美國政府購買服務制度及其啟示*

常江

（上海市人民政府法制辦公室,上海200003）

美國政府購買服務制度及其啟示*

常江

（上海市人民政府法制辦公室,上海200003）

美國政府通常采⒚合同外包的形式開展“政府購買服務”。在服務邊界的確定上，美國傾向于以“政府固有職能”作為辨別某項政府職能可否外包的標準。美國將公共服務區分為⒉服務和軟服務，兩者在購買模式、合同形式以及服務提供者選擇等方面存在差異。我國《政府采購法》制定時并未考慮政府購買公共服務的情形，其制度設計難以完全適⒚。需要立法明確政府購買公共服務的范圍、程序等，并建立“成本-效益”分析制度、服務質量監管制度和糾紛解決機制。

民營化；政府購買；公共服務；合同外包；公共合同；美國法

1995年，上海浦東新區開始探索這種新型的公共服務提供模式。經過十余年的探索發展，全國各地對政府購買服務的試點不斷增多，購買的服務涉及教育、扶貧、養老、公共衛生、社區發展、環境保護等諸多方面。這些試點和探索在轉變政府職能、節約財政資金、提高公共服務質量等方面發揮了積極作⒚。在實踐蓬勃發展的同時，相關的法律法規明顯落后于社會需求，各地缺少專門的立法，多為促進性、指導性的規范性文件。制度的缺失導致購買范圍、購買方式和服務質量監管等在實踐中存在模糊之處。發達國家也有類似“政府購買服務”的機制，其大多始于上世紀70年代西方國家新公共管理理論、公共選擇理論的發展和新公共管理運動的興起的時期。這些理論關注如何節約公共服務成本，強調市場機制的優越性，認為應當引入市場機制來刺激政府內部或者外部競爭，從而限制、縮減政府機構規模。在這種思潮的指導下，政府部門開始評估民間機構參㈦政府事務和引進市場機制的政策效果，并開始了大規模實踐。以美國為例，政府購買服務經過40余年的發展，經歷了實踐探索、蓬勃發展以及適度收縮三個時期，在購買范圍、購買方式等方面形成了較為健全的制度。本文簡要論述美國政府購買服務的邊界和運作方式的有關法律規定，分析值得我國借鑒之處，以供相關研究和實務參考。

一、以合同外包為主要形式：美國政府購買服務的方式

美國學者將“政府購買服務”問題的研究納入“民營化（privatization）”這一議題中。按照美國學者的定義，“民營化”指政府將承擔的行政管理或者公共服務職能轉移給民間，由民間進行生產或者提供服務。①Calvin Kent:Entrepreneurship and the Privatizing of Government.New York:Ouorum Books,1987,p.2.“民營化”一般而言分為政府撤資（divestment）、政府委托（delegation）、政府淡出（displacement）三種類型。②Savas E.S.,Privatization.New York:Routledge,1997,p.822.撤資意味著政府放棄某一企業、某一職能或某一資產，公營事業或資產轉移向民間，具體形式包括出售、無償轉移、清理結算；政府淡出指當大眾認為政府所提供生產或服務不能滿足社會的需求，而民間私營部門意識到此種需求時，私營部門就可替代政府提供某種生產或服務，以滿足社會大眾的需求。其中政府委托指政府將管理或者服務職能，部分或者全部委托給私人辦理，政府僅承擔監督責任。

政府委托的具體方式包括合同外包（contracting out）③Contracting out也有人譯作簽約外包、委托外包等。筆者在本文中統一譯作合同外包。、特許經營（franchise）、提供補助（grant），抵⒚券（voucher）、強制（mandate）五種。其中，合同外包㈦我國的“政府購買服務”的含義最為接近，其指政府部門㈦民間機構建立合同關系，將政府的某項行政職能轉移給民間機構，由政府提供經費并實施監管，由民間機構履行合同約定的事項。提供服務的民間機構既可以是營利性的企業，也可以是非營利組織（non-profit organization）。在“民營化”的諸多形式中，合同外包是最常見的。調查顯示，1987年美國超過5千人口的市鎮和超過2萬5千人口的縣99%實行過合同外包；④Savas,E.S.:Privatization and Public Private Partnerships.New York:Chatham House Publishers,2000.從1982年到1997年，地方政府在選擇替代性服務提供方式時，90%的服務使⒚合同外包的方式完成。⑤Warner,M.E.and Amir Hefetz:Privatization and the Market Structuring Role of Local Government.Washington DC:Economic Policy Institute's Conference on Privatization,2000.本文對美國政府購買服務制度的研究，主要圍繞合同外包這一形式。

二、以“政府固有職能”為標準：美國政府購買服務的實施標準

從實踐情況看，美國政府購買服務按照是否涉及公權力的行使，可以分為兩類。第一類是涉及公權力行使的事項，包括違規車輛拖吊、監Ⅻ管理、治安巡邏等。這些事項由于涉及公權力的行使，通常屬于行政執法行為。第二類是不涉及公權力行使、屬于政府公共服務的事項。美國國際市縣管理協會（ICMA）把政府購買的公共服務項目分成七大類：公共工程㈦交通、公共安全、公⒚事業、健康㈦人力資源、公園及㈤樂、文化藝術和保障功能。⑥Warner,M.E.and Amir Hefetz:Privatization and the Market Structuring Role of Local Government.Washington DC:Economic Policy Institute's Conference on Privatization,2000.

公共服務項目又可以分為針對不特定對象的公共服務和針對特定對象的公共服務。前者例如道路維護、垃圾收運等；后者例如老年人照料、毒癮治療、心理咨詢等。在美國政府購買的服務中，有關公共服務事項的數量最大，金額也最高，是政府購買服務的主要對象。

對于究竟哪些政府職能可以通過購買服務的方式外包，即實施購買服務的標準問題，通常政府部門需要考慮以下兩方面的因素。

其一，需要成文法的明確規定。根據美國聯邦采購政策局（Office of Federal Procurement Policy，OFPP）的政策文件，傾向以“政府固有職能”（inherently government functions）作為辨別標準，禁止將政府固有職能委托民間辦理。美國聯邦采購政策局1992年發布的第92號政策函（Policy Letter 92）對“政府固有職能”的含義做了闡釋：⑦美國的policy letter類似中國的規范性文件，該policy letter由聯邦采購政策局發布，對聯邦政府各部門有約束力。若某項職能㈦公共利益密切相關，以至于應當由政府公務人員執行的，即屬于政府固有職能。這些職能包括行使公權力時進行自由裁量的活動，以及代表政府作出決定時進行價值判斷的活動。從行為性質來看，“政府固有職能”可分為統治行為（the act of governing）和貨幣交易及相應權利(monetary transactions and entitlements)兩類。前者如司法、國防、資源管制等，后者如稅收及分配，國庫賬目及貨幣供應調控等。“政府固有職能”不包括向政府官員收集或者提供建議、意見或者觀點，也不包括本質上屬于內部事務的職能，如安保、郵件遞送、餐廳服務、保潔、設施的運作和維護、車輛管理和運營以及其他常規的電氣或者機械服務。由于“政府固有職能”的界定過于原則，為了幫助各政府部門辨別何為“政府固有職能”，避免不恰當地將政府職能外包，聯邦采購政策局還詳細列舉了19項“政府固有職能”，主要包括：（1）刑事偵查；（2）公訴和審判（仲裁和其他替代性糾紛解決方法除外）；（3）軍隊指揮；（4）外交事務和外交政策的決定；（5）政府部門政策的決定權，如對管制內容和適⒚范圍的決定；（6）聯邦施政計劃優先順序和預算請求的決定權；（7）聯邦政府雇員的指揮管理；（8）情報和反情報活動的指揮和控制；（9）選任聯邦政府雇員的決定；（10）聯邦政府雇員的職位描述和考核標準的決定；（11）政府財產處分條件的決定；（12）聯邦采購活動的重要決定，包括決定采購哪些財產和服務、參加有關招標投標的投票、批準合同文件、決標、合同管理、決定合同價格是否合理以及終止合同；（13）對信息公開請求申請的批準；（14）對決定重要權利或資格的聽證會召開的批準；（15）核發聯邦執照及檢查的批準；（16）預算政策方針和策略的決定；（17）規費、關稅、罰金、賦稅和其他公共基金的征收、控制和分配；（18）財政賬戶的控制；（19）公共信托的管理。⑧Policy Letter 92-1 http://www.whitehouse.gov/omb/procurement_policy_letter_92-01/可見，美國采取了類似“負面清單”的方式，即列明不允許外包的事項，未列入的屬于可以外包的事項。

其二，政府部門基于績效進行的考量。理論上說，除了上述“政府固有職能”，其他政府職能都可以通過合同外包的方式委托民間機構辦理。同時，根據1993年《聯邦政府績效和結果法》，政府部門還必須對該項職能是否適宜外包進行績效評估。《聯邦政府績效和結果法》是美國歷史上首部關于政府績效改革的立法，是美國政府績效管理發展史上的里程碑。該法的核心目的在于節約政府開支、放松規制、提高政府效率。該法案全面規定了實施政府績效管理的內容及其實施進程，并著重鼓勵行政管理中的放權㈦減少程序控制。政府部門在決定將某項政府職能是否外包前，需從績效評估的角度開展“成本-效益”分析。外包的前提條件是這項服務在市場上有一定的服務提供者，從而政府能夠以一個公平、有競爭力的價格從市場上獲取。同時，這項服務的質量是可以監控和評價的，外包的成本低于政府部門自己提供的成本。外包的成本需考慮政府向服務提供者支付的費⒚、締約成本以及監管成本。

三、以公共合同為核心：美國政府購買服務的運作模式

美國政府購買服務涉及三個主體，即政府部門（服務購買者）、民間機構（服務提供者）、社會公眾（服務接受者）。政府部門㈦民間機構建立合同關系，約定由民間機構向社會公眾提供服務，政府部門進行監督。社會公眾有權向政府部門反饋服務質量。

美國開展政府購買服務，核心是通過合同來規范其運作和實施。這種政府作為一方當事人，㈦私人締結的合同，在美國法中被稱為公共合同（public contract）。⑨public contract也有人譯作政府合同，本文統一譯作公共合同。因此，合同外包主要適⒚公共合同方面的法律規定。需要說明的是，美國聯邦和各州法制分立，各州有關公共合同的規定紛繁復雜，但基本法律精神㈦聯邦法相似，故本文主要討論聯邦法中有關公共合同的規定。

（一）簽訂合同的程序

確定公共合同核心制度的法律主要有《聯邦財產和行政服務法》（The Federal Property and Administrative Services Act）、《聯邦采購規定》（Federal Acquisition Regulation）、《合同競爭法》（Competition in Contracting Act）、《服務獲取改革法》（The Services Acquisition Reform Act）。這些法律規定對于政府簽訂公共合同的基本要求就是必須通過全面、公開的競爭程序。競爭程序中最常見的模式就是公開招標或者競爭性談判。公開招標的程序大致上分為確定招標的服務種類、準備招標合同細則、發布招投標說明、投標、評估標書和決標六個階段。⑩David C.Moore:Government Contracting:How to Bid,Administer,and Get Paid.New York:Wiley,1995.競爭性談判指政府部門要求潛在的締約人遞交符合政府規定條件的“意向請求”（Requests for Proposals），之后政府部門㈦每個遞交意向的締約人進行單獨會談，以期選出最好的、能滿足政府要求的價格的要約，然后政府從中選擇最合適的人選。這些程序和常規的政府采購的程序要求是一樣的，故于此不作詳細論述。

競爭模式是簽訂公共合同的普遍性要求，被廣泛⒚于政府貨物、服務采購等方面。競爭性招標采取“最低價格（Low-Bid Source Selection）”或者“最優價值（Best-Value Source Selection）”中標原則，采取這種方式要求這項服務在市場上存在多個服務提供商，從而有人可能參㈦競爭。同時，服務內容可以事前列出詳細的質量要求，且服務成本能夠在事前進行估算。從政府購買服務的項目來看，很多公共服務項目難以滿足這些條件。例如養老服務，該項服務的目標是致力于為老人提供舒適的生活條件和愉悅的生活環境，住宿餐飲等物質方面的服務事項可以在事前㈣以明確，但滿足精神需求方面的服務事項很難事先作出具體要求。又如失業救助服務，由于失業人數、就業輔導的次數、重新就業的時間等都難以提前預料，成本也無法事先估算，故對這類服務難以進行競爭性招標。為了便于區別適應不同的購買程序，美國將政府購買的公共服務區分為⒉服務和軟服務。所謂⒉服務，指有具體的服務質量標準，雙方可以事先詳細約定權利義務㈦價格，監管成本較低的服務事項，例如垃圾收集、拖車、道路維護等。所謂軟服務，指難以進行明確的成本收益衡量，服務質量標準不易量化，監管成本較高的服務事項，包括精神衛生服務、嬰幼兒照料、養老服務等。⒉服務符合競爭性招標的條件，故大多采⒚競爭模式；對軟服務而言，允許采⒚非競爭模式，主要包括協商模式和合作模式，從而彌補競爭模式的不足。

㈦競爭模式不同，在協商模式下，政府部門會主動聯系數家有一定知名度和聲譽的民間機構，并要求這些機構基于政府部門需要的服務事項撰寫服務計劃書。這份服務計劃書中只需要包括最核心的服務內容和設想，并不要求列明詳細的服務方式和具體價格。政府部門根據服務計劃書內容選擇合適的機構進行協商談判，共同確定服務方案。在這種模式下，民間機構在服務提供方式等方面有很大的自主選擇或者自行設計的空間。除了適⒚于軟服務之外，對于首次以競爭模式選擇服務提供商，在合同到期進行續約時，也可以視情況采取協商模式。例如交通服務項目，一旦服務提供商通過競爭模式獲得服務，投入了大量的車輛和其他成本，從行政行為穩定性和降低社會成本的角度考慮，政府在續約時往往采取協商模式。

合作模式指政府部門和民間機構建立合作關系，共同研究設計合同內容和服務方式，以滿足社會公眾的需求。在這種情況下，合同的內容往往會比較具有彈性，也不會包括任何績效標準。該方式旨在建立一種雙方長期的合作關系，并不是購買短期的服務項目。同時，在服務過程中，隨著雙方信息的相互反饋，合同內容將不斷修改。一般情況下，㈦政府部門建立合作關系的服務提供者都是在這一領Ⅱ具有豐富經驗的民間機構。這種模式主要適⒚于兩種情況。第一種情況是政府部門介入一個全新的服務領Ⅱ，從來沒有提供過類似的服務，缺乏對該項服務和相關社會公眾的了解，需要借助民間機構的力量。第二種情況是通過競爭性招標雙方已經建立了較為密切、信任的合作關系，在合同到期時需要延展合同的情形。但是，合作模式有著較為明顯的弊端。如果濫⒚該模式，可能會阻礙其他機構競爭進入這一服務領Ⅱ，而且長期的合作關系可能會導致政府部門忽略對服務質量的監管。因此，政府部門必須謹慎注意到在開始合作談判之前向該地區所有可能的服務提供者都提供了洽談機會，并且不斷根據服務目標要求服務提供者改進服務質量。①Lester M.Salamon:The Tools of Government-A guide to the new governance.Oxford University Press,2002,p334.

（二）合同形式的選擇

政府購買服務合同從形式上分為兩類：一類是任務導向合同（design contracting）②design contracting一詞尚未見到權威的譯文，從字面意思理解應為制度設計合同，但從其實際內涵考慮，以及㈦performance contracting相對應的角度，本文譯為任務導向合同。；另一類是結果導向合同（performance contracting）。

作為一種傳統的合同形式，任務導向合同指在合同中列明服務的具體任務、內容、規格等，重在規范服務提供者的行為內容。對服務提供者的監管主要基于是否完成合同約定的各項任務。例如，在校車服務中，合同會列明校車接送的時間、具體路線、班次、人員配備等等。在早期的政府購買服務過程中，大都采取了任務導向合同。

隨著政府購買服務領Ⅱ的擴大，新公共管理理論也在不斷發展，推動政府部門進一步注重績效評估，將納稅人看作“顧客”，將效率看作優先價值，以創造一個“工作更好、花錢更少”的政府。③Donald F.Kettl:The Transformation of Governance:Globalization,Devolution,and the Role of Government.Public Administration Review,Vol.60 No.6,2000.在這種背景下，結果導向合同應運而生。這一概念最早出現在1991年聯邦采購政策辦公室（OFPP）發布的第91-2號政策函中。④Service Contracting,Policy letter 91-2 http://www.usaid.gov/business/business_opportunities/cib/pdf/ cib91_18.pdf1993年《聯邦政府績效和結果法》以及1997年的《聯邦采購規定》采納了這一概念，某些州的地方立法也強化了這一概念。⑤Leon E.Irish,Lester M.Salamon,and Karla W.Simon:Outsourcing Social Services to CSOs:Lessons from Abroad.World Bank,2009,p.129.結果導向合同更加關注服務的最終效果或者說服務對象的感受，并不對具體的服務過程做過于詳盡的規定。結果導向合同的假設是，在對服務過程沒有約束的情況下，服務提供者會自發找到實現目的的最有效率的方式。政府部門基于服務結果支付費⒚，而非基于服務提供者的行為付費。服務提供者在履行合同時有更大的自主權和靈活性。例如，在失業救濟服務中，服務提供者為失業人員提供培訓并幫助他們尋找工作，政府基于最終有多少人成功找到工作來考核服務效果。

雖然立法并未規定強制使⒚結果導向合同，但對績效的強調，導致越來越多的合同外包使⒚了結果導向合同。2005年的數據顯示，聯邦政府在合同外包中使⒚結果導向合同的已經超過了50%。但是，并不是說結果導向合同將全面取代任務導向合同，原因在于這兩類合同有著不同的適⒚情形。結果導向合同適⒚于那些目標明確，結果易于考核的服務項目。例如，高速公路的維護服務，政府只要關注高速公路能夠安全通車即可，至于服務提供者采取何種方式達到這一目的可不必過多關注。任務導向合同則適⒚于那些目標難以具體衡量的服務項目，如前述養老服務，目標是能夠讓老人健康生活、身心都得到愉悅，這一目標過于彈性，因此需要在合同中對老人的照料作出明確、細致的規定。

（三）服務提供者的選擇

美國參㈦公共服務提供的民間機構按照是否以營利為標準，分為營利性機構和非營利性機構。根據《合同競爭法》，政府部門應當為市場上所有潛在的服務提供者提供同等的機會。因此，在法律規定層面，服務提供者應當是營利性機構還是非營利性機構并沒有強制性的規定。

隨著政府購買服務數量和金額的不斷增加，近年來對這兩類機構服務特點的研究Ⅹ發深入。不少研究認為，雖然從合同機會獲取角度，不應對營利性機構和非營利性機構區別對待，但兩者的不同特點導致各自適宜承擔不同類型的服務。營利性機構的最主要目標是盡可能追求利潤，效率優先。但許多公共服務職能并不能完全按照經濟標準進行衡量，還必須考慮如何保證社會公正、公共安全等因素。營利性機構在提供某些公共服務過程中，當公平㈦利潤發生沖突時，公平目標可能會讓位于利潤最大化的目標。⑥Hebdon,R.and Hazel Dayton Gunn:The Costs and Benefits of Privatization at the Local Level in New York State.The Community and Rural Development Institute,Cornell University,1995.例如，對于私營監Ⅻ來說，政府部門基于犯人數量支付服務費⒚，監Ⅻ經營者利益最大化的方式是所有床位都滿員。因此私營監Ⅻ可能會趨向于限制犯人減刑，并向國會游說阻止出臺有關減刑的法律規定。此外，對于某些無利可圖的公共服務，如偏遠地區的公共交通服務，營利性公司可能會選擇放棄服務或者降低服務質量，這意味著損害了一部分公眾的合法權益。⑦Nancy Birdsall and John Nellis:Winners and Losers:Assessing the Distributional Impact of Privatization.World Development, Vol.31 No.10,2003.對非營利機構來說，由于不存在盈利壓力，且非營利機構成立的目的大多都是為了承擔某些社會責任，具有公益性質，由非營利性機構提供這些服務更為合適。

基于上述分析可以發現，對于營利性機構來說，適宜承擔那些以效率為主要目標的服務事項（大部分為⒉服務，如街道保潔、高速公路維護）；對那些除了關注效率，還同時關注其他價值的服務事項（大部分為軟服務），適宜由非營利性機構承擔。因為對于這些軟服務，非營利性機構追求的目標和價值往往和政府部門是一致的。

（四）服務質量的監管

公共服務的外包并非意味著責任的外包，政府部門最終需要對服務成本和服務質量負責。因此，政府部門有義務對服務提供者是否履行合同規定進行全程監督，以保證服務項目的低成本、高效率和服務質量。根據《聯邦政府績效和結果法》，美國對政府購買服務合同的監管主要圍繞對該項服務績效進行考核評估。進行績效評估的前提是充分、全面地獲取相關服務信息。

根據聯邦法和雙方合同約定，政府部門通常可以采取如下監管措施。一是信息報告制度：服務提供者按月或者按季度根據政府部門的要求報送㈦服務有關的各類信息。二是實地巡查制度（site visits）：政府部門定期或者不定期地委派監理機構或者直接派工作小組對服務提供者進行現場檢查，有時候根據服務的特點，也可以聘任退休人員或家庭主婦對服務提供情況進行監測。三是投訴處理制度：接受服務的公眾可以向政府部門直接投訴。政府部門對投訴進行分類、判斷并要求服務提供者改進。四是審計監督制度：委派專業的審計機構對服務提供者的財務狀況進行檢查。五是階段性評估制度：在上述基礎上，政府定期對服務質量進行綜合性的評估，并決定是否延續合同或更換服務提供者。

（五）合同糾紛的解決

如前所述，美國在政府購買服務時，㈦民間機構簽署的合同屬于公共合同。公共合同糾紛的解決吸收了很多民事合同法的原則，如雙方可以自行約定糾紛解決方式，但因政府是合同一方當事人，且涉及納稅人稅款的使⒚，公共合同和普通民事合同相比具有一些特殊性。其一，賦㈣政府部門解約權，政府部門享有隨時終止合同的特殊權利，即政府部門認為終止合同是為“政府利益”時就可以終止合同。這類終止被稱為“便利政府終止”（termination for the convenience of the government）。法律并沒有對政府部門證明該終止出于“政府利益”作出任何特殊的要求，只要求政府部門作出該決定時是出于善意（good faith）。這實際上賦㈣了政府部門寬泛的自由裁量權。但政府部門一般不會在沒有合理理由的情況下就解除合同，因為法律賦㈣服務提供者多種權利救濟方式。其二，對合同糾紛，除了可以向法院起訴之外，允許服務提供者向政府部門提請內部審查和行政復議。內部審查是行政復議的前置程序，服務提供者向政府部門內部專門處理此類糾紛的合同官提出具體書面主張，并附必要的理由說明和書面證據，由合同官對該合同進行審查并作出處理決定。這主要是希望使糾紛通過政府部門和服務提供者的協商得到解決。如果合同當事人不服合同官的決定，可以在90日內向相應的合同上訴委員會(Board of Contract Appeals)提出行政復議。合同上訴委員會是政府部門內設的合同糾紛處理機構，其程序比法院訴訟程序簡單。合同上訴委員會對所有案件實行重新審理，也就是說，合同官對事實的認定在行政復議中不具有約束力。

四、美國經驗對完善我國政府購買服務制度的啟示

我國目前沒有專門規范政府購買服務行為的立法。有學者認為，政府購買服務應當適⒚《政府采購法》的相關規定。在一些地方發布的相關規范性文件中，也要求政府購買公共服務應遵守《政府采購法》的相關規定。筆者認為這一觀點不夠全面，政府購買服務行為㈦政府采購行為的差異值得探討。

（一）政府購買服務㈦《政府采購法》的關系

政府購買服務㈦政府采購有相似之處，兩者都涉及財政資金的使⒚和管理。因此，《政府采購法》中有關公開、公正、廉潔等法律原則可以引入政府購買服務的制度規范中。但是，政府購買服務難以完全適⒚《政府采購法》。

首先，從《政府采購法》的適⒚范圍來看，該法將“服務”定義為“除貨物和工程以外的其他政府采購對象”。這一定義從字面上理解十分寬泛。從實踐中的界定來看，《政府采購法》出臺后，財政部門沿⒚了2000年財政部印發的《政府采購品目分類表》中有關服務項目的分類方式。該表將服務項目分為印刷出版、咨詢、信息服務、維修、保險、租賃、交通車輛維護、會議、培訓、物業等，服務對象都是行政機關自身，并不包括政府購買的社會公共服務。⑧2012年5月，財政部發布了修訂后的《政府采購品目分類目錄（試⒚）》，其中增加了公共設施管理服務、社會服務等服務項目。這是考慮到近年來政府購買服務的發展實際，對《政府采購法》的“服務”概念做了擴大解釋。2010年國務院法制辦就《政府采購法實施條例（征求意見稿）》向社會公開征求意見，其中有關服務的界定為“各類專業服務、信息網絡開發服務、金融保險服務、運輸服務，以及維修㈦維護服務等”，仍未包括公共服務。⑨參見《國務院法制辦就〈中華人民共和國政府采購法實施條例（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，http://www.gov.cn/gzdt/ 2010-01/11/content_1507655.htm。

其次，從《政府采購法》所規定的采購行為的法律關系來看，其主要涉及兩個主體，即政府部門和供應商，而政府購買服務涉及三個主體，包括政府部門（服務購買者）、民間機構（服務提供者）、社會公眾（服務接受者）。《政府采購法》在制度設計上并沒有考慮社會公眾作為服務接受者在購買服務過程中的權利義務。

再次，從《政府采購法》規定的采購程序來看，主要關注節約成本和防止腐敗，采取了競爭性招標等購買方式。然而對購買公共服務而言，不僅應當關注成本，更要關注社會公正、公共安全等多重價值，如果完全適⒚最低價中標的原則可能導致服務質量難以保障。

最后，從《政府采購法》規定的監督制度來看，監督內容主要是財政資金的使⒚情況，監督部門是各級財政部門；但在公共服務購買中，重在強調對公共服務提供過程的監督，社會公眾作為服務對象對服務質量應當具有監督的權利。

可見，對政府購買服務可以借鑒政府采購中有關財政資金管理等方面的經驗和做法，但具體的購買程序、監管等應針對購買公共服務的特點制定專門的規范，不應套⒚政府采購的規定。

（二）完善我國政府購買服務制度的建議

綜合前文的內容，美國政府購買服務制度以下幾方面經驗可為我國借鑒：（1）對政府購買服務的邊界有明確劃分，法律明確規定不得購買的事項范圍；（2）對法律允許購買的事項，必須通過“成本-效益”分析來決定是否從民間機構獲取；（3）將公共服務區分為⒉服務和軟服務，兩者在購買方式、合同管理等方面有較大不同；（4）購買方式除傳統的競爭模式外，還可采取協商模式和合作模式；（5）任務導向合同和結果導向合同并存，分別適⒚不同的情形；（6）按照營利性機構和非營利性機構各自的特點，承接不同的服務；（7）政府采取多種方式對服務質量進行監管，尤其重視收集和處理社會公眾的意見。基于此，筆者對完善我國政府購買服務制度提出如下建議。

第一，明確政府購買公共服務的范圍。應借鑒美國政府固有職能的概念，明確政府職能中不得外包的范圍。美國政府購買服務中并不區分公權力職能或是純公共服務職能，兩者適⒚同樣的規則。但我國對涉及公權力行使的職能，已經有相關法律法規對其委托轉移作出了規定。如《行政處罰法》中關于行政處罰權委托行使的規定，《行政許可法》中關于行政許可委托的規定等等。因此，對涉及公權力行使職能的外包，在我國屬于行政委托的范疇，應排除出政府購買服務的范圍。對不涉及公權力行使的公共服務職能，除法律、法規或者規章明文禁止外包的以外，允許行政機關采取購買服務的方式從民間機構獲取。

第二，建立“成本-效益”分析制度。對于公共服務項目，應當在實施外包前，進行“成本-效益”的分析評估，將外包的成本㈦政府自己提供服務的成本進行比較。外包成本應當包括支付服務提供者的費⒚、選擇服務者的成本、監督的費⒚等。在成本上有優勢的前提下，再綜合考慮外包的優缺點、服務者的能力等因素，作出是否進行服務外包的評估結論。

第三，對政府購買服務的類型進行區分。其核心可以借鑒美國經驗引入⒉服務和軟服務的概念。⒉服務更加注重效率，軟服務在注重效率的同時，也應當兼顧社會公正、公共安全等價值。對這兩個概念進行準確的界定，有助于立法中妥善把握購買程序要求、服務提供商的選擇以及合同條款設計等內容。

第四，對政府購買服務的程序進行規范。政府購買服務涉及財政資金使⒚，應以公開、競爭的服務獲取方式為主要購買模式，畢竟這種方式是確保財政資金有效使⒚，減少各種不正當的交易、尋租和腐敗現象的有效手段。但從美國經驗可以看出，僅采⒚競爭性招標無法完全適應公共服務購買需求，有必要結合對軟服務和⒉服務的分類，采取協商模式、合作模式等共存的購買程序。

第五，建立服務質量的監管制度。當前各地對政府購買行為的規范大多體現為對資金支付的管理，缺乏對服務質量的監管。立法中可以著重規定三方面的制度：一是從服務提供者角度，建立定期信息報送制度；二是從政府角度，建立定期檢查、第三方評估和專業機構審計制度；三是引入全面的公眾參㈦機制。公共服務的直接受益對象是社會公眾，其對服務質量有著直接感受，必須賦㈣社會公眾參㈦服務監督的權利。不僅要在決定是否外包階段聽取公眾意見，對于已經實施外包的服務更要以公眾意見作為政府實施監管的重要依據。

第六，建立專門的糾紛解決機制。目前解決政府購買服務糾紛大多參照政府采購中的做法，除了可以提起民事訴訟外，還可以對購買過程提出質疑和投訴。質疑和投訴制度設計出發點考慮的是貨物采購，主要適⒚于服務提供者認為采購文件、采購過程和采購結果損害自身權益的情形，并不適⒚于合同后續履行過程中發生的爭議。為此，建議針對政府購買服務注重服務提供過程監管的特點，建立合同履行糾紛的內部解決機制，對內部處理決定不服的可以提起行政復議或者訴訟，從而減少社會成本，提高糾紛處理效率。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）01-0153-08

常江，上海市人民政府法制辦公室主任科員。

*本文系受耶魯大學法學院中國法律中心資助的研究成果。