治理我國實(shí)踐中司法鑒定失序的正途

郭華

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

1 導(dǎo)論

司法鑒定制度作為司法制度的組成部分在訴訟中發(fā)揮著其他證據(jù)制度不可替代的作用。司法鑒定曾因“多頭管理”衍生了實(shí)踐中的“重復(fù)鑒定”、“久鑒不決”等影響司法公正與訴訟效率問題，并引發(fā)立法機(jī)關(guān)對此管理體制的改革。2005年2月28日，全國人大常委員會頒布了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），旨在通過建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制，進(jìn)一步規(guī)范司法鑒定活動。在《決定》實(shí)施初期，因?qū)Α皞刹闄C(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)”如何管理未在法律文件中明確，致使《決定》在實(shí)施過程中出現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)在管理問題上的分歧①對于此問題的分歧與爭論可參見郭華.司法場域的鑒定管理權(quán)爭奪與廝殺——以人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》為中心[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（5）：53-57.，以至于立法預(yù)期的目標(biāo)未能得到充分實(shí)現(xiàn)。就此問題，2007年中共浙江省政法委員會曾以“關(guān)于我省司法鑒定工作調(diào)研情況的報(bào)告”（浙政法發(fā)【2007】7號）上報(bào)中央政法委②該報(bào)告反映，“由于《決定》對有些內(nèi)容規(guī)定的不明確，又沒有與其他法律相銜接，加上各部門理解不一，致使司法鑒定秩序沒有得到根本改觀，多頭鑒定、重復(fù)鑒定有增無減。”“《決定》基于司法鑒定是一種科學(xué)技術(shù)活動，規(guī)定鑒定無地域、無級別限制，一旦當(dāng)事人覺得鑒定結(jié)果對自己不利便申請重新鑒定，造成了多頭鑒定和重復(fù)鑒定的增多。”。中央政法委在進(jìn)一步調(diào)研的基礎(chǔ)上，出臺了“關(guān)于進(jìn)一步完善司法鑒定管理體制遴選國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)的意見”（政法【2008】2號）。該文件要求，“檢察、公安和國家安全機(jī)關(guān)所屬鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人實(shí)行所屬部門直接管理和司法行政部門備案登記相結(jié)合的管理模式。”“司法行政部門要按照中央21號文件和全國人常委會《決定》的原則精神，進(jìn)一步規(guī)范鑒定秩序”，“要會同最高人民法院盡快建立管理與使用相銜接的機(jī)制，切實(shí)加強(qiáng)對鑒定活動的監(jiān)督。”根據(jù)中央文件，2010年10月公布了遴選出的“十家國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)”③有關(guān)此方面的內(nèi)容參見郭華.對我國國家級鑒定機(jī)構(gòu)功能及意義的追問與反省——評我國國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)的遴選[J].法學(xué)，2011，（4）：112-117.，并“要求各有關(guān)部門要按照中央政法委的統(tǒng)一部署和有關(guān)任務(wù)分工要求，進(jìn)一步加快相關(guān)保障制度建設(shè)，逐步形成中國特色的司法鑒定管理體制、工作機(jī)制和制度規(guī)范，確保司法鑒定工作的公正和高效。[1]”2013年“十家國家級司法鑒定機(jī)構(gòu)”通過了資質(zhì)審核，旨在通過建立高資質(zhì)、高水平的鑒定機(jī)構(gòu)來紓解鑒定質(zhì)量不高引發(fā)的問題。

然而，在司法實(shí)踐中，司法鑒定存在的問題并未得到很好地解決，鑒定亂象依然存在，須進(jìn)一步深化改革。針對我國統(tǒng)一司法鑒定管理體制改革的要求以及鑒定實(shí)踐存在的問題，2012年修改的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》對鑒定的內(nèi)容進(jìn)行大量修改，完善了鑒定制度，將專家輔助人制度作為鑒定制度的補(bǔ)充予以確立，同時對鑒定人出庭作證規(guī)定了較為嚴(yán)格的法律后果。然而，在“兩大”訴訟法實(shí)施一年來，其效果仍不顯著，不僅原來存在的問題沒有得到很好地解決，在司法實(shí)踐中又出現(xiàn)部分鑒定機(jī)構(gòu)之間“惡性競爭”，甚至出現(xiàn)了“司法鑒定黃牛”等一些新的鑒定亂象。浙江金華法院在調(diào)研報(bào)告中指出，在交通事故、工傷等涉及人身損害賠償案件中，有的鑒定機(jī)構(gòu)甚至與“司法黃牛”、“訴訟掮客”結(jié)成利益同盟。司法黃牛在受害人住院期間即開始攬案，選擇鑒定機(jī)構(gòu)、確定鑒定內(nèi)容等活動，少數(shù)鑒定機(jī)構(gòu)則根據(jù)司法黃牛的要求作出鑒定意見④參見浙江省高級人民法院辦公室.金華中院反映當(dāng)前法醫(yī)鑒定工作存在五方面問題亟需重視[R].浙江：浙江省高級人民法院簡報(bào)，2014.，甚至參與殘疾賠償金的提成等。該報(bào)告得到浙江省委政法委的重視，并認(rèn)為這種現(xiàn)象不是個別地區(qū)，可能全省都有，只是程度不同而已，并“由此引發(fā)鬧訪、纏訴事端”。在2014年的“人大”和“政協(xié)”會議上，浙江省高級人民法院院長針對上述情況提出了“進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范司法鑒定工作的建議。”并認(rèn)為，“當(dāng)前從浙江法院的司法實(shí)踐看，司法鑒定工作亟待解決的問題十分突出。有的鑒定機(jī)構(gòu)管理混亂，鑒定程序不規(guī)范，質(zhì)量良莠不齊，且逐利性強(qiáng)，給當(dāng)事人增加了負(fù)擔(dān)，也妨礙了正常的訴訟秩序，有損司法公信。[2]”目前司法鑒定存在問題甚至導(dǎo)致鑒定失序的癥結(jié)在何？為何司法鑒定制度在不斷深化改革中沒能解決“需要改革解決”的問題？解決這些問題的改革措施是“把錯了脈”還是未能“對癥下藥”，其正確的改革路徑是什么？這些問題不僅關(guān)系到“全面深化司法體制改革”，如何進(jìn)一步全面深化司法鑒定體制改革的問題，而且還關(guān)系到司法鑒定體制改革的方向性問題，關(guān)系到能否實(shí)現(xiàn)“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的問題。本文針對上述問題，以目前法院反映的問題作為研究基本素材，以規(guī)范職權(quán)和保障權(quán)利作為探索視角，對司法鑒定體制改革的途徑選擇作出分析并提出拙見，旨在避免司法鑒定體制改革誤入歧途或者在回歸正途中付出不應(yīng)付出的沉重代價(jià)。

2 現(xiàn)象與原因：司法鑒定失序問題的再思考

司法鑒定在延伸法官對專門性問題的認(rèn)識能力、甄別和補(bǔ)強(qiáng)其他證據(jù)的證明力方面發(fā)揮著特殊的作用。據(jù)北京朝陽區(qū)法院統(tǒng)計(jì)，2009年6月至2010年6月20日，朝陽區(qū)法院審判事務(wù)管理辦公室累計(jì)收受各類鑒定案件1 073件，占同時期該院民事收案量的2.31%。加上法官自行承辦的部分鑒定事項(xiàng)，該院每100件民事案件中約有2.5件需要進(jìn)行鑒定。鑒定意見正逐步成為法院處理相關(guān)專業(yè)類訴訟案件中一類不可或缺的證據(jù)形式[3]。對如此重要的證據(jù)與鑒定問題頻發(fā)相對比，不僅需要對鑒定亂象保持足夠的警惕，也需要理論界對司法鑒定出現(xiàn)不正常現(xiàn)象予以深慮以及對其原因進(jìn)行剖析，以免國外存在的“鑒定錯了，裁判就會發(fā)生錯誤”[4]的悲劇在我國訴訟中不斷重演。

2.1 司法鑒定失序的現(xiàn)象與原因分析

科學(xué)、可靠的司法鑒定意見是審查、判斷其他證據(jù)材料、認(rèn)定案件事實(shí)的重要依據(jù)，是保障當(dāng)事人合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)公正司法的重要前提。然而，鑒定在實(shí)踐中存在一些不正常現(xiàn)象，這些不正常的現(xiàn)象影響了司法公正。目前，司法鑒定實(shí)踐中的主要問題包括“鑒定市場失范”、“鑒定意見質(zhì)量不高”、“收費(fèi)不規(guī)范，鑒定時間過長”、“責(zé)任追究機(jī)制缺失”[2]。重點(diǎn)體現(xiàn)在“‘司法黃牛’深度介入，與少數(shù)鑒定機(jī)構(gòu)結(jié)成利益聯(lián)盟”、“一些鑒定機(jī)構(gòu)不能遵守技術(shù)規(guī)范、作出科學(xué)客觀結(jié)論”、“傷殘等級評定標(biāo)準(zhǔn)把握不當(dāng)、執(zhí)行不嚴(yán)”、“鑒定用時過長，文書制作質(zhì)量不高”以及“部分審判人員過于依賴鑒定意見”⑤參見浙江省高級人民法院辦公室編.金華中院反映當(dāng)前法醫(yī)鑒定工作存在五方面問題亟需重視[R].浙江：浙江省高級人民法院簡報(bào)，2014.。2011年山東省日照市中級人民法院對司法鑒定反映的情況是，由于地方鑒定機(jī)構(gòu)良莠不齊，導(dǎo)致違規(guī)操作甚至虛假鑒定問題突出，如超委托范圍鑒定，超鑒定資質(zhì)鑒定，辦關(guān)系案、金錢案、人情案，亂收費(fèi)，效率低下，拒不出庭接受質(zhì)詢等等[5]。這些問題與司法鑒定改革初期的“《決定》部分內(nèi)容界定不清”、“社會鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定質(zhì)量不高”、“社會鑒定機(jī)構(gòu)難以滿足訴訟的需要”、“缺乏統(tǒng)一的鑒定程序和標(biāo)準(zhǔn)”、“社會鑒定機(jī)構(gòu)鑒定收費(fèi)偏高”以及“監(jiān)督管理難以到位”等問題⑥參見中共浙江省政法委員會《關(guān)于我省司法鑒定工作調(diào)研情況的報(bào)告》（浙政法發(fā)【2007】7號）。進(jìn)行比較，其前后依然存在的共性問題是，“鑒定收費(fèi)問題”、“鑒定質(zhì)量問題”以及“鑒定監(jiān)管（主要責(zé)任追究問題）”。而在司法鑒定體制改革后出現(xiàn)的新問題是，“司法鑒定黃牛問題”，具體表現(xiàn)為“有的鑒定機(jī)構(gòu)甚至與‘司法黃牛’、‘訴訟掮客’結(jié)成利益同盟”。對于上述問題進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)：

一是司法鑒定這些問題在早期主要集中在刑事訴訟中，其鑒定事項(xiàng)主要集中在法醫(yī)類鑒定，問題的關(guān)鍵是鑒定體制中的不同的職權(quán)之間以及職權(quán)與權(quán)利之間的紛爭，但不乏鑒定質(zhì)量不高和不規(guī)范引發(fā)的問題。因此，《決定》改革的司法鑒定主要在刑事訴訟中的法醫(yī)類、物證類以及聲像資料等“三大類”鑒定事項(xiàng)上。以上問題有些表現(xiàn)在鑒定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一或者不科學(xué)等方面，人身損害鑒定尤為突出。為進(jìn)一步加強(qiáng)人身損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化工作，尤其是輕微傷、輕傷與重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)落后問題，2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（2014年1月1日實(shí)施），使人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)獲得了統(tǒng)一，在此領(lǐng)域基于鑒定標(biāo)準(zhǔn)之間的問題有可能會得到緩解。然而，從司法鑒定體制改革后反映的情況來看，刑事訴訟中的鑒定因改革不到位造成的問題依然存在；而在民事訴訟中尤其是在醫(yī)療損害、交通事故、工傷等涉及人身損害賠償案件中“有的鑒定機(jī)構(gòu)甚至與‘司法黃牛’、‘訴訟掮客’結(jié)成利益聯(lián)盟”，在“三大類”外的鑒定中又出現(xiàn)了一些新的問題。由于涉及“三大類”外的鑒定事項(xiàng)因未納入《決定》調(diào)整的范圍，而民事訴訟的鑒定多數(shù)涉及到這些鑒定事項(xiàng)，盡管在有些省市的司法鑒定地方立法中對這些鑒定事項(xiàng)作出了規(guī)定，甚至有些省市在未有立法情況下也進(jìn)行了登記管理，因未在國家層面明確規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)一登記管理，致使與此有關(guān)的“鑒定收費(fèi)問題”、“質(zhì)量問題”以及“監(jiān)管（主要責(zé)任追究問題）”出現(xiàn)了一些問題，再加上管理上的依據(jù)不足，致使此領(lǐng)域出現(xiàn)司法鑒定的一些亂象。在有些省市，部分法院將這些“三大類”外的鑒定納入其名冊管理的范圍，就使得法院和司法行政部門間如何管理“三大類”外鑒定事項(xiàng)存在管理上交叉或者重疊，在一定程度上因管理上的混亂造成了鑒定秩序上的混亂。這一問題亟待立法予以明確，也亟待相關(guān)部門予以厘清，因?yàn)槠湓阼b定失序中扮演了重要的角色。

二是司法鑒定的“收費(fèi)問題”、“質(zhì)量問題”以及“監(jiān)管（主要責(zé)任追究問題）”依然嚴(yán)峻，似乎成為了司法鑒定的頑癥。對于司法收費(fèi)問題而言，2009年11月，國家發(fā)改委和司法部聯(lián)合制定了《司法鑒定收費(fèi)管理辦法》，該辦法首次在國家規(guī)章層面對司法鑒定機(jī)構(gòu)收費(fèi)行為進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)制。由于該辦法只針對司法實(shí)務(wù)中的法醫(yī)、物證和聲像資料類的鑒定事項(xiàng)規(guī)定了相關(guān)計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，并未涵蓋其他鑒定事項(xiàng)的收費(fèi)，尤其是“三大類”外的鑒定事項(xiàng)，因此仍不能解決部分司法鑒定機(jī)構(gòu)亂收費(fèi)和收費(fèi)不公平的突出問題[3]。而對于監(jiān)管而言，實(shí)踐中，法院對評估、拍賣、會計(jì)等類司法鑒定機(jī)構(gòu)獨(dú)立編制名冊，并行使一定的監(jiān)管權(quán)，其收費(fèi)未納入國家管制的層面。另外，偵查機(jī)關(guān)設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)也未納入統(tǒng)一管理，即使中央政策要求的偵查機(jī)關(guān)設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)剿痉ㄐ姓块T備案登記，然而政策已經(jīng)實(shí)施了長達(dá)6年之久，其任務(wù)仍未完成。基于此，在我國仍存在由司法行政機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及審判機(jī)關(guān)各自監(jiān)管的“多軌制”，難以建立統(tǒng)一的司法鑒定國家認(rèn)證、認(rèn)可、準(zhǔn)入、爭議解決等制度，鑒定程序規(guī)則、執(zhí)業(yè)紀(jì)律、道德規(guī)范、操作規(guī)范等難以統(tǒng)一[5]。司法鑒定體制改革后原來存在的司法鑒定“多頭管理”或者“多龍治水”并未得到有效治理，鑒定存在一些亂象也就不難理解了。

相對于鑒定質(zhì)量不高而言，這一問題恐怕是始終伴隨司法鑒定存在必然性的問題。即使上述所有的問題都得到解決，鑒定質(zhì)量仍是困擾鑒定的問題，因?yàn)椴皇侵贫饶軌蚪鉀Q的問題，況且這一問題依附于鑒定本身，即使鑒定人員均是高資質(zhì)的，均能按照鑒定程序進(jìn)行，也絕對不可能達(dá)到經(jīng)過質(zhì)證不存在問題或者法院無任何顧慮不進(jìn)行質(zhì)證、審查就可直接將其作為定案的根據(jù)，更不會杜絕導(dǎo)致案件事實(shí)的錯認(rèn)以及改變當(dāng)事人基于自身利益不斷追逐重新鑒定的局面。況且，鑒定所利用的科學(xué)技術(shù)本身具有不確定性與不斷發(fā)展性，其鑒定標(biāo)準(zhǔn)也是發(fā)展的，有些問題的出現(xiàn)是權(quán)利的使然，當(dāng)事人權(quán)利不被剝奪，其問題就會存在。因此，對鑒定存在問題僅僅歸結(jié)為體制問題或者法律法規(guī)不健全所造成的，不僅有錯開藥方的嫌疑，也有罔顧鑒定本身規(guī)律之虞。

三是鑒定市場失范，引起的鑒定機(jī)構(gòu)之間的不正當(dāng)競爭問題是當(dāng)前的突出問題。鑒定機(jī)構(gòu)合理、有序地競爭，可以促進(jìn)鑒定質(zhì)量提高，而惡意競爭或者不正當(dāng)競爭則會導(dǎo)致鑒定質(zhì)量的下降，甚至出現(xiàn)“劣幣驅(qū)除良幣的現(xiàn)象”，擾亂了鑒定的正常秩序。近期出現(xiàn)的司法鑒定“黃牛黨”則是衍生出來的一種新的不良現(xiàn)象。在實(shí)踐中，在巨額利益的誘惑或者不良利益尋租背景下，不乏有部分鑒定人員拋棄了職業(yè)道德，與“黃牛”串通一氣，出現(xiàn)了將無傷殘的鑒定成有傷殘等級、將低傷殘等級鑒定成高傷殘等級的現(xiàn)象，以滿足當(dāng)事人的不合理要求。因?yàn)橛惺袌鼍蜁懈偁帲谟行╊I(lǐng)域保持適當(dāng)?shù)母偁幨怯幸饬x的，但是將一些不應(yīng)當(dāng)市場化的領(lǐng)域推向市場，其市場調(diào)節(jié)的正常功能則不可能得到有效發(fā)揮，相反，市場的消極功能卻能夠發(fā)揮得淋漓盡致。筆者認(rèn)為，鑒定屬于為訴訟提供證據(jù)行為，其本身對于訴訟不應(yīng)存在任何利害關(guān)系或者利益關(guān)系，否則應(yīng)基于利害關(guān)系或者利益關(guān)系退出訴訟即受回避制度的調(diào)整，因此，其領(lǐng)域不宜按照市場的觀點(diǎn)來看待，更不宜推向市場。如果將鑒定交給“市場調(diào)整”，其市場本身的交易功能則會在公權(quán)力參與下，要么出現(xiàn)權(quán)力尋租的情形，要么鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人因利益而鋌而走險(xiǎn)，無論哪種情形均會攪亂鑒定秩序，最終影響司法的效率與公正。按照市場規(guī)律分析，司法鑒定存在不正當(dāng)競爭甚至惡性競爭是屬不正常中的“正常現(xiàn)象”，因?yàn)槠涫鞘袌龌顒拥慕M成部分，是激勵市場走向成熟的因素，其存在是必然的，其消滅則是不可能的，否則《反不正當(dāng)競爭法》也就無用武之地。對于鑒定出現(xiàn)一些問題，有些是不正常問題中“正常問題”，對于這些問題需要實(shí)踐對此予以“正視”而非驚詫，需要借助訴訟程序的功能予以控制，發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的守門員作用，通過嚴(yán)格的訴訟職責(zé)來抑制其發(fā)生，最理想的效果是，即使發(fā)生了也因訴訟程序的完善與公正程序的檢驗(yàn)而喪失其存在的價(jià)值。

2.2 司法鑒定在實(shí)踐中失序的省察與再思考

在司法實(shí)踐中，律師、鑒定機(jī)構(gòu)和法院之間往往會采取如下做法：律師為了讓司法鑒定結(jié)果能對自己代理的一方當(dāng)事人有利，而找有“關(guān)系”的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定；司法鑒定機(jī)構(gòu)為了得到一定的“好處”而作出比較符合“要求”的鑒定意見；法院為了盡早結(jié)案，而常采納其指定的司法鑒定機(jī)構(gòu)所做出的鑒定[6]。可以說，司法鑒定呈現(xiàn)出來的問題有些是真象，而有些則是附在表層上的虛象，法院對上述現(xiàn)象的總結(jié)與歸納在一定程度上反映了司法鑒定的真象，有些則是歪曲地傳達(dá)了其本質(zhì)。但是，在此問題上，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，這些現(xiàn)象根源于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對當(dāng)事人自行委托鑒定的規(guī)定。由于《決定》中對此沒有作出明確的規(guī)定，致使“一些部門對組織和個人如何根據(jù)‘需要’委托鑒定理解不一，導(dǎo)致了鑒定程序混亂。⑦參見中共浙江省政法委員會《關(guān)于我省司法鑒定工作調(diào)研情況的報(bào)告》（浙政法發(fā)【2007】7號）。”“根據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條的規(guī)定，人民法院委托鑒定部門作出鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力。由于受害人基本上沒有證據(jù)證明重新鑒定的結(jié)論有誤，故實(shí)踐中法院都是將重新鑒定的結(jié)論作為定案根據(jù)。各鑒定機(jī)構(gòu)之間因?yàn)榇嬖跇I(yè)務(wù)競爭關(guān)系，為打擊對手，逐利用該條的規(guī)定，在受法院委托進(jìn)行重新鑒定時盡量推翻其他鑒定機(jī)構(gòu)的原有鑒定結(jié)論。”然而，這種法院不履行守門員法定職責(zé)而過分依賴、期盼科學(xué)正確的鑒定意見的問題，在法院屬于普遍現(xiàn)象。據(jù)金華中院統(tǒng)計(jì)，2013年全市法院共委托鑒定案件1 995件，其中涉及二次鑒定的案件401件，前后兩次鑒定結(jié)論不一樣的有151件之多，占近4成[7]。如有的法院調(diào)查認(rèn)為，在實(shí)踐中體現(xiàn)為法院基于擺脫當(dāng)事人的干系而隨意啟動鑒定程序。法院對當(dāng)事人的鑒定申請未進(jìn)行嚴(yán)格的審核，當(dāng)事人申請的，準(zhǔn)許的多，駁回的少，法院對于當(dāng)事人的鑒定申請準(zhǔn)許率極高，直接導(dǎo)致進(jìn)入鑒定程序的案件數(shù)量增加。在實(shí)踐中具體表現(xiàn)如下：（1）部分當(dāng)事人基于拖延訴訟的目的或盲目提出鑒定申請，法院未及時制止和勸導(dǎo)其放棄鑒定申請；（2）可通過案件的法律關(guān)系或生活經(jīng)驗(yàn)而無需專業(yè)知識進(jìn)行識別或可通過走訪、調(diào)查、勘驗(yàn)等調(diào)查證據(jù)的方式作出判斷的案件，而法官過于依賴鑒定意見，怠于運(yùn)用相關(guān)手段而準(zhǔn)予鑒定；（3）爭議不大的小標(biāo)的案件，可通過引導(dǎo)化解的，但未進(jìn)行細(xì)致的調(diào)解工作而準(zhǔn)予鑒定；（4）申請重新鑒定的案件，當(dāng)事人僅提供鑒定申請書，未輔以相應(yīng)反駁證據(jù)，法官未要求當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)或說明理由，而是簡單簽發(fā)鑒定決定書，將案件遞向鑒定辦公室了事。法院濫用鑒定啟動權(quán)，導(dǎo)致大量非必要進(jìn)行鑒定的案件進(jìn)入鑒定程序，重新鑒定的結(jié)論未發(fā)生變化，大量的鑒定申請?jiān)谕涎恿艘欢〞r間后被惡意撤回。鑒定程序被濫用的趨勢明顯，既損害了另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，也犧牲了審判效率⑧參見繆苗.民事訴訟中司法鑒定程序啟動權(quán)的濫用與控制 [EB/OL].（2013-10-12）[2014-04-07].http：//www.nbyzfy.gov.cn/html/zoujinfayuan/fayuanjianjie/20100512/1121.html.。據(jù)廣西寧明縣人民法院反映，有些案件實(shí)際上并不需要進(jìn)行司法鑒定就可以查明案件事實(shí)，法官卻盲目地接受當(dāng)事人的申請，甚至隨意啟動司法鑒定程序。這樣不僅使當(dāng)事人支付不必要的鑒定費(fèi)，還使法院處于被動地位，鑒定的時間也拖延了案件的及時審結(jié)，浪費(fèi)司法資源⑨參見蒙香花.法鑒定在基層法院民事訴訟應(yīng)用中存在的問題及對策[EB/OL].（2012-03-28）[2014-04-07].http：//gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=50752.。對此有學(xué)者對大量鑒定案例分析后認(rèn)為，在刑事案件中，“重復(fù)鑒定的發(fā)生，同案中當(dāng)事人之間的關(guān)系存在較大的關(guān)聯(lián)”，“發(fā)現(xiàn)一個‘反常現(xiàn)象’：當(dāng)事人雙方私下聘請鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，僅次于當(dāng)事人向偵查機(jī)關(guān)、法院申請鑒定的數(shù)量”[8]。

縱觀以上現(xiàn)象背后隱藏的問題是，職權(quán)機(jī)關(guān)尤其是法院對鑒定啟動決定權(quán)的法律后果缺乏清醒的認(rèn)識，沒有嚴(yán)格審慎地對待這些所謂“當(dāng)事人雙方私下聘請鑒定”的性質(zhì)，以至于引發(fā)了當(dāng)事人在此方面的權(quán)利在其利益驅(qū)動下不僅被泛用甚至不斷地被濫用，本應(yīng)通過否定其后果的證據(jù)能力或者通過鑒定人出庭來解決的問題，卻將其置于訴訟外的不斷鑒定來達(dá)到目的。其結(jié)果是，虛假鑒定或者“鑒定黃牛”在職權(quán)消極的空隙中得以渾水摸魚甚至能夠橫行，因?yàn)樗麄兲峁┑奶摷勹b定與其不出庭作證相比無需付出相應(yīng)的代價(jià)。也就是說，在鑒定問題上，法院首先應(yīng)當(dāng)考慮的問題是，在職權(quán)主義訴訟模式下如何吸收當(dāng)事人主義保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的優(yōu)勢，而非完全放棄職權(quán)主義為當(dāng)事人尤其是“鑒定黃牛”提供濫用權(quán)利的場所，更不能將其履行鑒定意見作為證據(jù)使用的 “看門人”職責(zé)輸送給利益沖突的當(dāng)事人。因?yàn)樵跊]有當(dāng)事人主義完善的證據(jù)規(guī)則下實(shí)行所謂“當(dāng)事人主義”，實(shí)質(zhì)上不是一種真正意義上的當(dāng)事人主義，在實(shí)踐中也難以達(dá)到當(dāng)事人主義的程序正義效果，其結(jié)果只能是不同制度之間相互沖突的“無政府主義”，換回來的只能是職權(quán)機(jī)關(guān)、司法鑒定管理部門和當(dāng)事人之間對鑒定的相互抱怨與無端指責(zé)，司法鑒定秩序的混亂就會成為一種必然現(xiàn)象，而司法鑒定本身也就成為需要改革的“替罪羊”或者“偽命題”。由此，在這種觀念支持下的改革必然是越改越亂，出現(xiàn)治絲益棼的后果不足為怪。基于此，對于上述問題不僅需要理論者省察，還需要實(shí)踐者反思，更需要改革者予以反省，進(jìn)而尋找解決司法鑒定失序的正途。

3 職權(quán)規(guī)范與權(quán)利保障：解決司法鑒定失序的正途

司法鑒定無論是體制改革還是機(jī)制的創(chuàng)新，其最終目的都是保障鑒定質(zhì)量，保證作為證據(jù)的鑒定意見具有可靠性和可信性。然而，任何鑒定制度均不可能完全杜絕鑒定意見的偏差性，而以鑒定意見存在偏差或者有分歧放棄通過制度對其抑制則是非理性的。抑制鑒定意見的偏差性需要從鑒定人準(zhǔn)入的“第一守門員”——司法鑒定管理制度開始。然而，對此問題僅依靠司法鑒定管理制度是不夠的，還需要訴訟程序在此方面發(fā)揮作用，履行鑒定意見能否作為證據(jù)“第二守門員”職責(zé)。這些訴訟程序主要是保障鑒定意見可靠性的控制程序以及檢測鑒定意見可靠性的訴訟制度。前者主要包括鑒定的啟動程序、鑒定的決定程序、鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的選擇程序、鑒定的實(shí)施程序以及鑒定的質(zhì)量控制程序等；后者主要包括鑒定人出庭制度、專家輔助人制度、補(bǔ)充與重新鑒定制度等。可以說，在“深化司法鑒定制度改革”中，制度的控制與程序的抑制功能相對于實(shí)體顯得更為重要[9]。

于此，深化司法鑒定制度改革需要協(xié)調(diào)當(dāng)事人“鑒定申請權(quán)”與辦案機(jī)關(guān)“鑒定決定權(quán)”之間的關(guān)系，尤其是辦案機(jī)關(guān)如何合理控制鑒定成為能否進(jìn)一步推進(jìn)深化司法鑒定制度改革關(guān)鍵性的環(huán)節(jié)。

3.1 規(guī)范辦案機(jī)關(guān)的職權(quán)，嚴(yán)格鑒定的“第二守門員”職責(zé)

針對當(dāng)事人自行委托而獲得的鑒定意見，辦案人員有時并未盡到審查職責(zé)，在申請鑒定時，常常忽略當(dāng)事人合法權(quán)利的保障，以至于啟動的鑒定在后續(xù)程序中爭議不斷甚至反復(fù)被提起。對此問題，需要從規(guī)范辦案機(jī)關(guān)職權(quán)作為解決問題的途徑。

（1）加強(qiáng)對傳染源的識別能力。相關(guān)單位應(yīng)高度重視檢疫工作，對可能攜帶非洲豬瘟病毒的進(jìn)口物品進(jìn)行詳細(xì)檢查，重點(diǎn)關(guān)注非洲豬瘟疫情多發(fā)的地區(qū)。一旦發(fā)現(xiàn)可疑情況則應(yīng)迅速依照現(xiàn)有方案進(jìn)行處理，并上報(bào)到相關(guān)管控部門做進(jìn)一步的處理。

3.1.1 辦案機(jī)關(guān)鑒定決定權(quán)的合理控制

司法鑒定的決定權(quán)由誰掌握，其權(quán)力的行使是否合理，不僅關(guān)系到當(dāng)事人合法利益的保障問題，而且還影響到訴訟能否使用鑒定意見以及使用鑒定意見作為證據(jù)的質(zhì)量問題。現(xiàn)有的問題是，辦案機(jī)關(guān)的鑒定決定權(quán)缺乏合理的控制。這種控制既包括應(yīng)當(dāng)決定啟動鑒定的已經(jīng)被啟動以及不應(yīng)當(dāng)啟動的鑒定沒有啟動兩個方面。也就是說，對于無須鑒定或者不能鑒定的，通過辦案機(jī)關(guān)的鑒定決定權(quán)予以排除。在實(shí)踐中，盡管當(dāng)事人對“無須鑒定或者不能鑒定”自行或者私自委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了鑒定，其鑒定意見也不能作為證據(jù)使用。只有使當(dāng)事人自行或者私自鑒定即未經(jīng)過辦案機(jī)關(guān)決定的鑒定僅表現(xiàn)為一種一廂情愿的事實(shí)行為，無法成為一種事實(shí)上的訴訟行為，才能體現(xiàn)鑒定程序的法定性，體現(xiàn)程序控制任意鑒定的亂象。因?yàn)楫?dāng)事人愿意向鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人索要所需要的鑒定意見，而鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人借助于提供當(dāng)事人所需要的鑒定意見獲取不當(dāng)費(fèi)用，“兩者之間很容易達(dá)成交易默契[10]”，尤其是在檢材不足或者有瑕疵時。同時，鑒定人在此種背景下滿足這種需求還能夠擺脫相應(yīng)的責(zé)任。但是，對方當(dāng)事人認(rèn)可或者無異議的一方當(dāng)事人私自或者自行委托的鑒定例外，可將其視為當(dāng)事人對自己權(quán)利的處分。

對辦案機(jī)關(guān)無理由否定當(dāng)事人鑒定申請的，即當(dāng)事人在不得已采取的自行或者私自鑒定意見，可作為提出異議的理由，可作為促使辦案機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎對待當(dāng)事人鑒定申請的材料，體現(xiàn)辦案機(jī)關(guān)濫用鑒定決定權(quán)剝奪當(dāng)事人利用鑒定的權(quán)利受到制約，即法律不宜明確規(guī)定禁止自行或者私自鑒定，因?yàn)檫@種行為是法律禁止不了的，實(shí)質(zhì)上，法律不賦予法律效力則能夠達(dá)到目的。

3.1.2 法院決定鑒定人出庭權(quán)的程序制約

無論是新《刑事訴訟法》還是《民事訴訟法》，均對鑒定人不出庭作證規(guī)定了“不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”的法律后果。這種法律后果與普通證人證言相比較為嚴(yán)厲，未像證人不出庭那樣，將不能作為定案根據(jù)的證人證言僅限于“法庭對其證言的真實(shí)性無法確認(rèn)”（最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十八條三款規(guī)定），并未將不出庭與證言不得作為定案的根據(jù)或者認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)直接掛鉤。法律之所以如此規(guī)定，是因?yàn)橹灰ㄔ何辛髓b定，當(dāng)事人對鑒定意見有異議，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭作證，借助于法庭程序來消除當(dāng)事人對鑒定意見的異議，進(jìn)而還能夠借助于當(dāng)事人提出的意見檢驗(yàn)鑒定意見質(zhì)量，從而避免法院基于利益考慮選擇鑒定意見，割斷法院與鑒定之間的利益關(guān)系。同時，借助于不出庭鑒定意見不能作為證據(jù)使用或者不出庭退回鑒定費(fèi)用的壓力，促使鑒定能力較差或者做虛假鑒定的鑒定人放棄鑒定，否則會為之付出損害名譽(yù)而又無法獲得利益的代價(jià)，進(jìn)行促進(jìn)鑒定質(zhì)量的提高。

基于此，當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭，而非是法院面對當(dāng)事人對鑒定意見的異議通過重新鑒定或者要求鑒定人撤回鑒定甚至更改鑒定意見來解決。因?yàn)榉ㄍナ墙鉀Q當(dāng)事人對鑒定意見有異議的法定場所，其通過鑒定人出庭作證發(fā)現(xiàn)虛假的鑒定意見，致使虛假的鑒定意見在鑒定人出庭制度下無用武之地。同時，鑒定人出庭也是保障當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定人發(fā)問權(quán)的重要措施，否則當(dāng)事人的此項(xiàng)權(quán)利就無法得到真正落實(shí)，體現(xiàn)程序?qū)Ξ?dāng)事人質(zhì)證權(quán)利的保障。筆者認(rèn)為，這種機(jī)制是解決我國目前司法鑒定“不能遵守技術(shù)規(guī)范、作出科學(xué)客觀結(jié)論”、“傷殘等級評定標(biāo)準(zhǔn)把握不當(dāng)、執(zhí)行不嚴(yán)”、“文書制作質(zhì)量不高”等問題最為有效的途徑，而通過庭外的重復(fù)鑒定來解決當(dāng)事人對鑒定意見的異議，僅僅在形式上滿足了當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人的鑒定要求。這種追求實(shí)質(zhì)真實(shí)的職權(quán)卻架空了當(dāng)事人對鑒定人的發(fā)問權(quán)，是以犧牲程序權(quán)利為代價(jià)的，最終有可能因鑒定質(zhì)量不高致使被追求的實(shí)質(zhì)真實(shí)落空，出現(xiàn)得不償失的結(jié)果。

3.1.3 鑒定意見選擇權(quán)的公開透明

另外，隨著法院介入的領(lǐng)域越來越廣，涉及鑒定的知識越來越專業(yè)，法官面臨著知識學(xué)習(xí)和更新的過程。如果法官在知識的學(xué)習(xí)和接受上比較被動，習(xí)慣滿足于接受“常識”，不愿對現(xiàn)代科學(xué)問題進(jìn)行深入的研究，注定會受當(dāng)事人的鑒定申請要求的牽制⑩參見繆苗.民事訴訟中司法鑒定程序啟動權(quán)的濫用與控制 [EB/OL].（2013-10-12）[2014-04-16].http：//www.nbyzfy.gov.cn/html/shenpanyanjiu/faguanluntan/2013/1012/850766.html.，并隨著當(dāng)事人的不斷纏訴在重復(fù)鑒定的道路上越陷越深，最終在鑒定問題上作繭自縛甚至陷入無力自拔的困境。

3.2 保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，控制鑒定權(quán)力的濫用

規(guī)范辦案機(jī)關(guān)的職權(quán)并非是對訴訟利用鑒定的無理限制，尤其是強(qiáng)調(diào)辦案機(jī)關(guān)對鑒定的決定權(quán)，在一定程度上會縱容其職權(quán)的過度行使，進(jìn)而壓抑當(dāng)事人訴訟權(quán)利，導(dǎo)致當(dāng)事人“涉鑒上訪”現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，在規(guī)范辦案機(jī)關(guān)鑒定決定權(quán)的同時，還應(yīng)當(dāng)從保障當(dāng)事人在鑒定上的權(quán)利，防止鑒定決定權(quán)濫用進(jìn)而以沒有必要為由限制鑒定人出庭，導(dǎo)致本來需要通過在法庭上解決的異議鑒定意見，因被法院拒絕通知鑒定人出庭再次轉(zhuǎn)為庭外。基于此，在保障當(dāng)事人權(quán)利方面主要在以下幾個方面。

3.2.1 當(dāng)事人鑒定申請的知悉權(quán)保障

由于當(dāng)事人不可能擁有專門知識，也非專業(yè)人員，其提出鑒定申請也許理由不充足或者在需要鑒定的事項(xiàng)上缺乏具體性、針對性，這些問題需要法官行使釋明權(quán)，對此進(jìn)行必要的解釋與說明。尤其是在雙方當(dāng)事人協(xié)商選定或法院指定鑒定機(jī)構(gòu)后，及時告知雙方當(dāng)事人申請鑒定人回避權(quán)、行使回避權(quán)的期限與程序以及選擇鑒定人需要的資質(zhì)，充分保障當(dāng)事人在鑒定上的知悉權(quán)，以免鑒定意見做出后，當(dāng)事人以委托鑒定事項(xiàng)不符合雙方爭議的焦點(diǎn)或?qū)ξ需b定事項(xiàng)存在其他異議引發(fā)再次進(jìn)行鑒定，浪費(fèi)司法資源。

3.2.2 當(dāng)事人鑒定申請權(quán)的保障

當(dāng)事人鑒定申請權(quán)包括申請鑒定權(quán)、申請重新鑒定權(quán)、申請鑒定人出庭作證權(quán)以及申請專家輔助人出庭權(quán)。當(dāng)事人無論行使哪種權(quán)利，法院均應(yīng)當(dāng)審慎對待，對否定當(dāng)事人申請的，應(yīng)當(dāng)說明理由。在以上權(quán)利中，法庭對申請鑒定人出庭以及專家輔助人出庭就鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見的權(quán)利與申請鑒定權(quán)、申請重新鑒定權(quán)相比應(yīng)當(dāng)保持相對寬容。因?yàn)閷＜逸o助人出庭在客觀上會進(jìn)一步強(qiáng)化鑒定人的責(zé)任意識，對其鑒定產(chǎn)生積極影響，在一定程度上可以增強(qiáng)鑒定意見的科學(xué)性；同時，也會在相應(yīng)地減少重復(fù)鑒定的發(fā)生，能夠節(jié)約訴訟資源，提高審判工作的效率，促進(jìn)案件的盡快判決[11]。因?yàn)閷＜逸o助人出庭是“免費(fèi)”為法院提供發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在問題的力量，有利于減少法官選擇鑒定意見的可能偏見，從而保障法官對鑒定意見的“正確判斷”，更有利于將錯誤的鑒定意見排除于定案根據(jù)之外。法院對鑒定人、專家輔助人出庭的申請應(yīng)當(dāng)積極對待，而不應(yīng)當(dāng)擔(dān)心其在庭上“攪局”而消極應(yīng)付與不當(dāng)限制。

3.2.3 當(dāng)事人的鑒定參與權(quán)保障

一般情況下，一方單獨(dú)委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定得出的鑒定意見絕大多數(shù)會被另一方提出異議，而雙方共同委托鑒定得出的鑒定意見常常具有可接受性。在當(dāng)事人雙方委托鑒定后，由于辦案人員、鑒定人、當(dāng)事人之間缺乏必要的交流與參與，導(dǎo)致當(dāng)事人對鑒定意見的形成過程有疑慮，在一定程度上增加了當(dāng)事人對鑒定意見的不信任度。由于辦案機(jī)關(guān)決定鑒定后對鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人選擇沒有尊重當(dāng)事人的合意，僅僅采取沒有任何科學(xué)含量的搖號選擇鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人方法，再加上司法鑒定意見質(zhì)證不夠規(guī)范等因素，在一定程度上又加劇當(dāng)事人對鑒定意見的不信任感，影響了當(dāng)事人對辦案機(jī)關(guān)采納正確鑒定意見的接納程度。基于此，需要加強(qiáng)當(dāng)事人對鑒定過程的參與、監(jiān)督，增加鑒定過程的透明度，保障當(dāng)事人在鑒定進(jìn)行時有一定程度上的參與權(quán)，通過共同選擇鑒定人，或者聘請專家輔助人參與監(jiān)督，消除當(dāng)事人對鑒定意見的疑慮，從而增強(qiáng)辦案機(jī)關(guān)采用鑒定意見的權(quán)威性。

4 結(jié)論

在全面深化司法鑒定改革中，通過嚴(yán)格規(guī)范辦案機(jī)關(guān)在鑒定問題上的職權(quán)來強(qiáng)化其在鑒定意見作為證據(jù)“守門員”上的職責(zé)，并借助于保障當(dāng)事人在鑒定上的權(quán)利，促進(jìn)辦案機(jī)關(guān)積極、理性地履行鑒定職責(zé)。可以說，規(guī)范辦案機(jī)關(guān)的職權(quán)與壓抑當(dāng)事人權(quán)利相比，前者是解決司法鑒定失序問題的正途，以免在壓抑當(dāng)事人權(quán)利上節(jié)外生枝，誘發(fā)司法鑒定在改革中由失序走向混亂，甚至造成整個司法鑒定制度失信而出現(xiàn)制度危機(jī)。但這種正途的前提需要司法行政部門對司法鑒定的有效管理，尤其是在管理上不限于僅僅履行登記手續(xù)以及公告，還應(yīng)當(dāng)確保不合格專家不進(jìn)入鑒定人隊(duì)伍，對違規(guī)違法的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員實(shí)行淘汰制，使司法鑒定的準(zhǔn)入制度和鑒定結(jié)果的使用制度有機(jī)銜接，發(fā)揮不同“守門員”的“前堵后疏”的作用，以維護(hù)司法鑒定的正常制度和促進(jìn)其有序發(fā)展。

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