論司法鑒定“市場化”的負面效應及治理對策

賈治輝

（西南政法大學司法鑒定中心，重慶401120）

面向社會服務的司法鑒定機構的屬性之一是“中介性”，而其有別于其他具有中介屬性的社會組織的顯著特征是服務領域及其要求的特殊性，即服務于訴訟的證據調查活動。司法鑒定機構作為社會中介機構必然具有市場的屬性，而其特殊的服務領域及其要求又決定了其必須按公正、客觀、誠信、守法的要求提供服務[1]。我國設立面向社會服務的司法鑒定機構的目的是為了實現司法鑒定意見的公正和客觀，而要實現這一目的，必須要求司法鑒定人做到誠信、守法。正是基于司法鑒定機構服務領域及其要求的特殊性，國家對從事面向社會服務的司法鑒定機構實行行政許可，嚴格控制準入條件并實行相應的行政監管。然而，市場與司法鑒定服務的領域及其要求之間必然存在積極的作用與消極的影響，而對市場消極因素的影響必須通過立法、司法和行政的手段予以消除，從而保障司法公正的實現。

1 面向社會服務的司法鑒定機構的市場化特征

1.1 服務范圍的法定性

司法鑒定機構的服務范圍是由司法行政機關依法許可，按照鑒定對象的類型及條件確定，如法醫類、文書類、痕跡類、微量物證類等。這種按鑒定類型所確定的許可范圍就是鑒定機構的服務范圍。然而，按照鑒定類型許可司法鑒定機構的服務范圍與服務的對象范圍并沒有明確的界定。或者說，司法鑒定機構的技術服務項目與需要這種技術服務的行業、組織和個人并沒有法定的界限。就司法鑒定機構獲得的技術服務項目本身而言，其社會需要的服務范圍很廣泛，不僅可以為訴訟調查證據服務，而且可以為仲裁機構和公證機構的證據調查、行政機關的行政執法、企事業單位的管理活動，以及公民之間協商處理糾紛和化解矛盾等提供服務。這表明司法鑒定機構必須依法為司法活動和國家的社會管理活動提供服務，不得以司法鑒定的名義進行商業化運營，也不得接受公民個人委托開展鑒定服務。同時，司法鑒定機構在為司法活動和國家的社會管理活動提供服務時也應進行區分，對司法鑒定與其他鑒定應出具不同的鑒定意見書。這是因為司法鑒定與司法的權威、公平和正義是密切相連的，具有超越社會一般管理活動的公信力，當然這也就成為某些人用于商業炒作的基礎。

1.2 服務人員的特定性

我國司法鑒定的服務人員包括司法鑒定人、司法鑒定輔助人員、司法鑒定助理。司法鑒定人員必須具有專門知識，而且必須經省級以上司法行政機關審查核準，確認鑒定資格并頒發執業資格證書。我國對司法鑒定人資格制度的規定，正是基于司法的權威、公正和公信力的考量。因此，無論是司法鑒定人還是司法鑒定輔助人、司法鑒定助理，都必須嚴格按照司法鑒定質量管理的要求確定其資格。雖然國家目前還沒有建立司法鑒定輔助人、司法鑒定助理的相關資格確認制度，但是從司法鑒定服務于訴訟要求，以及司法鑒定人隊伍建設來看，該制度具有確立的必要性。

司法鑒定人除應具備與其所執業的司法鑒定項目相關的專業知識以外，有嚴格的職業道德和執業紀律要求。如果司法鑒定人違反了這些規定，司法行政機關和司法鑒定機構將視其情節輕重予以懲戒，直至取消其執業資格。司法鑒定人必須誠信鑒定，必須在尊重科學技術和所發現的客觀事實、客觀依據的基礎上實事求是地出具鑒定意見。

1.3 服務過程的程序性

司法鑒定機構和司法鑒定人必須遵守司法鑒定的程序，確保鑒定活動的公正與效益的實現。我國的司法鑒定程序包括了訴訟法的一般規定和行政法規、地方性規章的具體規定。司法鑒定機構在接受鑒定委托、收取鑒定費用、實施鑒定質量的監督控制必須遵守程序規定，司法鑒定人在實施鑒定、制作司法鑒定文書、出庭質證等方面也必須遵守程序。其程序是國家立法機關、司法鑒定行政管理部門依據證據調查的需要和要求制定的，具有顯著的司法特征。而就司法鑒定權力的性質來說，是國家司法機關、行政執法機關以及其他法定組織將國家的授權有限地轉托法定的司法鑒定機構和司法鑒定人并完成相關的服務。司法鑒定依據程序的授權行為是通過司法鑒定委托書來具體實現的，沒有委托，司法鑒定機構和司法鑒定人僅有資格而不能實施鑒定，因此受托人只能按委托事項實施鑒定并形成鑒定意見。從鑒定程序的意義上說，其必須受制于法定委托，這就決定了司法鑒定服務行為及服務功能是特定的。或者說，在鑒定程序限制下的市場與社會經濟、服務的市場有顯著的不同，不能把司法鑒定機構和司法鑒定人等同于一般的市場主體。處于服務證據調查等的司法鑒定機構和司法鑒定人只能在其自身行業市場范圍內，依據程序以自身的技術能力、鑒定質量、鑒定誠信等來贏得委托，爭取鑒定的優勢地位，而不得以不正當的方式，甚至一些腐敗行為而取得鑒定市場的優勢地位。

1.4 服務收益的公益性和規范性

司法鑒定機構和司法鑒定人所提供的鑒定意見對證明案件事實有重要的價值，但這種價值主要體現在維護司法公正和社會正義方面。因此，其服務本身和鑒定意見首先具有實現司法公正和效率的公益性價值，其次才具有反映鑒定機構管理和鑒定人勞動的價值。這決定了司法鑒定服務的經濟價值必須在保障司法公正和效率的基礎上，由國家管理部門制定司法鑒定的收費辦法進行收費，而不得按市場規則收費，也不得由司法鑒定機構和鑒定人自行定價收費。司法鑒定意見在一定程度上與他人的自由、經濟利益有直接的關系，因而不可避免地會成為某些利害關系人交易的“商品”。然而，無論是司法鑒定機構和司法鑒定人，還是與鑒定有關的利害關系人一旦把司法鑒定服務作為市場商品來交易，按一般的商品市場規則來運作，則已經背離了司法鑒定應用的含義，鑒定的客觀公正也就蕩然無存，必然對司法公正以及社會正義產生嚴重的危害。所以，司法鑒定機構和司法鑒定人不得違規收費，也不得把司法鑒定商業化，更不得唯利是圖而枉法鑒定。

1.5 服務競爭的正當性

司法鑒定機構是特殊的市場主體，但市場僅限于行業內部。在司法鑒定的行業內部，國家鼓勵司法鑒定機構之間依法開展正當競爭，通過創新鑒定技術、提高司法鑒定的質量、規范實施鑒定來贏得委托人的信任，獲得優勢的服務地位，從而獲得正當合法的經濟收益。在市場經濟條件下，少數市場經濟主體希望把司法鑒定市場化，以市場方式來運作司法鑒定；少數司法鑒定機構的負責人和司法鑒定人也為了謀求經濟利益而把司法鑒定向商業化方向發展，尤其是利用市場潛規則為自己謀私利。所以，司法鑒定必須以正當的競爭來實現自身的發展，而不正當的競爭必然使司法鑒定滋生腐敗，與司法鑒定應有的屬性背道而馳。

2 司法鑒定市場化的負面效應主要表現及成因

2.1 違規獲取鑒定收益

在市場觀念和機制的影響下，部分司法鑒定機構和司法鑒定人把謀利作為司法鑒定的核心目標。這種不正常的現象雖然是少數，但嚴重威脅了司法鑒定行業的健康發展。在司法鑒定實踐中，有的采取協商收費，有的以有利原則增加收費，更有甚者以鑒定意見所帶來的利益分成取利，還有的以收集材料、聘請顧問、專家討論等收取各種名目的費用，且收費多少自定。究其原因，主要是司法鑒定機構管理者的司法正義和鑒定誠信觀念淡漠，缺乏應有的執業責任意識。同時，一方面司法鑒定行政管理部門缺乏必要的監督制約機制，而另一方面對一些正常收費項目也缺乏可執行的依據，如收取材料的相關費用、專家咨詢費、討論費、出庭費等。當然，從客觀上來看，一些基層的司法鑒定機構鑒定業務量少、收入低，因而有多收鑒定費傾向；有的司法鑒定人為兼職，鑒定收入與其他業務收入相比較低，且付出與責任較大，因而也有多收鑒定費的傾向。

2.2 用不正當競爭手段爭取案源

在市場經濟活動中，市場主體追求利益最大化是正當的價值取向。在市場競爭中，市場主體總是希望通過獲得優勢的競爭地位來贏得更多交易機會，進而實現利益最大化。在司法鑒定中，少數司法鑒定機構和司法鑒定人把一些潛規則引入司法鑒定市場競爭，通過給“回扣”、夸大技術能力、送禮、安排旅游等方式爭取獲得案源的機會；有的甚至給當事人虛假的承諾來爭取案源。市場經濟中不良因素反映在司法鑒定市場是必然的，尤其是一部分司法鑒定機構的投資人或實際控制人本身就是市場經濟的主體，因而他們介入司法鑒定市場的目的就是為了盈利，就是要追求利益回報。在這種情況下，市場經濟中的不正當的競爭手段也就必然被引入到司法鑒定活動中來，導致司法鑒定活動“亂象叢生”[2]。

2.3 把司法鑒定拓展到“商業鑒定”

司法鑒定與商業鑒定雖然在證據運用上沒有明顯的區別，但是在目的上存在顯著的不同，而且司法鑒定意見不具有交易性及交易價值，而商業鑒定具有潛在的交易性和交易價值[3]。司法鑒定是為訴訟服務的，直接的目的是提供科學證據，而間接的目的是為了實現司法公正和國家對社會的治理。商業鑒定的目的就是為商業交易的“標的物”或“服務”提供科學依據。商業鑒定是市場經濟活動中的正常需要，對維護正常的市場經濟秩序有積極的意義。商業鑒定是國家為了維護市場經濟而建立的質量和服務的鑒定體系，涉及市場經濟活動的生產、流通、消費各個環節。從廣義上說，產品質量的檢驗、檢測、產品認證、認可都具有商業鑒定的性質。而從狹義來看，商業鑒定是為了某些特定商品提供真偽、質量狀況、估價、來源等鑒定。國際上從事商業鑒定的機構是中立的，依靠技術、質量和誠信服務于市場經濟活動。而當下我國一些司法鑒定機構所從事的商業鑒定是在利益驅動下來實施的，是借司法鑒定所具有的“客觀公正”與“司法公正”的價值來謀求商業交易的成功率與經濟利益。司法鑒定為商業活動服務時，司法鑒定機構和司法鑒定人不可避免地受委托人經濟利益驅動的影響。少數司法鑒定機構的負責人和鑒定人為了謀取經濟利益甚至參與鑒定以后物品交易的利益分成，接受商業賄賂，其出具的司法鑒定意見也就成為被鑒定物交易的附屬品，以及開展商業交易活動宣傳和提升價值的籌碼。這種情況下，司法鑒定人也就成了“鑒定商人”，為了謀利的“虛假鑒定”也就成為必然。司法鑒定機構和司法鑒定人參與商業鑒定帶來的危害是十分嚴重的，因為在司法鑒定與商業鑒定并存的鑒定機構中，商業鑒定的盈利明顯高于司法鑒定，從事商業鑒定的鑒定人收益也顯著高于從事司法鑒定的鑒定人。在這種狀況下，從事司法鑒定的人難以獨善其身，司法鑒定機構難以嚴守鑒定的客觀公正。司法鑒定機構和司法鑒定人為市場經濟服務是正常的，而問題的本質是在于要嚴格區分司法鑒定與商業鑒定，不得以司法鑒定的名稱、文書形式以及加蓋司法鑒定專用章的形式為商業活動提供鑒定。事實上，許多商業鑒定委托者都要求以司法鑒定的名稱、文書形式、加蓋司法鑒定專用章的形式出具報告，而拒絕以非司法鑒定名稱等出具的報告，這明顯表明了“司法鑒定”的商業價值。如果把司法鑒定與商業鑒定混為一談，則司法鑒定意見也就變成可以交易和買賣的商品，其結果必然導致司法鑒定的屬性和自身價值岌岌可危。

2.4 用不正當的手段影響鑒定公正

司法鑒定意見是重要的訴訟證據，尤其是文書的真偽鑒定、產品質量鑒定、事故原因鑒定、傷殘等級鑒定、醫療過錯鑒定等對案件的事實認定有重要的價值。由于司法鑒定意見的價值，使得一些有利害關系的當事人會通過各種關系說情、請客送禮甚至向司法鑒定人行賄，目的在于獲得對自己有利的鑒定意見，還有的當事人采用威脅、恐嚇、纏鬧等方式影響司法鑒定機構和司法鑒定人作出鑒定意見。前者可能導致一些鑒定人出具虛假或部分虛假的鑒定意見，或者借助鑒定技術自身的有限性出具不應該出具的不確定鑒定意見或不能鑒定的鑒定意見；而后者的影響可能導致鑒定機構和鑒定人不受理鑒定、做出有利受害人一方的鑒定意見、退案等。這些現象都是市場經濟社會不良現象在司法鑒定中的反映，雖然其有深刻的文化背景，但是部分司法鑒定機構和司法鑒定人法律意識和責任意識淡漠也是重要原因。

3 對司法鑒定市場化負面效應的治理對策

3.1 司法鑒定機構和司法鑒定人必須嚴守“中立與公正”

在司法鑒定活動中，司法鑒定機構和司法鑒定人必須保持中立，因為中立不僅是實現司法鑒定公正的基本保障，而且是預防市場經濟不良因素影響的措施。如果司法鑒定機構和司法鑒定人做到中立，則市場經濟的潛規則難以侵蝕司法鑒定活動，使得司法鑒定公正的實現有了基礎。

3.1.1 完善司法鑒定機構許可與退出制度

司法鑒定機構只有具備了生存發展的物質基礎和市場基礎才具備實現中立的客觀條件。對此，應該嚴格控制司法鑒定機構的數量和質量。司法行政機關許可申請人設立司法鑒定機構應充分考慮司法鑒定業務的需要，避免重復審批導致因僧多粥少而出現生存困難，過多的司法鑒定機構必然出現不正當競爭。在許可合伙設立的司法鑒定機構時應嚴格審查鑒定人的情況，嚴格控制兼職鑒定人的數量，對一個鑒定項目沒有專職鑒定人的或者專職鑒定人數量達不到3人的，不得許可；同時應對合伙人是否有違法犯罪記錄以及誠信狀況進行審查，凡不符合許可條件的不得許可。現在有一些司法鑒定機構從事鑒定的司法鑒定人數量不足，存在個人鑒定或者私下組織其他機構鑒定人鑒定后，由掛名鑒定人出具鑒定報告的情況，這嚴重降低了司法鑒定的質量。司法鑒定機構的設施設備、鑒定人、質量管理狀況、鑒定的投訴、鑒定人的誠信等是不斷變化的，如果司法鑒定機構的設施設備、人員、質量管理狀況等已經不符合滿足司法鑒定的條件或要求，則司法鑒定行政許可機關應該撤銷許可。同樣，如果鑒定的有效投訴多、鑒定人的誠信嚴重下降，也應責令該司法鑒定機構退出。

3.1.2 嚴格監督司法鑒定人正當行使司法鑒定權

對司法鑒定權的監督應包括委托人的監督、司法鑒定行政管理部門的監督、司法鑒定機構的監督。

司法鑒定人依法享有獨立鑒定并表達其鑒定意見的權利，但是司法鑒定人享有的鑒定權是委托人授權而獲得的，因此應受法定委托要求的制約，否則委托人有權撤銷鑒定委托及授權。司法鑒定委托本身具有法定性，而且委托鑒定的目的是借助司法鑒定人的專門知識、誠信進行科學證據調查，獲得可靠的司法鑒定意見。因此司法鑒定服務是按委托人要求而完成的服務，由此委托人對司法鑒定活動的監督應屬必然。委托人對司法鑒定的監督僅限于法定的要求范圍，即保證司法鑒定意見證據具有證據能力，而不得干涉司法鑒定人的檢驗和判斷活動。法定的司法鑒定委托主體享有對鑒定材料保全的義務，為了履行該義務其有權要求在其監督下由鑒定人進行取樣和現場監督檢驗。我國委托人沒有建立鑒定材料保全與現場監督檢驗制度，把作為證據材料的鑒定材料通過郵寄、隨身攜帶送達等方式在委托人與鑒定機構之間流轉，不可避免地出現材料遺失，當事人對委托的鑒定材料存疑等情況發生，損害了司法的嚴肅性和權威性。對此，司法鑒定委托人應該建立司法鑒定的現場取樣和現場監督檢驗制度，這不僅有利于委托人嚴格履行證據保全的義務，而且有利于對司法鑒定進行監督。

我國的法院、檢察院和公安機關是司法鑒定對外委托的主體，對司法鑒定委托監督并沒有行使相應的權利和義務。在公安機關、檢察機關的職權鑒定過程中，鑒定活動是現場檢驗且受到直接的監督，因而對保障司法鑒定意見的科學可靠發揮了積極作用。但是，法院、檢察院和公安機關在對外進行司法鑒定時這種監督存在明顯的缺位現象，因而對司法鑒定中出現的一些不正常現象也有不可推卸的責任。

司法鑒定行政管理部門和司法鑒定機構的監督主要包括兩個方面：一方面是對鑒定質量的監督，另一方面是對司法鑒定人職業道德和執業紀律的監督。司法鑒定行政管理部門的監督是有限的，主要通過對司法鑒定投訴、舉報的情況進行調查處理，通過處理違法違紀行為實現監督。司法鑒定行政管理部門應加大對司法鑒定人違反職業道德和執業紀律案件的查處力度，通過嚴肅處理來清除行業中的害群之馬，維護司法鑒定行業的公信力。案件當事人利用人情、各種關系、請客送禮等來影響司法鑒定人做出有利于自己的鑒定意見是經常發生的事情，而且實施這種影響的手段一般都比較隱秘，這給司法鑒定機構的監督帶來了困難。然而，司法鑒定機構對此是能夠控制的，其控制的根本方法是嚴格鑒定質量監督，通過鑒定人回避、統一受理和隨機分配案件、不同鑒定人獨立鑒定、技術審核等對鑒定意見的質量進行監督，從而讓司法鑒定人的鑒定活動處于陽光之下，使得司法鑒定的“亂象”失去土壤。

3.2 建立司法鑒定人“不誠信行為”調查處理制度

誠信之于社會存在于文化和生活方式之中，而其之于個人則存在于道德和習慣之中。無論是社會誠信還是個人誠信都需要在實踐活動中進行實證的評價，才能確認其存在及價值。誠信是基于科學技術與司法實踐結合的司法鑒定的靈魂，是司法鑒定人必須堅守的職業道德底線。司法鑒定人依法享有獨立實施鑒定并出具鑒定意見的權利，但是保障權利不被濫用的核心是誠信。因為司法鑒定人完成每一個鑒定項目都是一次探索和發現事實的過程，雖然鑒定人掌握完成項目的科學原理和技術，也有必須遵守或者參照適用的鑒定標準，但是針對具體鑒定材料的條件、不同的制約因素以及鑒定的要求不能機械地做出鑒定意見。從司法鑒定意見的結論性表述來看，客觀上存在多種選擇，如“是”、“不是”、“是的可能性大”、“不是的可能性大”、“不能做出判斷等結論形式”，而正確的或者最佳的選擇只有一種，但是司法鑒定人是否做正確的或最佳的選擇，不僅有賴于自己的技術實踐和所確定的依據，而且有賴于司法鑒定人的誠信。尤其是司法鑒定活動是一種技術實踐活動，司法鑒定人的主觀活動對鑒定意見作出有重要影響，而誠信是最大限度排除不良主觀因素影響的基礎。在司法鑒定實踐中，司法鑒定人誠信的喪失總是在社會不良因素影響下出現的，人情、各種關系、經濟利益誘惑成為影響誠信最主要的因素，也是導致司法鑒定亂象的主要原因。因此，司法鑒定人堅守誠信需要抵制外來因素的干擾，同時也需要進行預防干擾的制度建設和監督。

司法鑒定人的鑒定誠信不僅具有鑒定的程序價值，而且具有證據價值。誠信鑒定是司法鑒定人獲得鑒定委托授權的要件之一，如果司法鑒定人有不誠信的鑒定記錄或實施有違背誠信鑒定的行為，則其不具備獲得司法鑒定委托授權的資格，即使獲得授權后也將被取消。從鑒定人回避的情形來看，司法鑒定人的不誠信行為已經喪失了公正鑒定的基礎，因而屬于回避的理由之一。在司法鑒定實踐中，案件當事人要求司法鑒定人回避，否定鑒定意見的證據能力、舉報、控告司法鑒定人主要依據是認為鑒定人中有不誠信的記錄或有影響誠信鑒定的不良行為。

司法鑒定人的鑒定不誠信行為是滋生司法鑒定腐敗和導致司法鑒定亂象的溫床，因此誠信鑒定是司法鑒定行業發展的核心要素，需要構建相關的制度來消除司法鑒定人不誠信行為引發的司法鑒定亂象。對司法鑒定人可能出現的不誠信鑒定行為及其制裁已經在司法鑒定人的職業道德和執業紀律中有明確的規定，但是由于缺乏必要的監管措施使得不誠信行為時有發生，對司法鑒定行業的公信力和司法公正造成不良的影響，所以強化監管措施已經成為當務之急。3.3 明確司法鑒定的受案范圍，禁止借“權利尋租”牟利

司法鑒定機構和司法鑒定人首要的鑒定任務是為訴訟的科學證據調查提供服務，同時也為仲裁、行政執法、律師進行證據調查等提供服務。司法鑒定機構接受鑒定委托必須有法定的依據，并且針對不同的委托主體應該有區別地出具司法鑒定意見書或鑒定意見書。對于具有商業性質的鑒定，司法鑒定機構可以出具檢測報告或咨詢報告，但不得以司法鑒定的文書形式和加蓋司法鑒定專用章出具相關報告。這種要求一方面有利于維護司法鑒定的權威和公信力，另一方面避免商業化的市場不良因素對司法鑒定活動產生的影響。在司法鑒定實踐中，有的司法鑒定機構和司法鑒定人本著追求經濟利益為目的，以訴前證據調查和服務社會為借口搞商業性質的鑒定，這種行為應加以禁止。

在司法鑒定行業的發展過程中，少數司法鑒定機構和司法鑒定人與市場經濟中的一些主體圍繞司法鑒定的公信力開展權力尋租，把司法鑒定意見作為某些商品交易的籌碼，從中謀求經濟利益；有的借為一方提供有利的司法鑒定意見來謀求不正當的經濟利益，這些行為導致司法鑒定出現亂象，我們應該完善相關的管理制度并進行有效的管理，否則將危害司法鑒定行業的健康發展，給司法公正造成負面影響。

參考文獻：

[1]沙奇志.司法鑒定機構的性質、功能與設置模式探索[J].中國司法鑒定，2012，（3）：40-44.

[2]朱晉峰，沈敏.司法鑒定機構等級管理基本問題論綱[J].中國司法鑒定，2013，（6）：26-34.

[3]賈治輝.論司法鑒定機構的鑒定范圍管理[J].中國司法鑒定，2013，（4）：89-92.