正的適時提出主義”傾向。盡管在用語上還是強調(diào)當(dāng)事人必須在舉證期限屆滿前提出證據(jù)，但在法律后果上卻看似選擇性懲罰并增加了懲處種類，實質(zhì)上卻減輕了逾期舉證一方當(dāng)事人對不利后果的承擔(dān)。實踐上來看，我國長期以來真正判定證據(jù)失權(quán)的案件主審法官少之又少（5），對逾期舉證的規(guī)制可謂是混亂不一，難以完全按照法律的規(guī)定進行。

綜上，對逾期舉證行為進行規(guī)制的歷史沿革是沿著我國訴訟法典和司法解釋的發(fā)展而發(fā)展的。民事訴訟法典在不同時期的政策指引下對于逾期舉證的后果規(guī)定不同，2001年的《民事證據(jù)規(guī)定》出臺之前通常是不對逾期舉證行為進行規(guī)制，并應(yīng)當(dāng)進行質(zhì)證。《民事證據(jù)規(guī)定》出臺之后是實行證據(jù)失權(quán)制度，現(xiàn)行訴訟法實行的是訓(xùn)誡、罰款、證據(jù)失權(quán)的三種選擇性懲罰方式。而對于事前避免，我國的制度并不健全，主要是庭前證據(jù)交換和法官的釋明。

（三）相關(guān)問題的境外經(jīng)驗

在逾期舉證的事前和事后規(guī)制上，各國做法不一。作為訴訟程序非常發(fā)達的美國，其民事訴訟非常重視審前的證據(jù)開示。美國民事訴訟案件可以花一兩年甚至更長的時間讓雙方搜集、整理、開示證據(jù)，在案件進入庭審就非常順暢，不會因為證據(jù)問題而反復(fù)和拖延，浪費不必要的時間和精力以及非常緊缺的司法資源。通過開展審前會議的方式，讓雙方了解對方掌握的證據(jù)及根據(jù)對方舉證情況進行證據(jù)搜集，把大部分案件處理工作做在審前。

大陸法系的代表國家德國也一樣設(shè)定了較完善的審前程序（6）。通過審前整理證據(jù)和爭點，庭審厘清案件事實困難較小，當(dāng)事人逾期舉證現(xiàn)象得到極大解決。另外，對于確實出現(xiàn)的逾期舉證行為，德國民事訴訟法還規(guī)定了要給予當(dāng)事人解釋機會，“應(yīng)要求當(dāng)事人就其無過失加以證明。”必須在當(dāng)事人的逾期舉證行為導(dǎo)致了訴訟拖延同時又具有重大過失情況下，才會適用證據(jù)失權(quán)的后果（7）。德國對待逾期舉證行為的規(guī)制，顯然是事前事后的雙重規(guī)制。

以美國和德國為代表的英美法系和大陸法系對待逾期舉證的證據(jù)失權(quán)問題很謹慎，法官實際運用到具體的案件中時，基本上不會適用失權(quán)措施，大多時候都會讓它進入訴訟程序（3）。失權(quán)與其說是原則，毋寧說是例外 [4]。這些國家和地區(qū)通常是以完善的審前程序作為保障當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)舉證的前提，然后設(shè)計相應(yīng)的補充處罰措施。前后并濟方式顯然好于單純靠事后處罰。我國新民訴法第65條相關(guān)規(guī)定，更多地體現(xiàn)出這種事后懲罰的傾向。

二、我國當(dāng)前規(guī)制逾期舉證行為的困境

盡管新民訴法對舉證期限進行了一定程度的完善，但是現(xiàn)有規(guī)定還存在一些現(xiàn)實困境，還需進行進一步完善。只有正視現(xiàn)有困境，才能據(jù)此提出合適的改革路徑。目前，我國規(guī)制逾期舉證的困境主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）審前程序不夠細化

新民訴法對于審前證據(jù)交換做了較明確的規(guī)定（9），基本上需要開庭審理的案件必須經(jīng)由證據(jù)交換等方式進行爭點整理。此處雖規(guī)定了爭點整理和證據(jù)交換，但根據(jù)法條的規(guī)定，還沒有明確可操作的細則。證據(jù)交換的進行將直接關(guān)系到當(dāng)事人舉證的程度，對證據(jù)交換的要求也很高。在細化審前證據(jù)交換和明確當(dāng)事人庭前交換的證據(jù)范圍、交換的時間并對庭前證據(jù)交換進行指導(dǎo)的情況下，當(dāng)事人逾期舉證的可能性將大大降低，不僅能夠在很大程度上避免證據(jù)失權(quán)的后果，而且對于訴訟效率的提高、訴訟成本的降低和當(dāng)事人實體權(quán)益的保障都有極大正面作用。顯然，現(xiàn)有法典的規(guī)定不夠明確，還需司法解釋進一步明確。

（二）法官釋明權(quán)履行不足

法官釋明，也稱法官闡明，是指法官在民事訴訟中為了明了訴訟關(guān)系，通過就案件的事實和法律問題向當(dāng)事人發(fā)問的方式，促使當(dāng)事人做出進一步陳述或補充訴訟資料和證據(jù)資料 [4]251。當(dāng)事人舉證能力因個人法律素質(zhì)不同而有差異。在一般當(dāng)事人認識能力和了解法律知識有限的情況下，若要當(dāng)事人盡可能準(zhǔn)確地舉證，在國內(nèi)外有兩條路徑選擇：一是實行律師強制代理訴訟；二是強調(diào)法官釋明義務(wù)的履行。但是律師強制代理訴訟在我國當(dāng)前的現(xiàn)狀下沒有市場。律師強制代理制度需要以完善的律師行業(yè)、公民法律意識的提升、法律援助制度的完善等條件為依托，而我國目前并不具備建立律師強制代理支付的最基本條件 [5]。我國沒有美國類似的成熟律師系統(tǒng)，而且律師人數(shù)明顯不足以實現(xiàn)民事案件全部強制代理。律師人數(shù)和一國人口比是一個重要指標(biāo)。根據(jù)美國律師協(xié)會的統(tǒng)計，截止2007年，美國律師有114.2258萬人，美國人口為3億左右，也就是說每約300個美國人中就有一個律師。根據(jù)中華律師協(xié)會會長于寧介紹……我國人口有13億，約8000多人才有一個律師 [6]。另一方面，我國民事案件多發(fā)，對于標(biāo)的額較小的案件實行強制代理無疑會加重當(dāng)事人的訴訟成本，給當(dāng)事人帶來更多厭訴情緒。同時，在我國長期以來形成的厭訴思想影響下，律師強制代理制度很難建立起來。

法官在民事案件中行使釋明權(quán)，旨在使不了解訴訟程序的當(dāng)事人更好地利用程序保障自己的合法權(quán)益。法官的恰到好處的釋明可以減少當(dāng)事人不少盲目的舉證行為，很大程度上能避免不必要的程序拖延，我國目前實行的是立案和審判分離的法院職權(quán)設(shè)定，立案庭和審判庭在不同階段并沒有向當(dāng)事人告知足夠的舉證事項應(yīng)注意的問題。在立案階段，案件未經(jīng)審理，立案法官對證據(jù)的爭議性和重要性不能得出明確結(jié)論，此時指定的舉證期限難以針對個案，只能是對案件的一般性指導(dǎo)。

（三）法官自由裁量權(quán)過大

根據(jù)新的《民事訴訟法》規(guī)定，法官在當(dāng)事人逾期舉證時，可以根據(jù)情況選擇適用訓(xùn)誡、罰款、證據(jù)失權(quán)。同時對選擇的標(biāo)準(zhǔn)、罰款標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)失權(quán)運用情形等均未規(guī)定，法官難以具體操作，極易引發(fā)地域差異，也增加了司法腐敗的幾率，影響追責(zé)機制的健全。法官自由裁量權(quán)過大主要體現(xiàn)在兩個方面，即懲罰性后果的選擇和罰款數(shù)額的確定。

在此之前的由《民事證據(jù)規(guī)定》確立的證據(jù)適時提出主義，嚴格界定了證據(jù)失權(quán)的效果，而實踐中法官仍然會由于種種原因讓逾期提出的證據(jù)進入訴訟。現(xiàn)在的三種選擇性懲罰后果的承擔(dān)，并沒有具體的選擇標(biāo)準(zhǔn)，遇到此類案件時，“人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”這種模糊性的“根據(jù)不同情形”尚需進一步明確，否則任何一名辦案法官即可根據(jù)自己的自由心證決定是否采納逾期提出的證據(jù)。不同地區(qū)法官可根據(jù)自己理解的涉案數(shù)額等問題決定該證據(jù)逾期提出的嚴重性，這就給了投機分子可乘之機，會造成嚴重的同案不同判的結(jié)果，而司法的權(quán)威性和公正性也就無從談起。在審判實務(wù)中，一些因證據(jù)失權(quán)而敗訴的當(dāng)事人認為法院的裁判不公，向當(dāng)?shù)氐狞h委、人大申訴，黨委和人大也不理解法院的做法，要求法院依據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)做出公正處理。鑒于此，為避免當(dāng)事人頻繁上訪造成法院形象問題以及法官個人業(yè)績問題，大多數(shù)法官不愿意采用證據(jù)失權(quán)，即使當(dāng)事人故意逾期提供證據(jù)也只是進行訓(xùn)誡，或者象征性罰款了事，案件的程序正義和實體正義都面臨嚴重挑戰(zhàn)。之前的規(guī)定在這種情形下，另一方當(dāng)事人還可以進行申訴，應(yīng)當(dāng)給與失權(quán)的證據(jù)若仍然出現(xiàn)在訴訟中并影響案件處理結(jié)果，這直接關(guān)系到另一方當(dāng)事人合法程序權(quán)利的保障，也是避免訴訟突襲的重要手段。依照現(xiàn)有規(guī)定，另一方當(dāng)事人的程序救濟權(quán)不能得到保障。因為法律規(guī)定的三種選擇性后果并沒有規(guī)定適用標(biāo)準(zhǔn)，法官選擇那一種都不違反法律規(guī)定，頂多在造成非常明顯的錯誤時，該案件成為該法官“業(yè)務(wù)能力”的小瑕疵。法官因為自由裁量可能受到的處罰與當(dāng)事人對案件的訴訟權(quán)利所受損害以及多數(shù)終身只經(jīng)歷一次民事訴訟的普通民眾的法律信仰相比，簡直不值一提。

另外，在適用罰款時，有幾種可能的適用規(guī)則：一是任何案件出現(xiàn)逾期舉證行為時，一律處以一個確定金額或小范圍浮動的罰款數(shù)額；二是區(qū)分不同的案件的訴訟標(biāo)的進行不同層次的罰款或是比率罰款；三是根據(jù)逾期提出的證據(jù)對案件的證明力以及當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的主觀過錯程度確定不同的罰款數(shù)額。但是目前還沒有一個明確的法律規(guī)定，所以在實踐中，適用罰款時并沒有一個確定的標(biāo)準(zhǔn)，可能是以上任何一種，也可能是法官根據(jù)自己的認知形成另外的確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

（四）選擇性懲罰后果規(guī)定不合理

逾期舉證有三種選擇性懲罰后果，有學(xué)者將之概括為：柔性懲罰后果、賠償性懲罰后果和程序性懲罰后果（10）。所謂柔性懲罰后果，即訓(xùn)誡；賠償性懲罰后果，即罰款；程序性懲罰后果，即證據(jù)失權(quán)。實踐中，為避免引起當(dāng)事人因逾期提出證據(jù)產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)而不斷上訪、申訴，法官多數(shù)情況下不會選擇適用證據(jù)失權(quán)。這樣一來，實際損害極低的訓(xùn)誡，以及適用標(biāo)準(zhǔn)未能確定的罰款就成了法官處理類似問題的主要手段。長此以往，逾期舉證的違法成本較低，當(dāng)事人還是會在有證據(jù)突襲獲得勝訴可能的時候采取證據(jù)突襲的方式規(guī)避對方的采證，拖延訴訟，影響案件實體公正。訓(xùn)誡本身不具有較強的法律約束力，而且僅對愿意服從法律威嚴的人有效，對于惡意進行逾期舉證的當(dāng)事人而言，這種訓(xùn)誡不足以造成防止其逾期舉證的威懾力。罰款作為賠償性懲罰后果的合理性程度還要和具體案件結(jié)合起來。雖然新法還沒有對罰款標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，但是可以通過一個假定來說明問題。假設(shè)案件標(biāo)的額為1000萬元人民幣，當(dāng)事人搜集到有效證據(jù)而不開示，在案件進行到關(guān)鍵環(huán)節(jié)拋出證據(jù)，此時對方當(dāng)事人準(zhǔn)備應(yīng)對之策非常困難或已不可能，該當(dāng)事人因此贏得案件獲得1000萬元人民幣，同時因逾期舉證受到罰款10萬元的處罰（參考強制措施中罰款數(shù)額擬定最高額），當(dāng)事人并不會因為可能遭受的罰款處罰而放棄這種突襲舉證行為。這個假定就是對選擇性懲罰后果的規(guī)定不合理造成的違法成本較低的結(jié)果的一個極端案例展示。通過這個假定不難看出，只有合理的逾期舉證行為規(guī)制，才能達到避免當(dāng)事人惡意逾期舉證的目的，才能保障雙方當(dāng)事人的程序權(quán)利和實體權(quán)利。

三、規(guī)制逾期舉證行為的程序設(shè)計

對逾期舉證行為的規(guī)制直接影響案件的處理結(jié)果和實體正義與程序正義的衡平。綜合前文論述可知，對逾期舉證行為的規(guī)制應(yīng)包括事前和事后兩個方面的程序設(shè)計，一方面要在事前設(shè)定明確的證據(jù)交換程序，法官正確行使釋明義務(wù)，以減少逾期舉證行為發(fā)生；另一方面，在逾期舉證行為已然發(fā)生時，通過何種懲罰性后果的設(shè)計，最大化地保障雙方當(dāng)事人訴訟權(quán)益，又能對非涉訴民眾起到正確的指引效果。以下從事前和事后兩個方面的三個具體程序進行探討。

（一）完善審前程序，降低逾期舉證的發(fā)生率

1.需要明確證據(jù)交換的內(nèi)容

新民訴訟法對證據(jù)交換進行了規(guī)定，但是現(xiàn)有規(guī)定過于簡單，不足以具體指導(dǎo)千差萬別的民事案件，因此可以從以下幾個方面具體規(guī)范證據(jù)交換（11）。首先是證據(jù)交換的次數(shù)。按照《民事證據(jù)規(guī)定》，證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復(fù)雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。 這是立足于證據(jù)交換是在審前找到爭點的目的，而不是立足于防止逾期舉證。為了避免當(dāng)事人逾期舉證，對于證據(jù)交換的次數(shù)不應(yīng)限定。在舉證期限內(nèi)當(dāng)事人可以協(xié)商證據(jù)交換的時間，人民法院也可以指定；證據(jù)交換的過程中發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)時對方當(dāng)事人可以繼續(xù)搜集證據(jù)，直到基本完成主要證據(jù)的提出。因而，證據(jù)交換次數(shù)，不應(yīng)局限在兩次之內(nèi)，可以以指定時間的方式代替次數(shù)。其次就是待交換的證據(jù)范圍。實踐中，由于專業(yè)知識或訴訟經(jīng)驗的缺乏，當(dāng)事人提出的證據(jù)往往不夠充分完整，或證據(jù)效力有待認定。所以要對提出的證據(jù)進行限定，避免不必要的“證據(jù)”充斥，延誤證據(jù)交換時間。證據(jù)交換是由人民法院組織的，人民法院法官在第一次證據(jù)交換后針對案件情況提示當(dāng)事人就案件爭點相關(guān)證據(jù)進行搜集整理。

2.應(yīng)當(dāng)明確法官釋明義務(wù)

在我國，法官行使釋明權(quán)比實行律師強制代理制度要可行得多。針對防止逾期舉證行為的法官釋明權(quán)行使，主要著眼于案件在審前階段和審判階段。審前階段，立案庭在立案的同時針對相應(yīng)案由的共性證據(jù)內(nèi)容可做一般性指導(dǎo)，另外應(yīng)向當(dāng)事人講解逾期舉證的內(nèi)涵及其后果，以及證據(jù)交換相關(guān)內(nèi)容，讓當(dāng)事人對于搜集證據(jù)的方向和可能的后果有一個了解，不至于拖延舉證期限。在證據(jù)交換的過程中，法官也應(yīng)根據(jù)舉證情況詢問相關(guān)證據(jù)情況。

（二）設(shè)定具體罰款標(biāo)準(zhǔn)

前文已經(jīng)論述，目前的三種選擇性懲罰后果規(guī)定不盡合理。各地罰款數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)都存在多種不同模式。到底適用何種罰款標(biāo)準(zhǔn)來確定罰款這一后果的適用還要根據(jù)我國當(dāng)前的實際情況來進行。訓(xùn)誡的適用只應(yīng)在當(dāng)事人逾期提出了證據(jù)但確有正當(dāng)理由而未在舉證期限內(nèi)提出，并且該證據(jù)對案件具有重要作用的情況下進行。證據(jù)失權(quán)應(yīng)是當(dāng)事人主觀具有重大過錯的情況下才宜適用。除了這兩個措施的適用范圍的案件都可以使用罰款處罰，罰款應(yīng)成為逾期舉證的主要后果。

罰款數(shù)額的確定，是這一懲罰后果實施效果的重要基礎(chǔ)。就如上文所假定的案件那樣，相對巨額標(biāo)的而言，最高額的罰款也不足為慮。筆者認為，鑒于罰款后果的重要性，不僅要根據(jù)逾期提出的證據(jù)的證明力及當(dāng)事人的主觀過錯程度制定一般的粗框架的罰款標(biāo)準(zhǔn)，還要根據(jù)案件具體情況制定不同等級。首先，在審判中，當(dāng)事人逾期提出證據(jù)，法官應(yīng)要求當(dāng)事人說明逾期提出的理由，并衡量該證據(jù)對于案件實體公正的證明力。對于案件待證事實證明力較強的逾期證據(jù)，如果當(dāng)事人能夠提供合理的理由令法官根據(jù)其提供的理由和社會生活經(jīng)驗以及案件事實判定逾期不存在主觀上的故意和重大過失時，可予以訓(xùn)誡或處以較低數(shù)額的罰款。這一過程中，對方當(dāng)事人可以提出異議，并要求進行權(quán)利救濟。其異議和質(zhì)疑也是對逾期當(dāng)事人和法官自由裁量的監(jiān)督。在逾期舉證的當(dāng)事人提出的理由不足以證明其主觀無過錯或過錯較小，那么可給與較高數(shù)額的罰款處罰。罰款數(shù)額可以參考強制措施的罰款數(shù)額，并令有故意逾期提供證據(jù)以突襲舉證的當(dāng)事人因可能引起的罰款數(shù)額而有所顧慮。

另外，在以上罰款標(biāo)準(zhǔn)的框架外，在綜合考量逾期證據(jù)的證明力和當(dāng)事人主觀過錯之后，針對標(biāo)的額特別巨大的案件應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的浮動區(qū)間，以和此類案件的違法成本相匹配。

（三）界定證據(jù)失權(quán)情形

對于當(dāng)事人逾期舉證是否應(yīng)當(dāng)給予證據(jù)失權(quán)的影響問題，學(xué)術(shù)界爭議很大。在本次《民事訴訟法》修改的過程中，民訴學(xué)界的三位重量級教授也分別起草了三部關(guān)于修改的專家意見稿，堅持逾期證據(jù)應(yīng)當(dāng)失權(quán)，這三位教授分別是民訴法學(xué)會名譽會長江偉教授、楊榮馨教授和現(xiàn)任民事訴訟法學(xué)會的會長張衛(wèi)平教授。此外，另外一位民事訴訟資深教授李浩則認為，證據(jù)失權(quán)不符合我國實際情況和實體正義的要求。新修訂的民訴法雖然保留了證據(jù)失權(quán)的可能性，但也同時規(guī)定了訓(xùn)誡和罰款兩種懲罰后果。因為證據(jù)失權(quán)可能導(dǎo)致案件實體公正難以維護，失權(quán)一方當(dāng)事人因無法理解而導(dǎo)致上訪、申訴等后果，在適用上就要更加謹慎。

適用證據(jù)失權(quán)，首先應(yīng)考察當(dāng)事人逾期舉證的主觀惡性程度。對于惡意逾期舉證的當(dāng)事人，即使該證據(jù)對于案件事實具有重要作用，也不應(yīng)該允許它進入訴訟程序。因為法律已經(jīng)明確了當(dāng)事人合理的舉證期限，并完善了相關(guān)程序保障當(dāng)事人了解舉證期限內(nèi)舉證的重要性及后果，甚至法官會在案件進行過程中進行釋明，對于當(dāng)事人的權(quán)利給與了足夠保護，因而不必在程序正義的前提下再縱容惡意當(dāng)事人的投機行為。當(dāng)事人的惡意，體現(xiàn)在對證據(jù)形成的時間和當(dāng)事人能夠搜集證據(jù)而未搜集的時間以及未搜集的主客觀因素的綜合考量。像前文中的上海長寧區(qū)法院審理的案件，被告商貿(mào)公司對逾期提供證據(jù)給出兩點理由：一是“以為原告提供的證據(jù)可以說明問題”；二是“法定代表人生病了” （12）。這兩個理由明顯不能作為逾期舉證的正當(dāng)理由。

其次，在考慮當(dāng)事人主觀惡性的基礎(chǔ)上，還要考量該逾期證據(jù)的證明力。一般而言，對案件具有關(guān)鍵性作用的證據(jù)不能適用證據(jù)失權(quán)，原因在于對實體正義的維護。在實體正義和程序正義的沖突中，如果當(dāng)事人主觀惡意不是非常大的情況下，還是要保障當(dāng)事人的實體正義，因為程序正義的根本目的也在于通過完善的程序?qū)崿F(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益。對于非關(guān)鍵性證據(jù)，逾期舉證沒有正當(dāng)理由的，可以產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法律效果。畢竟，證據(jù)失權(quán)不在于使明顯和案件所處階段認定的事實不同的證據(jù)失去效果，而在于通過避免當(dāng)事人通過逾期舉證突襲舉證，擾亂法庭進程，影響對方當(dāng)事人合理的對抗、拖延訴訟甚至違背實際發(fā)生的法律事實和實體正義。

四、結(jié)語

逾期舉證行為在訴訟中的存在，造成了實體公正和程序公正的兩難困境，應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行б?guī)制。只有從事前和事后雙管齊下、管防結(jié)合，才能最大限度地避免當(dāng)事人逾期舉證，并對已出現(xiàn)的問題予以適當(dāng)解決。這不僅僅體現(xiàn)在對審前程序的完善，也體現(xiàn)在對之進行的處罰內(nèi)容改良。在審前證據(jù)交換和逾期舉證三種懲罰性后果的針對性設(shè)定之后，輔之以法官釋明權(quán)有效行使，以雙重著力方式，才能有效規(guī)制逾期舉證行為。

注釋：

（1）1982年的民事訴訟法沒有對于舉證期限的規(guī)定，1991年和2007年的修改也沒有進行修改，所以在這一個大的時期，我國民事訴訟的舉證時限制度是缺位的，也就形成了證據(jù)隨時提出主義掌控的狀況。

（2）2001年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》開始對這一制度有所規(guī)定。其中第三十三條規(guī)定：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。”第三十四條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。”

（3）我國民訴學(xué)界對于逾期舉證是否應(yīng)實行實權(quán)制度形成了兩種不同觀點。一方是以江偉教授、楊榮馨教授和張衛(wèi)平教授為代表的支持證據(jù)失權(quán)說，另一方是以李浩教授為代表的支持不應(yīng)嚴格實行證據(jù)失權(quán)。江偉教授等認為可借鑒外國經(jīng)驗，主要從比較法角度，李浩教授立足于當(dāng)事人權(quán)益保護和實體正義角度。

（4）2012年新民訴法第六十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的主張和案件審理情況，確定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)及其期限。當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長。當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”

（5）此處可參見李浩教授所寫《民事判決中的證據(jù)失權(quán)：案例與分析》中所引人民法院報的幾個典型案例，很少在判決中真正予以失權(quán)后果。另外，人民法院報2013年3月22日的文章《上海長寧：對逾期舉證者予以訓(xùn)誡》也是一個典型的新民訴法公布后的案例，同樣的，在當(dāng)事人逾期舉證情形下，法院只是適用了最輕的訓(xùn)誡予以處罰。

（6）參見李浩教授論文《舉證時限制度的困境與出路——追問證據(jù)失權(quán)的正義性》，載于中國法學(xué)，2005年第3期 。其中對德國審前程序有較詳細論述。

（7）參見李浩教授論文《舉證時限制度的困境與出路——追問證據(jù)失權(quán)的正義性》，載于中國法學(xué)，2005年第3期。

（8） 也有極少數(shù)案件，法官會判定證據(jù)失權(quán)。如日本著名民事訴訟法學(xué)家兼子一、竹下守夫所著，白綠鉉翻譯的由法律出版社1995年出版的《民事訴訟法》第94頁提供了一個案例，當(dāng)事人在控訴審的第11次言詞辯論的期日才第一次提出購買房屋的請求權(quán)，結(jié)果被最高法院以延誤時機為理由駁回。

（9）2012年新的民事訴訟法第一百三十三條人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：

（一）當(dāng)事人沒有爭議，符合督促程序規(guī)定條件的，可以轉(zhuǎn)入督促程序；（二）開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛；（三）根據(jù)案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序；（四）需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點。

（10）論民事訴訟法修改草案中的證據(jù)交換與接收制度，張熙睿，山東行政學(xué)院學(xué)報，2012年第五期

（11）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的精神以及法院審判的實踐，可以給證據(jù)交換下如下定義：證據(jù)交換是人民法院在審理民事案件時，根據(jù)當(dāng)事人的申請或?qū)τ谧C據(jù)較多及復(fù)雜疑難案件，于答辯期滿后開庭審理前在審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人將能夠證明各自主張的所有證據(jù)進行交換。如在期限內(nèi)不提出相關(guān)證據(jù)，則被視為放棄舉證權(quán)利，從而固定、限制或撤銷部分證據(jù)，明確案件爭議焦點的訴訟活動的總稱。當(dāng)然，根據(jù)新法的修訂，此處要做部分修改，因為證據(jù)交換已經(jīng)成為開庭審理程序的一個常規(guī)程序了。除此之外，上一概念的其他方面還是符合證據(jù)交換的內(nèi)涵的。

（12）此處參見《人民法院報》2013年03月22日《上海長寧：對逾期舉證者予以訓(xùn)誡》

參考文獻：

[1]張熙睿.論民事訴訟法修改草案中的證據(jù)交換與接收制度[J].山東行政學(xué)院學(xué)報，2012，（5）：104-108.

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