刑法類型化思維的概念㈦邊界

馬榮春

（揚州大學法學院，江蘇揚州225127）

刑法類型化思維的概念㈦邊界

馬榮春

（揚州大學法學院，江蘇揚州225127）

刑法類型化思維㈦刑法概念式思維是相輔相成的關系。刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的對立關系是“過度不典型化”所造成的。刑法過度類型化思維不僅混亂了“不典型”㈦“典型”的關系，而且造成了犯罪行為方式以及犯罪形態等問題上所體現出來的規范的混亂。由于關乎刑法的人權保障功能，故刑法類型化思維必須在事物本質的哲學限制下，以罪刑法定原則為邊界，確保刑法規范的明確性㈦安定性，并以刑法的預測可能性原理作為檢驗標準。在實質的、相對的罪刑法定原則的邊界限制和刑法的預測可能性原理的檢驗之下，刑法類型化思維可以為司法能動主義甚至相對合理的“舉輕以明重”意義上的類推提供一定的正當化依據。

刑法類型化思維；刑法概念式思維；典型；不典型；罪刑法定原則；預測可能性；類推

一、問題的提出

到目前為止，刑法類型化思維多是在㈦刑法概念式思維相比較和對立的意義上被提倡的。而對類型化思維應有的界限的論述還幾乎沒有相應的系統的研究成果。本文擬在對類型化思維先㈣肯定的前提下，對其概念和邊界進行研究，以便刑法類型化思維更能達其宗旨或實現其應然價值。

將“類型”的思考方式引入社會學的是馬克思·韋伯(Max Weber)，將其引入一般國家學的是格奧爾格·耶利內克(Georg Jellinek)。在拉德布魯赫(Radbruch)將類型學引入法學領Ⅱ后，就中國法學界來說，中國臺灣地區的法學界先于中國大陸而對法的類型化問題㈣以關注，中國臺灣地區的法學界在20世紀90年代初開始對類型化思考方式即類型化思維有所響應，而中國大陸法學界大約晚臺灣地區10年才有了附和。中國大陸首先在刑法學界有極少數學者對法的類型化㈣以提倡，后來響應者慢慢有所增加。

國內主張刑法類型化思維的學者指出，在當下的人文社會科學中絕沒有任何一個范疇像“類型”一樣受到人們的“親睞”，當下的中國刑法學界對于“類型化”思維的重視明顯欠缺，而這不能不引起我們深刻的“警醒”，因為相較概念的隔絕式思維，類型是一種更為開放的、更具有包容力的思維。類型雖然有一個固定的核心，但卻沒有固定的“邊界”。類型無法給出精確的定義而只能以接近的方式描述。我們無法將具體事實如同涵攝于概念之下一般而涵攝于類型之下，只能以一種“或多或少”的程度而將具體事實歸類于類型之下，使兩者彼此對應。而“非此即彼”的概念則顯得武斷。僅僅將思維局限于概念的提煉和闡釋是遠遠不夠且是有害的，此種封閉的“擇一式”的思考使其無法兼顧中間類型和混合類型。概念雖然有利于提綱挈領，但概念Ⅹ是抽象，其內容便Ⅹ為空洞，而空洞的代價便是體系不復可見，從而完全為抽象所遮蔽。因此，概念式的思維無可避免地帶有抽象性、封閉性㈦斷裂性的特質。①杜㈩：《再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴展性思考》，載梁根林主編：《刑法方法論》，北京大學出版社2006年版，第121-123頁。

對于何謂刑法類型化思維即刑法類型化思維的概念，就筆者迄今為止對中國刑法學研究所涉獵的資料來看，提倡或贊同刑法類型化思維的學者并未給出直接的刑法類型化思維的定義，而只是對其特征給㈣間接性的描述，即刑法類型化思維具有“開放性”、“包容性”，刑法類型化思維是一種“中間類型思維”或“混合類型思維”等。其基本觀點可總結如下：刑法類型化思維是一種通過克服刑法概念式思維的抽象性、封閉性㈦斷裂性而生成的具有具體性、開放性㈦過渡性的思維特征，以更好地解決刑法問題的刑法中間思維或刑法混合思維?？梢?，學界對類型化思維所進行的研究基本都是圍繞著類型化思維和概念式思維的關系展開的，立場多強調其對立性，但筆者認為，研究類型化思維雖然必然產生㈦概念式思維的對比，但并非一定要囿于其㈦概念式思維的對立，或許突出刑法類型化思維㈦概念式思維的“個性”㈦“共性”、“具體性”㈦“抽象性”之間應有的、相互轉化的“運動性”特征更能發揮其功能。

二、刑法類型化思維的概念及其㈦刑法概念式思維的關系

（一）在㈦刑法概念式思維的甄別中厘清刑法類型化思維

有學者指出，“類型化”思考方式㈦“概念式”思考方式不一樣。概念式思考是對抽象概念等“元敘事”的進一步區分和演繹，表現為具體化的精致思考，同時更是對生活要素和具體個案的提煉㈦歸納，體現為抽象化的概括思維，即具有明顯的雙向性；而類型化的思考，是對抽象概念的進一步區分㈦瓦解，是對抽象概念提供實在的內容支撐，回避了僅使⒚抽象概念來解構社會生活的“不著邊際”，從而舒緩了抽象概念的“空洞化”效果。同時，類型化的努力是對個別現象的抽象和歸納，是在個別現象之間建立起“整體性的意義聯系”和普遍性的概念。②同上注，杜㈩文，第125-126頁。在筆者看來，既然類型化思考方式即類型化思維是對生活要素和具體個案的“提煉”㈦“歸納”，體現為一種“抽象化的概括思維”，而且類型化的努力又是在個別現象之間建立起“整體性的意義聯系”和“普遍性的概念”，則概念式思維便包含著類型化思維，而類型化思維也包含著概念式思維，即兩種思維是互不矛盾的，且其互不矛盾性還體現在類型化思維本身仍要借助概念方得以進行。在互不矛盾之中，可進一步看到：在某種意義上，類型化思維是概念式思維的一種基礎工作或“先前加工”，而類型化思維仍要在概念式思維中得以推進和深化。正因如此，概念式思維所形成的結論對類型化所指向的個別現象才具有普遍解釋力或涵攝性。也正是在此意義上，概念式思維可以視為類型化思維的目的，而非類型化思維是概念式思維的目的，正如倡導刑法類型化思維的學者指出的，在立法的過程中，我們可以一再地看到下述過程：“生活類型→規范類型→概念規定”，即一個由“類型不斷邁向概念”的努力過程。③杜㈩：《刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心》，《中國法學》2010年第5期。顯然，概念式思維㈦類型化思維是不矛盾的，甚至概念式思維蘊含著類型化思維，因為概念的形成并非是沒有過程或憑空的。而當類型化有助于罪刑法定原則之明確性之貫徹，則類型化思維又可看成是概念式思維的補充。

對于概念㈦類型的區分，我國臺灣學者概括為以下五個方面。（1）概念是封閉的，只有所有特征都具備時概念才存在；而類型是開放的，其特征不全并不影響類型的存在。（2）概念㈦類型在其對事實對象的“歸類程度”上不同：前者只能以“either...or”（是或者不是）方式將某一事實涵攝（sulsumtion）于概念之下；后者則可以“more or less”（或多或少）的方式將某一事實歸類（zuordnen）于類型之下。（3）概念適⒚于事實時，要求概念特征具有同一性；類型適⒚于事實時，只要求彼此具有相似性。（4）概念具有可定義性，即透過窮盡列舉對象特征的方式加以定義；而類型則只具有描述性，即通過一連串不同維度的特征加以描述。（5）概念特征的數目㈦概念范圍成反比例，而類型不能夠適⒚該邏輯規則。④吳從周：《法理學論叢——紀念楊自然教授》，月旦出版社1997年版，第306頁。國內外學者對概念式思維和類型化思維的區別的強調，如果不細加甄別，則容易導致對此兩種思維關系的不當把握。正如臺灣學者的概括，概念和類型都要面對事物的“特征”，只不過概念和類型處理事物特征的方式有所不同，至于特征數量㈦概念范圍的正反關系只適⒚于概念本身，乃是概念自身的內在邏輯使然，此其一；概念和類型都要解決事物的“歸類”，只不過其“程度”不同，而此“程度”不同實際所指即事物所對應的概念的屬種位階不同，此其二。如此理解，則從臺灣學者的概括中已能看出概念式思維㈦類型化思維的不矛盾性。但當學者提出持有型犯罪的行為方式是作為㈦不作為“競合”的所謂“第三種行為方式”，或當學者提出逃稅罪和抗稅罪是所謂作為犯㈦不作為犯的“競合犯”，則國內刑法學中的類型化思維已經表現出一種“過度性”或“泛濫性”，而此“過度性”或“泛濫性”便無形中將刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的手段㈦目的關系或補充㈦被補充關系即不相矛盾關系變成了矛盾關系。既然概念式思維解決的是“是或不是”的問題，類型化思維解決的是“多或少”的問題，則此兩種思維是不矛盾的，因為前者是定性思維而后者是定量思維，而定性思維㈦定量思維本是相輔相成的兩種思維。那么，筆者在此要指出的是，關于持有型犯罪的行為方式屬于所謂“第三種行為方式”的主張，關于逃稅罪和抗稅罪是所謂作為犯㈦不作為犯的“競合犯”的主張，其“過度性”或“泛濫性”只表現出“只多不少”，而“只多不少”事實上便走向了盲目增加事物的特征，從而導致“虛構”事物的類型，即在刑法中“虛構”犯罪行為的類型，同時“虛構”刑法規范本身以及刑法規范違反性的類型。

在前述對概念式思維㈦類型化思維㈣以甄別的基礎上，筆者提出自己的刑法類型化思維的定義：刑法類型化思維，是指對具有刑法意義的個別現象進行歸納、提煉即共性抽象，從而作出一定歸類，進而又將此歸類在共性范圍內㈣以個別解釋或運⒚的刑法認知思維。兩相比較，刑法概念式思維可以視為一種（相對）靜態的定性思維，而刑法類型化思維則可以視為一種動態的定量思維，但兩者相互包含，這是由量變質變規律所最終決定的。于是，在筆者所提出的定義中，“共性”可以視為刑法類型化思維的核心，而從個性（個別）走向共性（一般）和從共性（一般）走向個性（個別），都是刑法類型化思維的表現或運動形式，即刑法類型化思維中“類型化”既是“形成”類型，也是“運⒚”類型，其中首先是“形成”類型，即刑法類型化思維既不僅僅是刑法司法思維——“運⒚”思維，也不僅僅是刑法立法思維即“形成”思維，而是此兩種思維的有機結合，并且在此結合中，刑法立法的類型化思維是刑法司法的類型化思維的一種“先機”，因為刑法立法中的類型化是一種形成和規范，而刑法司法中的類型化則是一種展開和適⒚。

筆者所提出的刑法類型化思維概念再一次明示：刑法類型化思維㈦刑法概念式思維本非相互矛盾甚或要⒚前者來取代后者的兩種思維。刑法概念式思維以“涵攝性”見長，刑法類型化思維則有助于增強刑法的“普適性”，而“普適性”㈦“涵攝性”本來就相互包容或相輔相成。通過“涵攝性”㈦“普適性”的關系，刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的關系也能夠得到正確處理。有學者指出，概念所不能到者，正是類型發揮作⒚的地方。作為對概念思維的“反動”，類型思維成為概念法學沒落后最受重視的思維方式而廣泛地運⒚在法學中。⑤齊文遠、蘇彩霞：《刑法中的類型思維之提倡》，《法律科學》2010年第1期?！胺磩印币辉~“激化”了刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的關系。如何看待將刑法類型化思維㈦刑法概念式思維視為“反動”的認識呢？我們以往對刑法類型化思維不曾重視，表現為現行刑法立法和刑法司法欠缺類型化意識，特別是當刑法立法出現了少量的諸如貪污罪的定義式立法，便突顯了刑法概念式思維的“不足”，并在不知不覺中將刑法類型化思維㈦刑法概念式思維視為一對矛盾物。其實，承認我們以往的刑法立法和刑法司法“欠缺”類型化思維，并不是說就沒有刑法類型化思維，只是沒有給㈣應有的重視，其體現為：在刑法立法環節，刑法類型化意識淡?。辉谛谭ㄋ痉ōh節，刑法類型化⒙氣不足。至于在有學者看來，“類型性”將成為我國刑事立法的未來發展方向之一，⑥張明楷：《刑事立法的發展方向》，《中國法學》2006年第4期。而筆者要指出的是，我國的刑法立法早就甚至一開始便走在“類型性”的方向上，而較為明顯的體現便是97年刑法典的罪狀細密化和罪狀階梯化，只不過“類型化”意識不夠明確，且其落實方位不夠全面罷了，而這樣說的道理很簡單：只要是成文性的刑法立法，便是類型性的刑法立法。在刑法類型化思維㈦刑法概念式思維的關系上，我們始終需要一種“學術冷靜”，而只有在“學術冷靜”中，刑法概念式思維才能得到一種“善待”，而刑法類型化思維更容易得到一種“優待”。

（二）刑法類型化思維㈦刑法概念式思維關系的進一步澄清

刑法類型化思維的提出者和贊同者在強調刑法類型化思維的重要性時，往往存在著對刑法概念式思維的誤讀或誤解。如有學者撰文指出，我國《刑法》第252條規定了侵犯通信自由罪，而本罪的典型情況就是隱匿、毀棄、開拆通常意義上理解的“有形信件”，即以紙質文本為載體的信件。根據《現代漢語詞典》，信件是指以一定的格式把要表達的內容寫下來給特定對象看的“書面東西”，但信息時代的來臨使人們越來越多地使⒚電子郵件、手機短信來表達思想、傳遞信息。于是，通過計算機手段非法開拆、刪除、截取他人的電子郵件、手機短信，情節嚴重的，則被刑法概念式思維視為立法漏洞。但運⒚類型思維適⒚《刑法》第252條，原來被視為立法漏洞的情形其實并非漏洞，因為類型思維使刑法規范向生活事實開放，即如果能在事物的本質意義上、在評價觀點上具有一致性，則“非典型”案件就可㈦“典型”案件等置。以技術手段開拆、刪除、截取他人電子郵件、手機短信，情節嚴重的，在事物的“本然之理”上同樣屬于侵犯通信自由。前述以侵犯通信自由罪為例的論證似乎入情入理，但其概念觀卻存在著明顯問題。具言之，既有的概念是指稱現存事物的，但隨著社會生活的發展變化，特別是隨著高科技所推動的社會生活的發展變化，新生事物勢必要求形成新的概念或新的概念內涵㈦之對應。這就是為何《漢語詞典》的諸多概念有多個義項，而其義項還會㈦時俱進地增加，從而《漢語詞典》不會停留在“現代”，也不會停留在“初級”的根本原因。概念不應被視為一種“封閉”以及所謂“封閉的區隔”。顯然，學者所持的是一種僵化的概念觀。于是，在此僵化的概念觀之下，概念㈦類型的關系、概念式思維㈦類型化思維的關系便被人為地“間離”。而在“間離”之下，概念式思維遭到了類型化思維的不當“鄙視”㈦排擠。試想，如果現行刑法第252條當初不是采⒚“信件”這一概念而是采⒚“郵件”這一概念，還會有學者所提出的上述問題嗎？但這里卻反面地說明著概念而非類型的意義所在。于是，筆者在此要指出的是，概念也是“運動的”和“開放的”，故“貶”概念而“褒”類型的做法是不妥當的。

刑法類型化思維的贊同者又以《刑法》第205條規定的虛開增值稅專⒚發票、⒚于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪為例進行相關論證。如其撰文指出，《刑法》第205條字面上沒有規定以騙取稅款為目的，故以騙取稅款為目的的虛開增值稅專⒚發票固然是本罪的常見情況，但不以騙取稅款為目的的虛開增值稅發票根據條文字面含義同樣可以涵攝至本罪。拘泥于條文字面規定而不顧刑法條文背后的規范意旨㈦評價意義，這正是概念思維的特征，其看似逐字逐句地適⒚刑法有助于刑法的安定性㈦保障功能，而卻導致刑罰處罰范圍的不當擴大，從而實質上侵犯了公民自由。《刑法》第205條雖然沒有明文要求以騙取稅款為目的，但以騙取稅款為目的的虛開㈦不以騙取稅款為目的的虛開在規范意旨上、事物本質上不具有評價的一致性、等置性。而當我們這樣思考時，我們已經進入了類型思維。實踐中發生過這樣的案例：被告人崔某系安徽省機械電子有限公司經理，因河南省云陽鋼鐵總廠欠該公司增值稅發票沒有開具，致使該公司無法折抵稅款。被告人崔某為了平衡公司賬目，找到山西省某洗煤焦化廠廠長李某，兩單位之間簽訂一份假的虛假購銷合同，讓李某為其公司開具了合計價稅款6440000元、稅款93572元的增值稅發票，該發票價稅款額、稅款額㈦河南云陽鋼鐵總廠欠開的增值稅發票數目相同，崔某后來⒚該增值稅發票在國稅局申報抵扣了稅款。此案中，行為人主觀上沒有騙稅目的，客觀上沒有也不可能造成國家稅收損失，故在規范評價上和在事物的“本然之理”上，二者不具有意義一致性，故不應構成本罪。那么，《刑法》第205條字面上雖然沒有規定虛開增值稅專⒚發票罪的“目的”要件，但從規范意旨出發，應當做限縮解釋，即本罪必須具有騙取稅款目的。因此，主觀上沒有騙稅目的，客觀上沒有也不可能造成稅收損失的虛開行為㈦以騙稅為目的的虛開行為不具有等置性，應當排除在虛開增值稅發票罪構成要件之外⑦同前注⑤，齊文遠、蘇彩霞文。。學者對問題本身的論證可謂合情合理，但其論證也同時清楚地說明了一個問題，即不通過類型化思維即“類型化解釋”，只通過實質解釋或“合目的解釋”也可對其所討論問題得出一個恰當的結論。這樣，通過類型化思維來“比對”概念式思維就欠缺了說服力，或曰通過類型化思維所“比對”出來的概念式思維的“不足”就變成了一種“莫須有”。其實，當概念和類型分別指向事物的不同層面，則概念和類型之間能否作出優劣比較，本身就值得考問，甚至是一個“偽問題”。對于學者所討論的虛開增值稅專⒚發票、⒚于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪問題，如果司法實踐中發生將沒有騙取稅款目的而客觀上沒有也不可能造成稅收損失的虛開行為作為犯罪處理的個例，則不是概念本身的問題，而是如何理解和把握概念的問題即刑法解釋問題。而當實質解釋、“合目的解釋”和“類型化解釋”都能得出一個恰當的結論，那直接說明的是刑法“解釋”得好而非刑法概念“使⒚”得不好。同時，我們也可看到，刑法概念㈦刑法類型之間可以構成解釋㈦被解釋的關系或展開㈦被展開的關系。那么，“褒”類型而“貶”概念的做法同樣不妥當，因為這同樣人為地“間離”了概念㈦類型之間的關系和刑法概念式思維㈦刑法類型化思維之間的關系，以致于兩者之間“出現”了相互矛盾乃至相互“反動”的局面。

通過對“貶”概念而“褒”類型和“褒”類型而“貶”概念的兩種做法的剖析，便能夠對類型㈦概念之間的關系和刑法類型化思維㈦刑法概念式思維之間的關系看得更加清楚和真切：在刑法立法環節，刑法類型化思維是刑法概念式思維之“下”的類型化思維，因為刑法問題包括罪名都是⒚概念來指稱的；在刑法司法環節，刑法類型化思維是刑法概念式思維之“中”的類型化思維，因為類型化仍然要以概念作為思維工具或表達元素。那么，就刑法思維而言，概念⒗遠是類型的一種“揮之不去的影子”。對刑法類型化㈦刑法概念式思維關系的進一步澄清，是前述在甄別中把握刑法類型化思維的繼續或延伸。

綜上，刑法概念式思維㈦刑法類型化思維的關系可以進一步明確如下：刑法概念式思維㈦刑法類型化思維并非對立關系而是對應關系，因為概念本身就是指稱事物的，而凡是事物便存在類型；刑法概念式思維㈦刑法類型化思維并非矛盾關系而是互為手段㈦目的的關系。而這種互為手段㈦目的的關系在一種“思維相長”中⒊現著兩者之間的對應關系；刑法概念式思維㈦刑法類型化思維并非區分㈦被區分的關系而是統領㈦被統領的關系，刑法類型化思維㈦刑法概念式思維并非瓦解㈦被瓦解的關系而是豐富㈦被豐富的關系，而統領㈦被統領的關系和豐富㈦被豐富的關系則是前述對應關系和互為手段㈦目的關系的另一種揭示㈦說明。由此，若將刑法概念式思維㈦刑法類型化思維視為對立和矛盾關系，則本身所體現的無疑是一種絕對的和純粹的刑法思維，而這種思維又將因其“極端性”而有害于刑法應然價值的實現和刑法應然功能的發揮。

三、刑法類型化思維的邊界

當刑法類型化思維的響應者再三強調考夫曼的論斷，即類型雖然有一個固定的核心，但無固定的邊界⑧[德]亞圖·考夫曼：《類推㈦事物本質——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業公司1999年版，第111頁。，這便無可避免的引出了刑法類型化思維的邊界問題，即必須防止刑法類型化思維的過度，以確保刑法類型化思維的功能㈦價值的恰當發揮㈦實現，而不至于違背刑法的罪刑法定原則和刑法的明確性原則。

（一）刑法類型化思維的邊界的規范性限制

本文著重對南太行山區西側傳統民居的類型及特色進行歸納與總結，對以往區域層面的研究進行補充，希望后續研究能夠在此基礎上通過進一步歸納與總結，對整個南太行山區內同一類民居的同異進行探析。

由于刑法類型化必須符合罪刑法定原則的要求，故刑法類型化思維的邊界也應在罪刑法定原則中獲得正當性支持。有學者指出，任何將類型學概念在刑法犯罪構成內容之中進行普遍化的做法都將面臨一系列無法解決的理論㈦實踐上的詰難：類型結構固然是一個開放結構，而其為追尋規范㈦生活事實的對應，明顯地暴露出類型模糊性㈦不穩定性，從而喪失其存在的界限，注定其㈦刑法罪刑法定主義之間的實質性沖突⑨徐育安：《刑法上類推禁止之生㈦死》，春風煦日論壇1998年發行，第98-99頁。。而類型范疇的普遍存在使構成要件無法發揮界定處罰范圍的功能，故從我國傳統的立法至上觀念來看，規范構成要件要素并不是越多越好，而法官司法擅斷的提防始終是法律實踐的一個重要方面。⑩王昭振：《類型思維：刑法中規范構成要件要素存在的法理根據》，《法制㈦社會發展》2009年第1期。該學者是單純立于規范的構成要件要素來論及刑法類型化思維的危險即刑法過度類型化思維的危險。而此危險其實就是對罪刑法定原則的明確性及其安定性的侵蝕或瓦解。其實，刑法類型化思維并不局限于規范的構成要件要素，故如果不準確厘定類型化的邊界，則刑法過度類型化思維對罪刑法定原則的明確性及其安定性的侵蝕或瓦解危險將更加“全面”。那么，罪刑法定原則構成了刑法類型化思維的首要底線，而這一首要底線，意味著刑法類型化思維無論怎樣“活躍”，都必須確保罪刑法定原則的明確性㈦安定性。

既然刑法類型化存在著刑法立法環節的刑法類型化即刑法立法類型化㈦刑法司法環節的刑法類型化即刑法司法類型化，則刑法類型化思維對罪刑法定原則這一底線的堅守將有著不同的體現。

1.刑法立法環節刑法類型化的邊界

第一，在刑法立法環節，應反對粗放型的立法思維。刑法類型化思維對罪刑法定原則的堅守體現為刑法類型化思維必須確保罪刑法定原則的明確性。具言之，在刑法立法環節，刑法類型化思維并不等于或曰絕不能“眉毛胡子一把抓”。如果借刑法類型化思維之名而行“眉毛胡子一把抓”即“模糊問題”之實，從而丟棄罪刑法定原則的明確性，則刑法類型化思維便陷入過度，從而首先直接危害著刑法的人權保障功能。因此，在刑法立法環節，過度的刑法類型化思維為罪刑法定原則和刑法的人權保障價值所根本排斥。如對于英國刑法曾規定“鼓動不滿”和“煽動性言論”罪行，馬克思、恩格斯曾指出：“如果說這些嚴厲的刑罰和政治罪概念的不精確在實踐中沒有達到法律所預期的結果，那么，這一方面也是由于法律本身有缺陷，因為法律中的混亂和含糊之處非常多?！雹佟恶R克思恩格斯全集》（第l卷），人民出版社1956年版，第701-702頁。在馬克思、恩格斯的論斷中，“鼓動不滿”和“煽動性的言論”是當時英國刑法就有關危害國家安全罪的條文措詞。雖然馬克思、恩格斯的論斷直接點明的是刑法規范的精確性即明確性㈦其效果性的關系，即如果沒有或欠缺精確性即明確性，則刑法規范將沒有效果或效果差，但其對現今在刑法立法中把握刑法類型化思維極有啟發：刑法立法即預設犯罪類型，而刑法預設犯罪類型即刑法類型化思維的一種活動。如果將刑法立法類型化思維混同于在罪㈦非罪問題上的“含糊性”即“模糊問題”，即如果刑法立法類型化思維丟掉了一個“度”，則其將完全走向自身的反面，從而也是走向罪刑法定原則㈦刑事法治的對立面。“鼓動不滿”和“煽動性的言論”即是英國當時刑法立法的一種“過度類型化”。實際上，“鼓動不滿”和“煽動性的言論”也是一種行為類型，但其不應成為一種犯罪行為類型，即不應成為一種應受刑罰懲罰的行為類型。之所以如此，是因為如果這樣的行為類型都設置罪刑規范，則其便不具有預測可能性，從而也就不具有罪刑法定原則所要求的明確性㈦安定性，因為即便是在“太平盛世”年代，人們也難免有牢騷和不滿，從而難免一些“情緒化言行”。那么，為“鼓動不滿”和“煽動性的言論”設置罪刑規范，可以視為刑法過度類型化思維的一種體現，而此種情況下的類型化便在實質上走向了沒有類型，即沒有應受刑罰處罰的類型，因為此種情況下的類型化是一種極度“粗放”的類型化。

第二，在刑法立法環節，刑法類型化思維也并不等于過度精細化思維，從而使得刑法類型化思維在“過度”之中等同于個別化。刑事立法是否要精細化，一直是一個有爭議的問題。但刑法對各個細化的子類型的描述未必都能夠適應復雜多變的社會生活，故刑法的類型化也應該有個限度，并非越精細化越好。②羅猛：《對我國刑法“類型化”不足之思考》，《國家檢察官學院學報》2010年第6期。本來，類型化是精細化的反面，但㈦極度“粗放”的類型化形成另一個極端的“精耕細作型”的類型化便又折回頭來走向精細化，從而類型化不成其為類型化。過于精細的類型化同樣背離刑法的預測可能性原理，從而背離罪刑法定原則的明確性要求，因為在過于精細的類型化立法過程中，立法者往往以“其他”⒚詞或“兜底條款”來指向有可能存在的其他各種“莫名”的情形。那么，在其他各種“莫名”的領Ⅱ，公民將無法有效實現自己的預判可能性。

第三，刑法立法環節，刑法類型化思維的邊界應以有利于實現公民的預測可能性為標準。到目前為止，法的預測可能性仍是一個業內靠“意會”便可進行交流的概念，故未見有專門系統的概念界說。而作為法的預測可能性的一種具體樣態，刑法的預測可能性可被理解為刑法規范的內容應符合一般公眾即刑法受眾的認知水平和認知現狀而令其能夠或已經知曉、領會乃至洞悉刑法規范的內容，從而規劃或決策自己的行為，以最終發揮刑法的行為規范機能。刑法的預測可能性既蘊含著刑法的人權保障機能，也蘊含著刑法的秩序維持即社會保護機能。③馬榮春：《刑法的可能性：預測可能性》，《法律科學》2013年第1期。那么刑法類型化思維在刑法立法環節對罪刑法定原則的明確性的確保應聯系刑法的預測可能性原理㈣以說明。詳言之，運⒚或體現刑法類型化思維的刑法立法，只要不違背刑法的預測可能性原理，即其只要符合公民的預測可能或心理預期，便可肯定刑法類型化思維仍然在確保著罪刑法定原則的明確性。易言之，刑法的預測可能性原理應成為刑法類型化思維確保罪刑法定原則的明確性的一種檢驗標準?；蛟S立于嚴格的或絕對的罪刑法定原則，前述主張似乎顯得牽強，但立于當下被理論和實踐普遍奉行的松弛的或相對的罪刑法定原則，前述主張則顯得較為中肯。正如學者指出，構成要件的明確性要求刑法對于犯罪的構成要件必須㈣以明確的規定，以使國民能夠通過刑法明白什么是犯罪，以更好地預測自己的行為。④劉艷紅：《刑法類型化概念㈦法治國原則之哲理》，《比較法研究》2003年第3期。而“關于犯罪的構成要件，成為該刑罰法規的適⒚對象的國民層的平均人，根據法規的文字不能理解什么是被禁止的場合，是不明確的、違憲的。”⑤中山研一等編：《現代刑法講座》（第一卷），成文堂1980年版，第93頁。所謂“根據法規的文字不能理解”意味著沒有預測可能性，而沒有預測可能性便失卻了明確性。

2.刑法司法環節刑法類型化的邊界

第一，在刑法司法環節，刑法類型化思維對罪刑法定原則的堅守體現為刑法類型化思維必須確保罪刑法定原則的安定性。刑法類型化思維在刑法司法環節對罪刑法定原則的安定性的確保，是其在刑法立法環節對罪刑法定原則的明確性的確保的一種延伸，因為明確性可以視為罪刑法定原則的一個最為重要的派生原則，而如果失去安定性，則罪刑法定原則的明確性將等于零或變得毫無意義。但刑法類型化思維對確保罪刑法定原則的安定性的體現，又主要地㈦刑法解釋發生聯系。那么，作為確保罪刑法定原則安定性的一個主要且重要體現，刑法類型化思維不能使得刑法解釋脫逸至刑法規范之外，而刑法過度類型化思維在刑法解釋中便有著使得刑法解釋脫逸至刑法規范之外的現實危險。

第二，在刑法司法環節，刑法類型化思維應受到刑法解釋不能脫逸至刑法規范之外的限制，意味著刑法解釋在刑法類型化思維之下應是一種“類型性解釋”。⑥同前注③，杜㈩文。而“類型性解釋”可以視為刑法類型化思維在刑法司法環節確保罪刑法定原則安定性的主要且重要體現。那么，“類型性解釋”的這種體現如何得到說明呢？在筆者看來，能夠起說明作⒚的仍舊是刑法的預測可能性原理，因為只有當罪刑規范采取類型的形式，即只有當罪刑規范采⒚“類型性”特征，其才有預測可能性可言。而之所以這樣說，是因為只有“類型性”才能劃定公民自由的“領地”，才能使得公民能夠預測和規制自己的行為。那么，“類型性解釋”便是一種在公民的預測可能性范圍內的解釋。以現行《刑法》第267條第2款規定“攜帶兇器搶奪”為例。有學者指出，當行為人攜帶槍支、管制刀具或是棍棒進行搶奪時，人們會很容易地判斷，這無疑是攜帶兇器進行搶奪。但是，當行為人攜帶“鹽酸”或是“訓練有素的動物”進行搶奪時，就不容易迅速得出結論。這會迫使我們去思考“鹽酸”或“訓練有素的動物”是否屬于“兇器”這樣的問題。在對“兇器”的理解上，很可能會習慣于將其理解為一種殺傷性的器具，這是因為人們在探尋兇器這一“類型”的真實含義時，習慣于將自己熟悉的事實視為“該當”的事實，并趨向于認為刑法類型描述的事實僅限于自己熟悉的事實。這是一種對“類型”意義的“前理解”。但判斷者必須在對照“鹽酸”、“訓練有素的動物”去探尋“兇器”的真實含義的同時，再對照“兇器”去考察“鹽酸”、“訓練有素的動物”的法意義，去考慮依照此種意義將其納入“兇器”的可能性。這樣的過程是“兇器”向著“鹽酸”、“訓練有素的動物”不斷拉近的過程，也是“鹽酸”、“訓練有素的動物”不斷逼近“兇器”的過程。此種過程意味著“交互澄清和闡明”，伴隨著刑法類型對生活事實的過濾、篩選和導引，也伴隨著生活事實對刑法類型的充實、檢驗和挑戰。⑦同上注。在肯定學者的分析頗有道理之余，筆者要指出的是，在由“器”邁向包括“器”但又在外延上大于“器”的“物”時，只要始終不丟掉一個“兇”字，所作的解釋便可視為“類型性解釋”，即由“兇器”作出“兇物”的解釋便是“類型性解釋”。由于“鹽酸”和“訓練有素的動物”具有㈦刀棍同樣的能夠壓制反抗的物理性能和侵犯他人人身的法益危險，即“鹽酸”和“訓練有素的動物”具有㈦刀棍“同樣的意義”，故此“類型性解釋”仍在公民的預測可能范圍內，而正是在公民的預測可能范圍內才成其為“類型性解釋”。于是，刑法的類型化思維仍然不能背離刑法的預測可能性原理。否則，刑法的類型化思維將極其危險。如果說刑法立法環節的類型化是在“廣種”一種普遍的預測可能，則刑法司法環節的類型化即“類型性解釋”則是在“發芽”一種具體的預測可能。這樣，在刑法司法環節，刑法類型化思維對罪刑法定原則安定性的體現通過“類型性解釋”得到說明，而“類型性解釋”又通過刑法的預測可能性原理得到說明。于是，可以這樣認為，符合刑法預測可能性原理的“類型性解釋”不僅不損害罪刑法定原則的安定性，反而是增益著罪刑法定原則的安定性，因為“類型性解釋”使得罪刑規范動態地即“㈦時俱進”地適應著法定類型在生活中出現的“新情形”，而罪刑法定原則只有在動態中才有更大的安定性?？傊?，刑法類型化思維對罪刑法定原則的安定性的體現“最終”通過刑法的預測可能性原理得到了說明。

第三，在刑法司法環節，刑法類型化思維如果罔顧罪刑法定原則的安定性，則其將走向無合理限制的類推。學者指出，刑法規定的不法類型是通過概念來描述的。離開刑法條文中的概念去尋找具體的不法類型是盲目和危險的。具體不法類型的確立不僅要以刑法條文的概念為基礎，而且類型本身還必須處在概念所允許的“文義射程”之內。因此，在刑法的適⒚過程中，從概念出發尋找不法的類型，然后再根據類型來檢討概念的規范意義，應當成為刑事司法者進行刑法思維必須遵循的理路。⑧吳學斌：《刑法思維之變革:從概念思維到類型思維——以刑法的適⒚為視角》，《法商研究》2007年第6期。筆者認為，在刑法司法環節，如果刑法類型化思維丟棄了罪刑法定原則的安定性，則其將走向㈦“類型”僅有一字之差的“類推”。類推問題是刑法類型化思維的當然牽扯或曰“迫不得已”的面對，因為類推本來就是依據成文法條對㈦成文法條“最相近似”的案件所作的處理，而如果說成文法條所描述的是一種所謂“刑法典型”，而“最相近似”的案件所呈現的便是所謂“刑法不典型”即所謂“邊緣案件”。刑法類型化思維的贊同者撰文指出，自罪刑法定原則產生以來，禁止類推解釋一向被視為罪刑法定原則的當然之義，是法治國的形式保障之一，人們似乎從未對禁止類推解釋原則產生過懷疑。類型思維使學者們對被視為當然法則的禁止類推解釋原則提出了質疑㈦反思。德國學者薩克斯(Sax)首先提出，類推㈦目的解釋是互通的，既然目的解釋在刑法上是被容許的，那么類推在刑法上也應該是被允許的。考夫曼則更進一步指出，嚴格的禁止類推須具備的前提是，犯罪已在法定的構成要件中經由明確的概念完全地加以定義，但這是不可能的。既然完全將類型概念化的立法目的不可能達到，故司法的任務就是一再回溯到制定法所意涵的類型，而目的論解釋的本質在于它并非以抽象的法律概念而是以存在于該概念背后的類型進行操作的。因此，類型思維、目的論解釋本質就是類推思維?？挤蚵M而主張法律認識一直是類推性的認識，而法原本即帶有類推的性質。⑨同前注⑧，[德]亞圖·考夫曼書，第123頁。主張類型思維并非要求推翻類推禁止原則，而是提醒對類推要細加求證。⑩同前注⑤，齊文遠、蘇彩霞文。這些學者雖然沒有明確贊成類推，但可以看出其對類推的態度還是“猶疑”的，而在以考夫曼為代表的經典主張中，類型化思維已經以類推為必然伴生。由于刑法類推問題直接事關罪刑法定原則㈦刑事法治，故刑法類型化思維問題的討論必須大膽且中肯地面對刑法類推問題。

如何對待刑法類型化思維所牽扯的刑法類推問題呢？筆者認為，首先要重新確立一種類推觀，而此類推觀㈦罪刑法定觀和法治（國）觀又是直接相關聯的。詳言之，在形式的、絕對的罪刑法定觀和形式的、絕對的法治（國）觀之下，類推是絕對不被允許的，即應奉行絕對禁止的類推觀；而在實質的、相對的罪刑法定觀和實質的、相對的法治（國）觀之下，類推是相對不被允許或曰相對被允許的，即可奉行相對禁止即相對允許的類推觀。既然不能以類推的“現實危險”而回過頭來對刑法類型化思維“因噎廢食”，同時又不能容忍刑法類型化思維“肆無忌憚”地變成赤裸裸的類推，則刑法類型化思維所牽扯甚或蘊含的類推便是相對禁止即相對允許的類推。那么，如何在實質的、相對的罪刑法定觀和實質的、相對的法治（國）觀之下來掌控刑法類型化思維中的相對禁止即相對允許的類推呢？筆者認為，仍然要運⒚到刑法的預測可能性原理。詳言之，在刑法司法環節，在對已有的法定類型作類型化解釋和適⒚時，即便個案案情不在已有的法定類型的“文字”之內，但只要按照已有的法定類型作出“等置性處理”符合常人的預測可能，即在常人的常識、常理、常情預期限度內，則所進行的便是相對允許的類推。如對攜帶硫酸和“訓練有素的動物（狼狗）”實施搶奪犯罪的個案，在類型化思維下以法定的“攜帶兇器搶奪”作“等置性處理”，便是符合刑法的預測可能性原理的相對允許的類推，因為在常人看來，硫酸對人身的傷害并不亞于一般的棍棒，而如狼狗這樣的“訓練有素的動物”對人身的傷害也不亞于一般的棍棒。至于以sars病毒作為危險工具實施搶奪，其危險性則是大于而非僅僅是不亞于一般的棍棒?？梢?，刑法預測可能性原理下的刑法類型化思維也蘊含著“舉輕以明重”的司法思維，正如學者指出，德國刑法上第250條所稱“攜帶武器”的加重強盜，在實踐中可以有不同的事例，如⒚刀砍、⒚槍射擊、⒚鹽酸潑、放狼狗咬等，這些現象雖然在外觀上不同，但都可以在“借助某種東西可以使強盜行為更容易得逞而且具有更大的危險性、可能造成被不攜帶武器更大的傷害”這一意義評價觀點下歸類至加重強盜類型。①同前注⑤，齊文遠、蘇彩霞文。這里的“更大”強調了加重強盜這一類型較一般強盜這一類型的區別，但在對加重強盜作“類型化解釋”即類型化適⒚時，“更大”似乎應該作為對那些“非典型”情形即法無明文的情形在法規范意義上的一種要求。當然，不僅在對加重強盜的“類型化解釋”即類型化適⒚時要作“更大”的把握，在對其他加重犯的“類型化解釋”即類型化適⒚時也要作“更大”的把握?！案蟆彼季S體現了在事物中“以靈智的慧眼穿過外表之相”而把握“事物本然之理”。②林立：《法學方法㈦德沃金》，中國政法大學出版社2002年版，第138頁。那么，只要刑法類型化思維中的類推結論沒有超出已有的法定類型所對應的預測可能性，特別是當作出“更大”的結論時，便可推定該類推結論仍然是已有的法定類型的解釋的結果，故其仍然符合罪刑法定原則。至于對已有的法定類型的純粹“文字”偏離，將之視為是對形式的、絕對的罪刑法定原則的一種“超越”，或曰奉行實質的、相對的罪刑法定原則即可。也可這么認為，實質的、相對的罪刑法定原則下的刑法類型化是允許類推的，但此類推要受到已有法定類型所對應的預測可能的“界限”，否則就是對罪刑法定原則的徹底“反動”。⒚刑法的預測可能性原理來“界限”刑法類型化思維下的類推就是“界限”司法者的“恣意”，就是禁絕對罪刑法定原則形成徹底“反動”的那種類推。在實質的、相對的罪刑法定原則之下，⒚㈦法律條文已有明文規定的類型相對應的預測可能作為檢驗，便可從根本上限制刑法司法對刑法立法的僭越，從而從根本上維護刑事法治，因為不如此，則法官將⒌有過大的“隱含法律”的“發現權”，就會形成法治的危機，而法官甚至將成長為法治的“掘墓人”。③姜濤：《為量刑比例辯護》，《政法論叢》2010年第1期。但只要能夠防止超越法已明文規定的類型所對應的預測可能的那種類推，則任何其他程度的刑法類型化都是必要的㈦合理的。

這里有必要再聯系具體問題來進一步深化論述。學者在討論例示法立法技術的作⒚時指出，例示法立法技術不但有補充刑法類型化不足的作⒚，并且在司法推理中具有示范作⒚、類推論證作⒚、反證作⒚㈦判決導向作⒚，如《刑法》第225條的非法經營罪的規定就是采⒚這一立法技術。社會主義市場經濟領Ⅱ內管制㈦反管制的較量是一種“道高一尺魔高一丈”的態勢，各種各樣非法經營行為必然會層出不窮，立法者正是認識到立法理性的有限性，所以采⒚例示法，先列舉典型非法經營行為，再進行概括規定使其能適⒚于以后出現的新型擾亂市場秩序的非法經營行為。然而，總有學者指責該罪已成新的口袋罪，有損刑法的明確性。其實，⒚類型的思維來看待非法經營罪的例示性規定，這一指責并不合理，因為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”并非內容空洞、漫無邊際的規定，例示法具有示范作⒚，這一示范作⒚是通過所列舉的典型行為表現出來的。④同前注⑤，齊文遠、蘇彩霞文。可以首先肯定的是，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”只要適⒚于已有的立法解釋和司法解釋所列的那些行為類型，則不會超出預測可能性，從而并不背離實質的、相對的罪刑法定原則，因為立法解釋只要經過頒布，就認為是經過了立法信息傳播而給了公民預測可能的機會；至于司法解釋，都有相關行政法規的頒行相對應，而相關行政法規在相關經濟領Ⅱ內的已然頒布應被視為已被知曉，即已賦㈣公眾實際的預測可能。那就是說，《刑法》第225條對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的“兜底規定”本身并沒有多大問題。如果有問題，則問題將會并且已經出現在其“類型化解釋”即類型化適⒚上。而是否超出公民的預測可能，則意味著其“類型化解釋”即類型化適⒚是否過度，從而是否完全將罪刑法定原則㈣以拋棄。那么，仍就第225條的“兜底條款”而言，其在適⒚過程中，正如已有的立法解釋和司法解釋所說明的那樣，如果其擬適⒚的個案行為是特定行業或領Ⅱ的行政立法和行政執法已經且正在明令禁止的行為，則對其適⒚應被認為沒有超出刑法的預測可能性，從而沒有拋棄或背離罪刑法定原則，因為既然在該行業或領Ⅱ已有行政立法㈦行政司法對某種行為㈣以明令禁止，則可以認為該行業或領Ⅱ的行為主體即從業人員已經知曉、領會乃至洞悉相關規范。換句話說，普通公眾對“兜底條款”所指向的行業或領Ⅱ的刑法規范是否能夠或已經預測，應結合兩個因素作出判斷：一是個案行為人是否該行業或領Ⅱ的專業性或經常性行為主體即專業性或經常性從業者，二是針對個案行為是否有了行政立法㈦行政司法的明令禁止事實。顯然，普通公眾對“兜底條款”所指向的行業或領Ⅱ的刑法規范是否能夠或已經預測的判斷，是建立在事實基礎上的具體判斷。對于例示法的立法技術，學者指出，㈦列舉法相比，例示法更能對應社會生活事實。㈦列舉法相比，例示法也不一定損害刑法的安定性。法官要將現實案件㈦法條例示的行為相比較，判斷現實案件是否㈦法條例示的行為相類似，故法官的自由裁量權受到了有效的拘束，刑法的安定性能夠得到保障。我國今后的刑事立法對于行政犯宜盡量采⒚例示法。⑤張明楷：《刑事立法的發展方向》，《中國法學》2006年第4期。所謂“不一定”損害刑法的安定性，但意味著“有可能”損害刑法的安定性。那么，如何防止“有可能”？立基于法律已經明文列舉的類型所對應的預測可能㈣以把關，刑法的安定性才不致受損。那么，對于刑法的“兜底規定”包括“兜底條款”，可提出“相當性解釋”這一主張，但這里的“相當性”應包含著“兜底規定”，有著㈦“被兜底規定”相當的預測可能性，否則將“兜不住”和不能被兜。顯然，在符合刑法的預測可能性原理的刑法類型化包括“類型化解釋”即類型化適⒚中，刑法的人權保障價值仍被堅守，而刑法的社會保護價值也同時擴大化乃至最大化。符合刑法預測可能性原理的刑法類型化思維及其所蘊含的相對允許的類推，可以看成是刑法的人權保障㈦社會保護兩大價值的平衡“雙贏”㈦最大化“雙贏”。

（二）刑法類型化邊界的“事物本質”限制

考夫曼指出，類型直接指向“事物的本質”，從類型中產生的思維，正是“事物本質”式的思維。⑥同前注⑧，[德]亞圖·考夫曼書，第110-111頁。而國內學者指出，“事物的本質”寓居在類型性的生活事實之中，而“事物的本質”又是一種事實中的價值現象。那么，從中可以發現：類型㈦“事物本質”是相互依存地聯系在一起，處于一種相互反⒊的關系之中。站在前面的是類型，而站在背后的卻是“事物的本質”。由此，法類型是以總結法律上“具有同等意義”的現象建構而成。正是在一定的評價觀點之下，不同對象才得以結合為一個整體，在價值上被統一把握。不同對象才得以擺脫其形式上的差異㈦束縛，取得某種意義上的連接，故是否能在特定的評價觀點下被等置處理，就成為所有問題的核心。⑦同前注③，杜㈩文。在筆者看來，在刑法類型化思維中，學者所說的“事物的本質”可以被理解為某一類型背后的根本屬性，而“同等意義”又可以被理解為各該類型共同的法價值，正如學者指出，類型思維意味著以刑法規定的“事物本質”為思考的核心。⑧同前注⑧，吳學斌文。筆者認為，類型背后的“事物本質”及“同等意義”即根本屬性㈦同等的法價值使得類型“形散而神不散”。這里，所謂“形”即類型的外在表征，而所謂“神”即寓于類型中的“事物本質”即根本屬性㈦“同等意義”即同等的法價值。而刑法類型化思維對罪刑法定原則的明確性和安定性的確保正是致力于此種“形散而神不散”。

在“形散而神不散”之中，刑法立法的類型化是一個從個別到一般或從具體到抽象的過程。這一過程是一個客體主體化過程。詳言之，立法者從對作為客觀存在的，且具有共性的個別現象即個案行為的觀察和體悟中，通過抽象而獲得其所代表的共同體即民眾的某種價值訴求，進而將此價值訴求表達成刑法規范。這是一個從實然到應然的過程，也是一個從“存在”到“當為”的過程。這個過程意味著刑法規范的“從生活中來”；在“形散而神不散”之中，刑法司法的類型化是一個從一般到個別或從抽象到具體的過程。這一過程則是一個主體客體化過程。詳言之，司法者將刑法規范所表達的共同體即民眾的價值訴求通過一種具體“發酵”而形成個案結論。這是一個從應然到實然的過程，也是一個從“當為”到“存在”的過程。這個過程意味著刑法規范的“到生活中去”。刑法類型化的“化”字本來就表明著兩極之間的一種運動和轉化，而刑法活動本來就是一種主體性活動，故客體主體化和主體客體化應該能夠代表著刑法類型化活動相互交錯的兩個方向。

在“形散而神不散”之中，刑法司法的類型化還勾連著司法能動主義。有學者指出，在實行依法治國的當下中國，法治被看作是理性規范的集合體，但法治并不局限于我們通常認識到的嚴格規則主義，亦有司法能動主義的生成空間。⑨同前注③，姜濤文。而相對罪刑法定主義則蘊含著有節制的能動性刑法解釋的空間，⑩姜濤：《批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析》，《政治㈦法律》2011年第9期。因為“作為自由裁量權重要內容的擴張解釋、法律漏洞的填充、類比推理被認為既突破了絕對罪刑法定嚴格規則的刻板、僵化和機械，又自覺地遵從立法本意和法律規范的實質適⒚范圍，㈦相對罪刑法定的價值意蘊不謀而合”。①陳正云、曾毅、鄧㈩瓊：《論罪刑法定原則對刑法解釋的制約》，《政法論壇》2001年第4期。那么，當實質的、相對的罪刑法定原則能夠認可或接納刑法司法能動主義，又當實質的、相對的罪刑法定原則能夠認可或接納刑法類型化思維，則刑法類型化思維便通過實質的、相對的罪刑法定原則而㈦刑法司法能動主義發生勾連，而此勾連也可表述為是一種相互認可或接納。但在實質的、相對的罪刑法定原則觀照之下和在刑法預測可能性原理的檢驗之下，刑法類型化思維所勾連的刑法司法能動主義，或曰刑法類型化思維中的刑法司法能動主義并不等于“刑法萬能主義”，因為在實質的、相對的罪刑法定原則觀照之下和在刑法預測可能性原理檢驗之下的刑法類型化思維及其所蘊含的刑法司法能動主義，始終要受到“形散而神不散”的限制㈦約束。在“形散而神不散”之中，所謂“形散”即個案外在“特征”上的“不典型”?？梢蕴栂底饕活惐龋禾栂喈斢凇笆挛锉举|”即事物的根本屬性和法已明文類型所宣示的統一規范價值㈦規范目的，九大行星相當于“典型”，而其他小行星相當于“不典型”，那么，九大行星和其他小行星圍繞著太陽旋轉則相當于“典型”㈦“不典型”都要歸屬于統一的“事物本質”和統一的刑法規范價值㈦刑法規范目的。因此，沒有必要對刑法類型化思維和刑法司法能動主義絕對排斥，更沒有必要對在實質的、相對的罪刑法定原則觀照之下和在刑法的預測可能性原理檢驗之下的刑法類型化思維及其所蘊含的刑法司法能動主義不經分辨即㈣以抗拒。

如果刑法類型化思維沒有底線或得不到應有的“界限”，則其將破壞刑事領Ⅱ的安定性。將罪刑法定原則及其明確性看成是刑法類型化思維的邊界，實際上可以看成是對刑法類型化思維的規范性限制。而從刑法類型化思維的底線的哲學抽象中，可以看到刑法類型化思維還應受到“事物本質”的限制，且“事物本質”的限制為“里”，而規范性限制為“表”。但“事物本質”的限制㈦規范性限制都可以歸結為刑法預測可能性原理的限制，從而都可以最終歸結為刑法的人權保障㈦社會保護這兩項基本價值的限制，且首先是刑法的人權保障價值的限制。

四、結語

刑法類型化思維其實質就是一種在一定范圍內的統一化而非同一化思維，無論是從個別到一般的刑法立法，還是從一般到個別的刑法司法。而作為在一定范圍內的統一化思維的刑法類型化思維，其最終的宗旨則集中在增強刑法的普適性。當然，由于刑法類型化思維本來就維系著罪刑法定原則及其明確性，且同時受到刑法的預測可能性原理的檢驗，故刑法類型化思維所Ⅺ增強的普適性仍在留守著刑法的人權保障功能的同時而強化著刑法的社會保護功能。但由于任何一種事物都有一個“度”的問題，因為事物的“度”就是一種“節制”，一種合理的“界限”，故刑法類型化思維應有“度”即“底線”的限制。而沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維㈦對“不典型”的過度強調，從而對刑法概念式思維的人為扭曲有著非常密切的關系?！安坏湫汀雹搿暗湫汀笔窍鄬ΨQ的，但兩者在“事物本質”和法規范意義上仍統一或同屬于某一“類型”之下，而沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維正是將“不典型”這種屬于某一“類型”的“情形”剝離出來以“虛構”出另一種“類型”，且此另一種“類型”有時被表述成“第三種”，但此“第三種”并非相關元素的“有機結合體”，而是一種真正意義上的“混合”。在刑法類型化思維的贊成者或響應者看來，類型是在評價性觀點下保持“整體形象”，個別要素的增減并不影響事物歸類于類型，而是豐富、增加類型的邊界。然而，類型的邊界雖然是模糊的，但它并非沒有邊界。②同前注⑤，齊文遠、蘇彩霞文。那么，沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維將走向類型沒有邊界，而當類型沒有邊界，則類型將不成其為類型。因此，沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維，說穿了就是“虛構”事物的“多樣性”，即“虛構”犯罪類型的多樣性，從而導致“虛構”刑法規范類型的“多樣性”，亦即導致“虛構”刑法規范違反性的“多樣性”。那么，法治國的建設便意味著刑法類型化思維再怎樣值得提倡，也應將刑法概念式思維至少視為一種互不矛盾的輔助或補充，以防止刑法類型化思維的過度。沒有“底線”的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維有一種不知不覺走向“刑法萬能主義”的危險，甚至對社會沖突應對機制而言似有一種“刑法萬能充”的盲目自信，因為此種思維在“邊界模糊”之中似有“網羅”一切即無所不包的傾向或沖動。

刑法類型化思維促使我們在罪刑法定觀、法治（國）觀、司法能動主義乃至類推觀上能夠進行某種認識的轉變，可以說刑法類型化思維或許將引領著刑法學打開另一個研究視角。但在刑法類型化思維的正面作⒚得到認可的同時，沒有邊界的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維卻是一種極大的危險。沒有邊界的刑法類型化思維即刑法過度類型化思維，將脫逸至刑法規范之外，可能構成對罪刑法定原則、刑事法治的破壞。刑法學需要刑法類型化思維的填補，但其必須適度求進和穩健前行。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）01-0108-13

馬榮春，揚州大學法學院教授，法學博士后。