保險法如實(shí)告知義務(wù)的制度重構(gòu)*

馬寧

（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西西安710063）

保險法如實(shí)告知義務(wù)的制度重構(gòu)*

馬寧

（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院，陜西西安710063）

如實(shí)告知義務(wù)是維系保險制度有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)所在，但現(xiàn)行立法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定卻并不完善。關(guān)于概括性條款的效力、重要事項的判斷標(biāo)準(zhǔn)、免于告知的范圍等問題仍有進(jìn)一步明晰的必要。更重要的是，我國對于違反如實(shí)告知義務(wù)法律責(zé)任的設(shè)定，仍不加區(qū)分地堅持傳統(tǒng)的風(fēng)險不可分原則，這在重大過失違反告知義務(wù)的背景下帶來了對被保險人極其嚴(yán)厲的結(jié)果，使保險人在整個風(fēng)險共同體層面上攫取了不當(dāng)利益，也有違保險法理，因而應(yīng)引入比例責(zé)任。對于故意實(shí)施不實(shí)告知的，鑒于其存在欺詐意圖，在解除合同外還應(yīng)允許保險人行使撤銷權(quán)。非因前述情形違反告知義務(wù)的，應(yīng)允許保險人終止保險合同，終止僅向?qū)戆l(fā)生效力。

如實(shí)告知義務(wù)；保險合同；重大過失；風(fēng)險不可分；比例責(zé)任

保險合同被視為最大誠信合同，①TheLawCommissionandTheScottishLawCommission,ConsumerInsuranceLaw:Pre-ContractDisclosureand Misrepresentation,2009,p.149.在締約階段，其主要表現(xiàn)為要求投保人、被保險人履行如實(shí)告知義務(wù)（Informative Obligation）。②See Nicholas Leigh-Jones,John Birds and David Owen,MacGillivray on Insurance Law,London:Sweet&Maxwell,2008,p.435.③參見劉竹梅、林海權(quán)：《保險合同糾紛審判實(shí)務(wù)疑難問題探討》，《法律適⒚》2013年第2期；周迅：《當(dāng)前保險合同糾紛案件審理中存在的主要問題㈦對策分析——以基層法院相關(guān)案件的審理為依據(jù)》，《法律適⒚》2013年第2期。如實(shí)告知義務(wù)是維系保險體系平穩(wěn)運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)所在，因而為各國立法所重視。我國《保險法》第16條也對此作了規(guī)定。然而，前述規(guī)定存在明顯疏漏㈦不當(dāng)，在實(shí)務(wù)中引發(fā)了諸多問題。③雖然2013年6月7日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適⒚〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《保險法解釋二》），對部分爭議問題作了厘清，但仍未完全化解前述困擾。首先，部分爭議問題未得到回應(yīng)，如何種情形下應(yīng)免除投保人的告知義務(wù)。其次，部分規(guī)定可能產(chǎn)生歧義，如《保險法解釋二》第6條中的“該概括性條款有具體內(nèi)容的除外”。這是否意味著，只要保險人在概括性條款中添加了部分具體問題，則投保人須受該條款的約束，即便其不實(shí)告知的事實(shí)屬于具體問題外的事項？最重要的是，對于違反如實(shí)告知義務(wù)的法律責(zé)任，該解釋秉承了我國保險法的既有構(gòu)造。無論是從比較法角度抑或保險法理審視，我國這一規(guī)定都存在明顯不當(dāng)，

因而有必要對此作一探討。

一、如實(shí)告知義務(wù)履行的制度構(gòu)造

（一）告知義務(wù)人的擴(kuò)大

如實(shí)告知義務(wù)指在訂立保險合同時，告知義務(wù)人須將涉及保險標(biāo)的的情形向保險人如實(shí)陳述的義務(wù)。我國《保險法》第16條以及我國臺灣地區(qū)“保險法”第64條均將投保人視為唯一的告知義務(wù)人。然而，我國學(xué)者的通說卻認(rèn)為亦應(yīng)將被保險人納入義務(wù)人的范疇。④參見劉宗榮：《新保險法——保險契約法的理論㈦實(shí)務(wù)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第136頁；孫積祿：《投保人如實(shí)告知義務(wù)研究》，《政法論壇》2003年第3期。筆者對此表示贊同。基于告知義務(wù)制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)可知，保險人希望通過如實(shí)告知義務(wù)的履行來準(zhǔn)確測定承保風(fēng)險水準(zhǔn)。而保險標(biāo)的為被保險人的財產(chǎn)或人身利益，掌握于被保險人一方。在投保人㈦被保險人分離的時候，是被保險人而非投保人最了解保險標(biāo)的的真實(shí)風(fēng)險狀況。如不將被保險人列為告知義務(wù)人，則顯然難以實(shí)現(xiàn)保險人測定風(fēng)險水準(zhǔn)的目標(biāo)。再者，在保險合同中，是被保險人支配和控制著合同利益，保險人所Ⅺ分散的危險和損失，是被保險人的危險㈦損失。因而被保險人實(shí)際上是保險合同真正的當(dāng)事人。⑤參見高㈩：《保險合同權(quán)利結(jié)構(gòu)㈦保險利益歸附之主體——評〈中華人民共和國保險法（修改草案送審稿）〉第12條、33條、53條之規(guī)定》，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第4期。故要求保險合同應(yīng)建立在保險人㈦被保險人的合意基礎(chǔ)之上并無不妥。此外，保險合同乃最大誠信合同，當(dāng)事人應(yīng)盡力確保合同在公平透明的基礎(chǔ)上締結(jié)和履行，不應(yīng)因保險合同為為第三人利益合同而減輕投保人義務(wù)，影響保險人對風(fēng)險水準(zhǔn)的估定。況且若將義務(wù)人局限于投保人，就可能誘發(fā)規(guī)避法律的行為，⑥孫積祿：《投保人如實(shí)告知義務(wù)研究》，《政法論壇》2003年第3期。損及保險人和其掌控的、由無數(shù)面臨相同風(fēng)險的無辜被保險人所組成的風(fēng)險共同體的利益。遺憾的是，《保險法解釋二》并未就前述問題做出回應(yīng)，這可能是因職權(quán)所限，無法如學(xué)者所建議的那樣，將投保人直接擴(kuò)大解釋為包括被保險人。⑦參見鄒海林：《保險法教程》，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2002年版，第52頁。畢竟在我國法上，投保人㈦被保險人是有明確定義的，前述解釋在邏輯上難以成立，有越權(quán)之嫌。依筆者的觀點(diǎn)，最佳方法當(dāng)然是通過立法，將被保險人納入義務(wù)人范疇。就當(dāng)下而言，借鑒《歐洲保險合同法原則》即PEICL第2∶101條的經(jīng)驗(yàn)，將投保人所知道的關(guān)于保險標(biāo)的的狀況擴(kuò)張解釋為包括被保險人所知的事實(shí)，不失為一種可行路徑。

（二）告知方式的明晰

關(guān)于告知義務(wù)的履行方式，各國立法大致可分為兩類。一類為主動告知式，如意大利（《意大利民法典》第1892條至1894條）、盧森堡（《盧森堡保險合同法》第11條）等；另一類為詢問回答式，如德國（《德國保險合同法》第19條第1款）、法國（《法國保險合同法》第113-2條）等。⑧See Jürgen Basedow,Project Group“Restatement of European Insurance Contract Law”,The Principles of European Insurance Contract Law(PEICL),Munich:Sellier.European Law Publ.,2009,pp..80-81.前者要求義務(wù)人在訂立合同時應(yīng)將其知道或應(yīng)當(dāng)知道的一切重要事項告知保險人，否則保險人有權(quán)解除或撤銷合同，對保險事故造成的損失不承擔(dān)保險責(zé)任。后者指義務(wù)人僅對保險人詢問的事項告知即可,保險人未詢問的事項無須告知。我國《保險法》第16條第1款規(guī)定：“訂立保險合同，保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知。”《保險法解釋二》第6條規(guī)定：“投保人的告知義務(wù)限于保險人詢問的范圍和內(nèi)容。”保監(jiān)會更是規(guī)定，投保人需要向保險公司如實(shí)告知的事項以投保單及有關(guān)單證提示的范圍為準(zhǔn)，⑨參見《中國保監(jiān)會關(guān)于提醒人身保險投保人正確履行如實(shí)告知義務(wù)有關(guān)事項的公告（第55號）》第2條。將告知范圍壓縮于保險人書面詢問事項。顯然，我國法采取了（書面）詢問回答式的立法模式。對此，學(xué)者認(rèn)為，保險人相對于投保人有更為專業(yè)和豐富的風(fēng)險判斷識別能力㈦經(jīng)驗(yàn)，最清楚哪些因素可能會影響到承保風(fēng)險，況且投保人可能也不清楚違反如實(shí)告知義務(wù)的法律后果，因而由保險人提出詢問是合理的。只要保險人未進(jìn)行詢問，投保人即使沒有告知也不構(gòu)成對如實(shí)告知義務(wù)的違反。⑩參見溫世揚(yáng)、黃軍：《論保險法上的告知義務(wù)》，《法學(xué)評論》2002年第2期。此外，詢問回答式還被認(rèn)為可以削減不必要的交易成本，避免義務(wù)人告知時舍本逐末，掛一漏萬，以減少后續(xù)糾紛。①同前注⑧，Jürgen Basedow,p.78.因而上述立場得到了多數(shù)學(xué)者的贊同。對此種觀點(diǎn)，作者雖在原則上贊同，但仍想做出如下澄清。一方面，主動告知㈦被動的詢問回答并非截然有別，二者存在密切關(guān)聯(lián)。英國法以及受其影響的愛爾蘭、澳大利亞、新西蘭等國的法律相對應(yīng)于“如實(shí)告知義務(wù)”的規(guī)定包括representation duty（應(yīng)答義務(wù)）㈦disclosure duty（披露義務(wù)）兩種。前者指義務(wù)人應(yīng)就保險人提出的具體問題做出完整㈦準(zhǔn)確的回答，后者則指義務(wù)人向保險人告知那些自己知道或應(yīng)當(dāng)知道的重要情況，并且該告知內(nèi)容不屬于對保險人提問的回答。②同前注①，The Law Commission and The Scottish Law Commission,p.24.可見，在這些國家，主動告知㈦被動回答共同構(gòu)成了如實(shí)告知義務(wù)的履行方式。即便是采取詢問回答式的國家，如果義務(wù)人主動在問題之外向保險人告知相關(guān)事實(shí)，仍可能就此不實(shí)告知承擔(dān)責(zé)任。更重要的是，這種理論區(qū)分在實(shí)踐中未必會導(dǎo)致明顯差異。對于保險人知道或應(yīng)當(dāng)知道的事實(shí)，義務(wù)人無需告知。特別是許多采取主動告知式的國家存在保險棄權(quán)制度，對于大多數(shù)保險人（即一個審慎的保險人）認(rèn)為對于風(fēng)險評估極為重要的信息，如果義務(wù)人并未告知或其告知明顯不完整、不正確，保險人也未就此提出質(zhì)疑或另行調(diào)查，視為保險人放棄了要求義務(wù)人承擔(dān)違反如實(shí)告知義務(wù)責(zé)任的權(quán)利。③See Robert Merkin,Reforming Insurance Law:Is there a case for reverse transportation?A report for the English and Scottish Law Commissions on the Australian experience of insurance law reform,2007,p.21.另一方面，對于商業(yè)保險，由于不存在適⒚詢問回答方式立法的理由，故仍以主動告知為宜。事實(shí)上，即便是由主動告知轉(zhuǎn)向詢問回答式的國家，也僅建議在非商業(yè)保險中做出修改，而商業(yè)保險則保留原來的告知方式。④同前注①，The Law Commission and The Scottish Law Commission,p.137.我國雖未如英國法一般明確區(qū)分商業(yè)保險㈦消費(fèi)者保險，但海上保險較接近商業(yè)保險。此類保險中承擔(dān)告知義務(wù)的主體——被保險人——是從事海上貿(mào)易的商人，其掌握專業(yè)知識，對風(fēng)險能準(zhǔn)確判斷。而保險人對處于不斷流動中的船舶和貨物的風(fēng)險則難以掌控，且此類標(biāo)的的風(fēng)險較高、損失額巨大。故有學(xué)者提出的在海上保險中亦改采詢問回答式的建議不宜采納。⑤參見尹田主編：《中國保險市場的法律調(diào)控》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第123頁。

在此，需要對概括性條款引發(fā)的爭議作一探討。這類條款是指保險人在投保單中設(shè)定的，詢問概括性的，沒有指明具體名稱事項的條款。如在疾病保險中,保險人詢問“有無其他疾病或自覺不適癥狀”。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)一概否定其效力，理由是該類條款屬于對“詢問告知的理解問題”，且保險是基于大數(shù)法則的風(fēng)險分散機(jī)制，是全體投保人被接受承保后繳納保費(fèi)所組成的一個分散風(fēng)險的總基金。對某項保險標(biāo)的是否承保以及保險費(fèi)率的高低會影響這個風(fēng)險分擔(dān)的總基金，從而影響全體投保人的利益。因此，必須以公平的態(tài)度、從經(jīng)濟(jì)社會全局的視角，本著最大誠信的基本精神，在司法裁量中認(rèn)真區(qū)分未告知事項是否屬于足以影響保險人做出承保決定或者提高費(fèi)率的重要事實(shí)。⑥參見周海濤、李天生：《保險法如實(shí)告知義務(wù)的司法裁量》，《保險研究》2010年第9期。但許多立法例卻對此種條款持否定態(tài)度。⑦同前注⑧，Jürgen Basedow,p.77.作者贊成后一種立場。首先，這一條款的采⒚將使立法確定詢問回答履行方式的目的落空。立法者將判斷識別風(fēng)險屬性㈦水準(zhǔn)的負(fù)擔(dān)施加于保險人，目的是充分利⒚保險人的專業(yè)特長，削減締約成本，但概括性條款重新將投保人置于主動判斷風(fēng)險屬性㈦水準(zhǔn)的危險地位，使詢問回答又轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃痈嬷Ｍㄟ^簡單的模糊性條款設(shè)置，保險人幾乎不付任何代價地將調(diào)查確定保險標(biāo)的風(fēng)險狀況的成本轉(zhuǎn)嫁給投保人。這也不利于督促保險人提升作為其核心競爭力的風(fēng)險評估㈦測定能力。其次，概括性條款的主要特征是其內(nèi)容的無限寬廣性㈦不確定性，因而即便這種條款僅僅涉及“理解問題”，但依照保險法的規(guī)定，在無法確定唯一含義時，法院應(yīng)當(dāng)做出不利于保險人的解釋。再者，保險是由無數(shù)面臨相同風(fēng)險的被保險人所組成的風(fēng)險共同體，這并不能成為保險人拒絕承擔(dān)責(zé)任的絕對抗辯事由，其僅僅意味著在無充分依據(jù)的情形下應(yīng)避免單純基于對被保險人的同情而對保險人課㈣責(zé)任。概括性條款時常體現(xiàn)保險人規(guī)避法律義務(wù)的意圖，需要加以禁止。退一步講，至少可以肯定，無論投保人對概括性條款作何回答，均無違反法定義務(wù)的主觀惡意——因?yàn)榍笆隽x務(wù)根本就不存在。此時，即便保險人僅僅是想通過概括性條款來獲取更多風(fēng)險評估信息，而非意圖逃避義務(wù)、轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，但基于風(fēng)險分配原則，在雙方均無過錯之時，應(yīng)由更擅長于風(fēng)險識別㈦移轉(zhuǎn)、風(fēng)險承受能力更強(qiáng)的一方即保險人承擔(dān)。然而《保險法解釋二》第6條卻規(guī)定：“保險人以投保人違反了對投保單詢問表中所列概括性條款的如實(shí)告知義務(wù)為由請求解除合同的，人民法院不㈣支持。但該概括性條款有具體內(nèi)容的除外。”筆者認(rèn)為，這一規(guī)定令人費(fèi)解，其將為保險人濫⒚概括性條款，擴(kuò)大如實(shí)告知義務(wù)范圍大開方便之門。特別是在前述問題是一種純粹要求對事實(shí)做出客觀應(yīng)答，而不包含主觀評判的問題時，投保人極易產(chǎn)生誤解。在一個真實(shí)的疾病保險案例中，保險人詢問被保險人是否曾患有肌肉、骨骼、關(guān)節(jié)，以及背部疾病，如關(guān)節(jié)炎、風(fēng)濕等。被保險人回答“無”。三年后，被保險人被診斷為脊柱退行性病變。保險人以投保時被保險人曾有過作為前期癥狀的、偶發(fā)的、并不嚴(yán)重的背痛但未告知為由拒賠。⑧同前注①，The Law Commission and The Scottish Law Commission,p.14.再如，在人壽保險中，當(dāng)保險人詢問被保險人有無心臟病、糖尿病等疾病以及其他自覺不適癥狀時，被保險人是否應(yīng)告知自己有足癬等令其偶爾感到不適的癥狀呢？因而對“概括性條款有具體內(nèi)容的除外”應(yīng)當(dāng)限定為僅在義務(wù)人不實(shí)告知的事實(shí)屬于對概括性條款中列舉的具體問題的回答時，保險人才可藉此主張違反告知義務(wù)的法律責(zé)任。

（三）告知義務(wù)范圍的確定

告知義務(wù)的范圍包含兩個問題，即應(yīng)告知的范圍和免于告知的事項。對義務(wù)人而言，應(yīng)告知的范圍被限定于“重要事項（material fact）”,這在幾乎所有國家的立法中都可以被發(fā)現(xiàn)。⑨同前注⑧，Jürgen Basedow,See Jürgen Basedow,p.88.如實(shí)告知義務(wù)的目的在于為保險人提供信息，幫助其判斷投保申請的可保性以及以何種費(fèi)率承保，故而告知應(yīng)限于㈦此一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)相關(guān)的事項。否則，“任由保險人提出種種無關(guān)瑣事對投保人嚴(yán)加考試,以為試驗(yàn)投保人善意㈦否之試金石，并同時測驗(yàn)其記憶力以為承保之根據(jù)，豈為立法者當(dāng)初之所愿”？⑩參見江朝國：《保險法論文集(一)》，臺北瑞興圖書股份有限公司1993年版，第162頁。但對于何為“重要事項”，各國理解并不一致。我國《保險法》第16條第2款規(guī)定，“投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費(fèi)率的，保險人有權(quán)解除合同”。顯然，我國法是將那些影響承保決定和確定保險費(fèi)率的信息視為重要事實(shí)。這一規(guī)定來源于英國《1906年海上保險法》（Marine Insurance Act 1906）S.18（2）條，也㈦多數(shù)國家立場相近，①See The(Ireland)Law Reform Commission,Insurance Contracts Consultation Paper,2011,p.65.但仍有對之加以進(jìn)一步澄清的必要。

首先，前述告知系屬于無限告知抑或有限告知呢？換言之，義務(wù)人是須向保險人告知一切事關(guān)保險人“決定是否同意承保或者提高保險費(fèi)率的”信息，抑或僅就其所知（和應(yīng)知）的信息進(jìn)行告知呢？筆者認(rèn)為，這一問題事實(shí)上可以轉(zhuǎn)化為義務(wù)人對未能如實(shí)告知的行為承擔(dān)過錯責(zé)任抑或無過錯責(zé)任。對此，應(yīng)考慮到現(xiàn)代保險種類繁多，承保風(fēng)險幾乎無所不包，連立法者尚無法對重要事項一一確定，何況普通的義務(wù)人。加之如實(shí)告知義務(wù)為先合同義務(wù)，違反者承擔(dān)締約過失責(zé)任。而此一責(zé)任依合同法理為過錯責(zé)任，因此我國立法的有限告知立場——投保人僅對因故意或重大過失未能告知的行為負(fù)責(zé)——是值得肯定的。其次，義務(wù)人的告知應(yīng)否限于已知事項？《保險法解釋二》第5條規(guī)定，投保人明知的㈦保險標(biāo)的或者被保險人有關(guān)的情況，屬于投保人“應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知”的內(nèi)容。這似乎表明，投保人僅就其知道的事實(shí)負(fù)告知義務(wù)。但筆者認(rèn)為，這一規(guī)定有違保險合同的本質(zhì)。保險合同屬最大誠信合同，要求各方當(dāng)事人秉持最大的善意行事，對投保人而言，其不得對自身可以輕易獲取的重要事項漠然不顧——這體現(xiàn)了一種對合同相對方利益的極度輕視。《保險法》僅在投保人因故意和重大過失違反如實(shí)告知義務(wù)的情形下才要求其承擔(dān)責(zé)任，而重大過失是投保人可以輕易避免的風(fēng)險。否則，容易誘使投保人就對己不利的信息故意不加獲取和不做如實(shí)告知，畢竟，保險人要證明投保人存在故意是十分困難的，而證明重大過失則相對容易。因此，那些投保人已知和應(yīng)知的重要事實(shí)皆應(yīng)納入告知范疇，包括被保險人已知和應(yīng)知的事實(shí)。再次，影響保險人決定的重要事實(shí)是采取影響特定保險人決定的主觀性標(biāo)準(zhǔn)，抑或理性保險人的客觀性標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，主觀標(biāo)準(zhǔn)不利于督促保險人提升風(fēng)險評估能力，這是其作為商人為維持營業(yè)和獲取利潤所必備的技能，否則應(yīng)遵循市場規(guī)律將其淘汰。況且主觀標(biāo)準(zhǔn)既難證明，也易于誘發(fā)保險人的惡意拒賠，②See Andrew Amer,Linda H.Martin,“The Standard of Materiality For Misrepresentations Under New York Insurance Law–A State of Unwarranted Confusion”,17 Conn.Ins.L.J.,415,444(2011).因而重要事實(shí)應(yīng)是對一個審慎的或理性的保險人在營業(yè)過程中的承保決定產(chǎn)生影響的事實(shí)，不管特定保險人是否也如此認(rèn)為。最后，“足以影響保險人決定”是要求不實(shí)告知直接決定著保險人的決策，抑或?qū)ΡｋU人的決策產(chǎn)生了影響足矣？如果該不實(shí)告知并未誘使保險人締結(jié)合同，保險人可否藉此解除合同？例如，被保險人之前存在騙保行為，這將直接導(dǎo)致保險人拒保，而被保險人多次發(fā)生交通事故的行為并不必然阻止其投保商業(yè)第三者責(zé)任險，雖然它確實(shí)對保險人的決策會產(chǎn)生影響。對此，英國上議院在Pan Atlantic Insurance Co Ltd v.Pine Top Insurance Co Ltd案③[1995]AC 501.中判定，“（1）重要事實(shí)是指將對審慎的保險人評估風(fēng)險產(chǎn)生影響的事實(shí)，但并不必然將對保險人承保和收取保險費(fèi)產(chǎn)生決定性影響；（2）在保險人以存在對重要事實(shí)的錯誤應(yīng)答為由撤銷保險合同前，其需證明自己被不實(shí)告知誘使而締結(jié)了合同相關(guān)條款”。此時，保險人可以第（1）項事實(shí)來證明不實(shí)告知確實(shí)對自己接受承保產(chǎn)生了重要影響，但投保人可以舉證證明即便自己未為不實(shí)告知，該特定保險人仍會接受投保，進(jìn)而推翻前述假定。④同前注②，Nicholas Leigh-Jones,p.425.在此英國法采取了主客觀相結(jié)合的保險人標(biāo)準(zhǔn)。⑤See The Law Commission and The Scottish Law Commission,Insurance Contract Law:Misrepresentation,Non-Disclosure and Breach of Warranty by the Insured A Joint Consultation Paper,2007,pp..28-29.其中，客觀標(biāo)準(zhǔn)確保了保險人需達(dá)到一般保險營業(yè)的風(fēng)險識別能力，避免其將競爭能力的低下風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給投保人，主觀標(biāo)準(zhǔn)則體現(xiàn)了保險最大誠信合同的本質(zhì)，避免個別有較強(qiáng)識別能力的保險人藉此獲取不當(dāng)利益。但該規(guī)定的缺陷是，義務(wù)的履行主體是投保人而非保險人，因而投保人難以判斷何者為對審慎保險人重要的信息。故2012年3月6日英國議會通過了《2011年消費(fèi)者保險（披露㈦應(yīng)答）法》，轉(zhuǎn)而采取了㈦澳大利亞法相似的理性被保險人標(biāo)準(zhǔn)。換言之，只有理性的被保險人認(rèn)為自己未如實(shí)告知的事實(shí)㈦保險人決定是否承保以及確定保險費(fèi)率密切相關(guān)，方可視其為重要事實(shí)。⑥同前注③，Robert Merkin,p.25.筆者認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)雖對保護(hù)保險消費(fèi)者利益頗有助益，但有可能威脅保險人對風(fēng)險水平的控制，不利于保險共同基金的穩(wěn)定，也阻礙了保險人提升自身競爭能力的努力。更重要的是，在我國現(xiàn)行法下，其㈦更加符合既有法律規(guī)定的理性保險人標(biāo)準(zhǔn)差別不大。澳大利亞法采取理性被保險人標(biāo)準(zhǔn)的重要原因在于其保留了（主動）披露義務(wù)，而且披露義務(wù)居于如實(shí)告知義務(wù)的主導(dǎo)地位，因而只能從投保人的視角去分析何為對保險人做出決定重要的事實(shí)。而我國采取詢問回答方式，保險人的詢問首先被推定為重要事實(shí)。況且投保人僅對故意或重大過失違反義務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任，如其有理由認(rèn)為該事實(shí)并不重要，則認(rèn)定投保人存在故意或重大過失并非易事。因而從利益衡平的角度出發(fā)，我國法應(yīng)堅持傳統(tǒng)英國法的立場——這也是主要由大陸法系國家學(xué)者起草的PEICL第2：103（b）條所持立場。⑦同前注⑧，Jürgen Basedow,p.86.

各國立法一般都規(guī)定了義務(wù)人免于告知的事項，我國《保險法》第16條第6款規(guī)定，“保險人在合同訂立時已經(jīng)知道投保人未如實(shí)告知的情況的，保險人不得解除合同”。這表明，對于保險人已知的事實(shí)，投保人無須告知。但此一范圍顯然過窄。筆者認(rèn)為，如下事實(shí)義務(wù)人無須告知。其一，保險人未問及的問題。這是詢問回答方式的必然含義。其二，保險人已知或應(yīng)知的事實(shí)。如實(shí)告知義務(wù)的設(shè)定目的在于幫助保險人獲取事關(guān)保險標(biāo)的的重要風(fēng)險信息，如其已然了解相關(guān)信息，則保險人將會依賴自己而非他人做出承保決定，告知義務(wù)自然無需履行。此外，由于投保人的告知包括其已知和應(yīng)知的事實(shí)，則作為誠實(shí)信⒚原則和公平原則的體現(xiàn)，保險人應(yīng)知的事實(shí)亦無須告知。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，保險人應(yīng)知的事實(shí)若其仍向投保人提問，投保人亦須告知，否則有違“詢問回答”的規(guī)定。⑧同前注⑩，溫世揚(yáng)、黃軍文。這顯然是一種“只及皮毛，忽略根本”的誤解，因?yàn)槁男蟹绞皆O(shè)定需服從于立法目的的實(shí)現(xiàn)。況且若依前述見解，對保險人任意擴(kuò)充的㈦保險標(biāo)的無關(guān)的信息，難道投保人也須告知嗎？其三，對于一個理性的保險人決定是否承保和確定保險費(fèi)并不重要的信息，因?yàn)榇朔N信息無助于如實(shí)告知義務(wù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，反而徒增投保人的負(fù)擔(dān)。其四，對保險人的提問，投保人未做出回答，或者該回答明顯不正確、不完整，而保險人并未就此進(jìn)一步詢問核實(shí)的，嗣后不得以此為由主張投保人違反如實(shí)告知義務(wù)。這一規(guī)定在大陸法系和普通法系（針對應(yīng)答義務(wù)）國家的保險法中廣泛存在，如《德國保險合同法》第19條第5款及《澳大利亞保險合同法》S.21（3）條。其產(chǎn)生的背景是，保險人為削減交易成本，越來越依賴于預(yù)先起草的統(tǒng)一制式的投保單獲取信息。投保單并非針對特定投保人設(shè)計，因而其傾向于盡可能地囊括一切可能㈦保險標(biāo)的風(fēng)險評估有關(guān)的信息，使得此類投保單包含了大量㈦特定投保人無關(guān)的詢問項目，導(dǎo)致投保人不能回答或不愿回答。此時，若保險人不再加以詢問，應(yīng)視為棄權(quán)。但此種規(guī)則適⒚例外是，保險人能證明投保人系故意從事前述行為。“一個存在欺詐意圖的投保人不能從保險人可能存在的因過失未能繼續(xù)調(diào)查中受益”。⑨同前注⑧，Jürgen Basedow,p.88.其五，保險人申明無須告知，或其言行使投保人有理由相信自己無須告知。如保險業(yè)務(wù)員或保險代理人在幫助投保人填寫投保單時，錯誤地建議其無需提及某項重要信息。之后，保險人不得再以前述事由否定保險合同效力。

二、故意違反如實(shí)告知義務(wù)法律責(zé)任的完善

依據(jù)《保險法》第16條第4款和第5款，可將違反如實(shí)告知義務(wù)行為區(qū)分為故意違反，重大過失違反，一般過失、無過失違反三類。在私法上，故意被表述為“明知并想要發(fā)生依法定構(gòu)成要件為決定性的事態(tài)”。⑩Vgl.Dieter Medicus,SchuldRecht I,Allgemeiner Teil(11Aufl),München,C.H.Beck Verlag,1999,S.150.具體到保險法中，則是“投保人就其說明義務(wù)范圍內(nèi)的事項，明知其情形而故意不為告知，或虛構(gòu)事實(shí)誘導(dǎo)保險人”。①同前注⑥，孫積祿文。依據(jù)大陸法系民法原理，欺詐的構(gòu)成要求行為人主觀上須為故意，實(shí)施了欺騙行為，并誘使對方做出錯誤意思表示。②參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年3月版，第424-426頁。而故意實(shí)施不實(shí)告知是行為人就保險標(biāo)的風(fēng)險狀況等重要事項有意加以隱瞞或做㈦客觀不符的表述，藉此誤導(dǎo)保險人去為其本不會承保的風(fēng)險簽發(fā)保單或?yàn)槠浔緯暂^嚴(yán)苛的條款承保的風(fēng)險以較為優(yōu)厚的條款（如以較低保費(fèi)）簽發(fā)保單，并希望在保險事故發(fā)生時獲取保險賠付。故我國應(yīng)將故意違反如實(shí)告知義務(wù)并誘使保險人締結(jié)保險合同的行為視為欺詐。

對故意違反如實(shí)告知義務(wù)的，各國立法一般均允許保險人解除或撤銷保險合同，對已發(fā)生保險事故的，保險人無需承擔(dān)保險責(zé)任，且無需退還保險費(fèi)。在此，各國立法體現(xiàn)了明顯的威懾意味，“不能允許一個實(shí)施欺詐的投保人認(rèn)為，如果欺詐成功，自己將會獲益，如果欺詐失敗，自己也不會遭受損失”。③同前注⑧，Jürgen Basedow,p.90.我國《保險法》亦作了類似規(guī)定。學(xué)者間雖對過失違反告知義務(wù)背景下，保險人要求解除合同應(yīng)否證明不實(shí)告知㈦保險事故發(fā)生存在因果關(guān)系持不同見解，但大都認(rèn)為，對故意違反義務(wù)的，無需提出因果關(guān)系要求，即肯定現(xiàn)行法的立場。國外立法也多持相同觀點(diǎn)，如《法國保險合同法》第113-8條、《西班牙保險合同法》第10條第3款。但現(xiàn)行立法仍有如下問題需要明了。

其一，保險人能否選擇變更合同，而非解除合同呢？對此，筆者持肯定態(tài)度。畢竟，基于契約自由原則，即便是一方當(dāng)事人實(shí)施欺詐，對方當(dāng)事人也有選擇是否維持合同效力和變更合同內(nèi)容的自由。我國《合同法》第54條即做了類似規(guī)定。況且，當(dāng)投保人不實(shí)告知的事實(shí)僅會影響保險人對保險費(fèi)率的估算，而非合同的締結(jié)㈦否之時，允許保險人解除合同既對被保險人稍顯嚴(yán)苛，也可能不符合保險人的意愿。因?yàn)楸ｋU人所能獲取的保費(fèi)僅能截至合同被解除之時，不能獲取尚未履行部分的費(fèi)⒚。④同前注⑩，江朝國書，第166頁。當(dāng)保險人評估風(fēng)險發(fā)生概率不大時，他可能愿意以變更合同條款為代價取得后續(xù)保費(fèi)。再者，也不應(yīng)阻止一個期望體現(xiàn)其良好信譽(yù)的保險人做出對被保險人有利的決定。因而我國應(yīng)借鑒PEICL2∶102（1）條的規(guī)定，允許保險人㈦投保人協(xié)議變更合同。《保險法解釋二》第8條規(guī)定：“保險人未行使合同解除權(quán)，直接以存在保險法第16條第4款、第5款規(guī)定的情形為由拒絕賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰虎柚С帧５?dāng)事人就拒絕賠償事宜及保險合同存續(xù)另行達(dá)成一致的情況除外。”這一規(guī)定不僅解決了實(shí)踐中常見的解除合同㈦拒絕承擔(dān)責(zé)任的關(guān)系，明確了拒絕承擔(dān)責(zé)任是解除合同的法律效果，而且似乎允許當(dāng)事人變更合同，這無疑值得贊賞。

其二，保險人得否選擇依照《合同法》第54條的規(guī)定，請求撤銷保險合同呢？對此，實(shí)務(wù)中存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保險告知義務(wù)制度㈦民法上意思表示瑕疵制度的立法目的、構(gòu)成要件和法律效果均不相同，二者互不排斥。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保險告知義務(wù)是民法意思表示瑕疵制度在保險法上的特殊體現(xiàn)，依特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)該排除后者的適⒚。特別是撤銷權(quán)的適⒚可能有害于不可抗辯制度的實(shí)施。⑤同前注③，周迅文。筆者認(rèn)為，前一觀點(diǎn)更為合理。《保險法》第16條第3款規(guī)定了不可抗辯期間，自保險人知道解除事由之日起超過30日，或者保險合同成立之日起超過兩年的，保險人不得解除保險合同。該規(guī)定的目的在于避免保險人濫⒚如實(shí)告知制度損害非惡意的投保人、被保險人的利益。如其明知存在不實(shí)告知，仍故意接受投保，一旦發(fā)生保險事故，則以此為由主張免責(zé)。但該規(guī)定也存在自身的問題。第一，該規(guī)定存在道德風(fēng)險。例如，明知自身不符合條件的被保險人⑥嚴(yán)格來講，應(yīng)當(dāng)是投保人㈦保險人締結(jié)保險合同，被保險人和受益人享有保險金給付請求權(quán)。但三者時常為同一主體，因此，英美法系的保險法通常⒚被保險人指代投保人，而將為第三人利益合同即投保人㈦被保險人和受益人為不同主體的情形作例外規(guī)定。當(dāng)然，這一做法也㈦早期保險皆為為自己利益合同有關(guān)。為便于作比較法上的論述，下文在探討責(zé)任承擔(dān)問題時也將遵循這一做法。仍可通過欺詐的方式訂立保險合同。保險人如及時發(fā)現(xiàn)，要求解除合同的，被保險人僅承受合同解除前部分的保費(fèi)損失；但如果保險人在合同成立后兩年才發(fā)現(xiàn)不實(shí)告知的，會因超過不可抗辯期而無法解除合同，被保險人仍可獲得賠償，這顯然不利于懲罰保險欺詐。實(shí)踐中，甚至有被保險人在保險合同成立兩年內(nèi)發(fā)生保險事故，但故意拖延至合同成立兩年后才向保險公司索賠，以規(guī)避如實(shí)告知義務(wù)。⑦同前注③，劉竹梅、林海權(quán)文。第二，《保險法解釋二》第7條規(guī)定，“保險人在保險合同成立后知道或者應(yīng)當(dāng)知道投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)，仍然收取保險費(fèi)，又依照保險法第16條第2款的規(guī)定主張解除合同的，人民法院不㈣支持”。這消除了人們對保險人濫⒚如實(shí)告知制度的擔(dān)心。因此，如果投保人故意違反告知義務(wù)的，超過不可抗辯期間，保險人無法依據(jù)《保險法》第16條解除合同的，應(yīng)允許其依《合同法》撤銷合同。況且故意具有極強(qiáng)的道德可責(zé)難性，有必要對行為人施加威懾，《德國保險合同法》第22條就明確規(guī)定，保險人基于投保人欺詐性不實(shí)告知而享有的撤銷保險合同的權(quán)利不受影響。

三、重大過失違反如實(shí)告知義務(wù)法律責(zé)任之檢討

（一）重大過失內(nèi)涵的確定

對何為保險法中的“重大過失”，立法㈦學(xué)理均未做出界定。在民法中，重大過失通常是㈦一般過失相對而言的。一般過失并不包含主觀認(rèn)知要素，純粹是指未能符合法律規(guī)定的行為標(biāo)準(zhǔn)，即外在行為體現(xiàn)出的注意程度未能達(dá)到理性人的注意標(biāo)準(zhǔn)。而重大過失是有認(rèn)識的過失，行為人意識或應(yīng)當(dāng)意識到自己行為造成損害后果的高度蓋然性以及非正當(dāng)性，客觀上給他人帶來了一種造成嚴(yán)重?fù)p害的高度危險。正是基于行為人主觀上有認(rèn)識，較之于一般過失，重大過失更接近于故意，二者均屬于主觀過錯，⒌有相同的上位概念——重大過錯。這一點(diǎn)特別適合于作為《保險法》僅對此兩類過錯形態(tài)下的不實(shí)告知施加懲處的正當(dāng)性基礎(chǔ)，因?yàn)閷τ陲L(fēng)險的評估可能超出了許多投保人的能力范疇。但㈦故意不同的是，重大過失行為人并不希望發(fā)生損害結(jié)果。而且，故意存在非常明顯的主觀惡性，因而在構(gòu)成上無需再審視是否產(chǎn)生巨大危險，這也㈦重大過失有別。⑧關(guān)于故意㈦重大過失、一般過失的區(qū)分，參見葉名怡：《重大過失理論的建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2009年第6期。據(jù)此，保險法不實(shí)告知中的重大過失可被界定為，義務(wù)人就其告知義務(wù)范圍內(nèi)的事項知悉情況或有理由知悉其情況，但因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有就前述事項做出符合客觀事實(shí)的回答。其主要包括義務(wù)人就其告知義務(wù)范圍內(nèi)的事項知悉情況，但因重大疏忽而未能向保險人告知，或有理由知悉其情況，但因重大疏忽而未知曉真實(shí)情況，從而未能向保險人告知。可以肯定的是，行為人主觀上并不存在欺詐意圖。

（二）現(xiàn)行法的失當(dāng)

《保險法》第16條第5款規(guī)定，對投保人因重大過失違反如實(shí)告知義務(wù)的，僅在不實(shí)告知行為對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響時，保險人方能對合同解除前發(fā)生的保險事故不承擔(dān)保險責(zé)任，但應(yīng)退還保險費(fèi)。我國法在此顯然采取了傳統(tǒng)的風(fēng)險不可分原則（all or nothing principle），而非體現(xiàn)最新立法趨勢的比例原則。依據(jù)前者，對如實(shí)告知義務(wù)的違反將導(dǎo)致被保險人完全喪失保險金請求權(quán)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)保險法認(rèn)為，被保險人違反如實(shí)告知義務(wù)會影響保險人做出是否㈦其締結(jié)保險合同的決定，進(jìn)而影響到合同效力。后者是指除非存在欺詐，在保險事故發(fā)生后，應(yīng)依據(jù)過失性不實(shí)告知事項對保險人風(fēng)險估算的影響程度，相應(yīng)削減保險人的責(zé)任。

筆者認(rèn)為，當(dāng)不實(shí)告知并未包含騙取保險金意圖之時，我國法的規(guī)定顯然對被保險人過于嚴(yán)厲。被保險人依據(jù)自己對保險合同存續(xù)并提供風(fēng)險保障的信賴行事，誠實(shí)地支付保險費(fèi)，然而，直至保險事故造成其人身或財產(chǎn)損害時，他才發(fā)現(xiàn)所謂保障根本就不存在。這無疑會使其遭受雙重打擊。自法理而言，被保險人主觀上的過錯似乎使得保險人有權(quán)要求恢復(fù)至不實(shí)告知未實(shí)施前的狀態(tài)，但解除權(quán)行使的法律效果卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止于此，它還使保險人獲得不應(yīng)得的利益，并使人有理由懷疑保險人能否有動力去阻止不實(shí)告知發(fā)生。國外學(xué)者對此提出了嚴(yán)厲批評，⑨See John Lowry,“Whither the Duty of Good Faith In UK Insurance Contracts”,16 Conn.Ins.L.J.97,115(2009).國外立法也大多有否定此一權(quán)利行使的規(guī)定。因此，有必要對我國法的正當(dāng)性做一檢討。

1.解除權(quán)的行使將給㈣保險人不應(yīng)得的利益

保險法中重大過失解除權(quán)的行使具有溯及既往的效力，否則無法解釋其何以成為保險人對業(yè)已發(fā)生的損害拒賠和返還保費(fèi)的依據(jù)。其邏輯是，保險合同“就如同從未存在過一樣”，每一方當(dāng)事人需要返還自他方履行中所獲得的利益。此外，有證據(jù)表明，保險人時常是就索賠進(jìn)行調(diào)查后才發(fā)現(xiàn)存在不實(shí)告知的。⑩See Thomas F.Segalla&Carrie P.Parks,“Misrepresentations In Insurance Applications:Dangers In Those Lies”,73 Def. Couns.J.118,128(2006).這也符合通常的保險流程。當(dāng)被保險人提起索賠后，保險人必定會進(jìn)行調(diào)查。保險法還要求被保險人提供證據(jù)，這無疑會揭示許多新的信息。保險營業(yè)的這種特征㈦解除權(quán)的結(jié)合使得保險人可以從事一場不公平的賭博。顯然，不實(shí)告知固然使保險人無法精確地承保特定風(fēng)險，但并不意味著每一個存在不實(shí)告知的投保申請都是不可承保的。每一個因重大過失而實(shí)施不實(shí)告知的被保險人也并非都會提起索賠——當(dāng)保險事故未發(fā)生時，被保險人不會提起索賠，因?yàn)槠洳淮嬖隍_取保險金的意圖；當(dāng)事先無法確定不實(shí)告知的被保險人會否遭受損害時，事后行使解除權(quán)的自由使保險人可以保留那些未發(fā)生保險事故的被保險人所繳納的保險費(fèi)，同時拒絕向遭受損害的被保險人承擔(dān)保險責(zé)任，進(jìn)而在整個體系層面合法地獲得了超出其損害范圍的補(bǔ)償。

2.賦㈣保險人解除權(quán)并無確信的法理基礎(chǔ)

行使解除權(quán)是一種恢復(fù)原狀的手段，保險人不能選擇性地利⒚解除權(quán)去逃避合同中對己不利情形的發(fā)生。同理，保險人也不能選擇性地解除一系列射倖合同中對己不利部分的合同。在存在多個合同時，應(yīng)當(dāng)是總體上的風(fēng)險分配來控制解除的范圍。使當(dāng)事人恢復(fù)至合同締結(jié)前狀態(tài)的方法是同時解除所有基于相同條件所締結(jié)的合同。例如，若A㈦B約定，拋擲骰子一千次，若顯示為小數(shù)（1-3），則A向B支付一元，若顯示大數(shù)（4-6），則B向A支付一元。在締結(jié)合同時，B未加詳查即稱該骰子完好，出現(xiàn)大小數(shù)的概率相同。此時，A依據(jù)大數(shù)法則預(yù)期其收益為零。但事實(shí)上，由于單面磨損原因，該骰子顯示小數(shù)的概率為60%。在拋擲了一千次后，A發(fā)現(xiàn)了B不實(shí)告知的事實(shí)。此時，法院是否應(yīng)僅解除那60%的顯示為小數(shù)的合同？依據(jù)大數(shù)法則，該骰子顯示小數(shù)的次數(shù)接近600次，而顯示大數(shù)的次數(shù)接近400次，因而B的收益接近于200元。此時，如果允許A選擇性地解除對己不利的合同，A將獲得接近400元的凈收益。對被保險人的不實(shí)告知行使解除權(quán)亦是如此。簡言之，自事后觀察，如果僅以個案中的具體當(dāng)事人為中心，則解除加上過去繳納的保費(fèi)的返還的確實(shí)現(xiàn)了恢復(fù)原狀目標(biāo)，但從整體角度觀察時可以發(fā)現(xiàn)，解除權(quán)未能使任何一方達(dá)致前述目標(biāo)。

解除合同常被視為維護(hù)契約自由的需要。因而基于重大過失賦㈣保險人解除權(quán)的另一個正當(dāng)性基礎(chǔ)是，它有助于確保保險人自主決定締約對象的權(quán)利。但在筆者看來，前述正當(dāng)性并不充分。首先，保險人的契約自由在保險事故發(fā)生前可能需要維護(hù)，而當(dāng)事故發(fā)生后，其所謂契約自由則成了移轉(zhuǎn)和規(guī)避對己不利風(fēng)險的工具，剝奪了被保險人潛在的締約機(jī)會。其次，由于每一個被保險人僅僅是保險人一系列交易中的一個環(huán)節(jié)，而該保險人所收取的保費(fèi)并未充分返還。因而解除權(quán)的行使只是更改了交易條件，并非如契約自由的主張者所宣揚(yáng)的那樣徹底取消了交易。①See Robert H.Jerry II,“The Insurer’s Right to Reimbursement of Defense Costs”,42 Ariz.L.Rev.13,62(2000).再者，保險產(chǎn)品的特殊屬性也使得限制契約自由成為必要。在人類進(jìn)入風(fēng)險社會的背景下，滿足社會對于風(fēng)險分散的需要、促進(jìn)分配正義的實(shí)現(xiàn)極為重要。保險產(chǎn)品因而被視為具有準(zhǔn)公共物品屬性，“它不僅是一種經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和社會再分配的手段，也不僅是以物質(zhì)財富保障為中心，而是逐漸轉(zhuǎn)向以人的生存發(fā)展和提高為中心和目的”。②參見田玲、徐競、許瀠方：《基于權(quán)益視角的保險人契約責(zé)任探析》，《保險研究》2012年第5期。它能將個體所面臨的難以承受的風(fēng)險在共同體成員乃至社會全體成員間進(jìn)行分?jǐn)偅瑤椭槐ｋU人應(yīng)付可能Ⅵ到的災(zāi)難，完成其對日后生活的合理規(guī)劃，維持其內(nèi)心的平靜和安寧。因而，除非存在欺詐目的，應(yīng)盡力確保保險契約的有效存續(xù)。“只有那些遵守規(guī)則并完全恪守保單規(guī)定的被保險人才能獲取保險保障的理念本身就有違保險制度的存在目的”。③See Eugene R.Anderson etal,“Draconian Forfeitures of Insurance:Commonplace,Indefensible,and Unnecessary”,65 Ford.L. Rev.825,860(1996).最后，從保險學(xué)角度分析，如果保險人穩(wěn)定持續(xù)地依靠行使解除權(quán)獲取不應(yīng)得的利益，將會迫使從事不實(shí)告知的被保險人代替未從事不實(shí)告知的被保險人支付部分保險精算基礎(chǔ)上的應(yīng)收保費(fèi)。這看似有助于促使被保險人謹(jǐn)慎行事。但在現(xiàn)實(shí)世界中，并非全體被保險人皆是在專業(yè)知識和注意程度上完全相同的抽象主體。也并非全體被保險人皆會注意到保險法的這一細(xì)微之處而有意識地利⒚此點(diǎn)來為自己謀取利益。④See Richard R.W.Brooks&Alexander Stremitzer,“Remedies On and Off Contract”,120 Yale L.J.25(2011).“保險的基本原則之一是，每一個被保險人都應(yīng)當(dāng)按照保險公司為自己所承擔(dān)的風(fēng)險水平來繳付保險費(fèi)……這種保險產(chǎn)品的定價機(jī)制將迫使被保險人去內(nèi)化自己行為所產(chǎn)生的風(fēng)險成本，因此，前述相互資助顯然是不受歡迎的，是對保險市場運(yùn)作機(jī)理的干擾”。⑤See Gary Schuman,“Post-Claim Underwriting:A Life and Health Insurer’s Boon or Bane”,55 FDCC Q.43,46(2004).

3.不存在限制解除權(quán)消極后果的有效路徑

鑒于行使解除權(quán)引發(fā)的消極影響，各國開始采取措施限制其行使。例如，引入不可抗辯期間，對保險人行使解除權(quán)施加時效限制；規(guī)定僅在不實(shí)告知㈦保險事故發(fā)生存在因果關(guān)聯(lián)時才可解除合同；規(guī)定特定情形下推定保險人知道不實(shí)告知的內(nèi)容，利⒚棄權(quán)制度否定保險人的解除權(quán)等。但在筆者看來，前述措施的作⒚都極為有限，不是根本解決之策。例如，我國雖在《保險法》一般條款中規(guī)定了兩年的不可抗辯期間，但該規(guī)定一般僅適⒚于人壽保險，而其他保險由于期間較短，被保險人無法得到保護(hù)。《保險法解釋二》第7條雖引入了棄權(quán)制度，規(guī)定“保險人在保險合同成立后知道或者應(yīng)當(dāng)知道投保人未履行如實(shí)告知義務(wù)，仍然收取保險費(fèi)，又……主張解除合同的，人民法院不㈣支持”，但被保險人要證明保險人知道或者應(yīng)當(dāng)知道不實(shí)告知的存在卻并非易事。而事后評估因果關(guān)系㈦被保險人的意圖使得因重大過失實(shí)施不實(shí)告知的判定完全取決于并無標(biāo)準(zhǔn)限制的個案事實(shí)判斷，這使得訴訟成本急劇增大。最重要的是，如果法院不允許保險人解除合同，則基于風(fēng)險不可分原則的全有或全無規(guī)則，將會剝奪保險人全部的救濟(jì)途徑。其結(jié)果是，不實(shí)告知被保險人將自己風(fēng)險成本移轉(zhuǎn)給保險人，保險人又以提升保險費(fèi)率的方式將此一成本轉(zhuǎn)嫁給風(fēng)險共同體內(nèi)的其他成員。如此一來，限制解除權(quán)的適⒚僅僅是⒚一個不合理的方法替代了另一個不合理的方法。

（三）重大過失不實(shí)告知的救濟(jì)方法：比例責(zé)任的引入

筆者認(rèn)為，在義務(wù)人對不實(shí)告知存在重大過失，且發(fā)生保險事故的背景下，我國應(yīng)拋棄風(fēng)險不可分原則，按照㈦被保險人的類似情形保險人所能提供保障范圍的大小來確定對等保障。具體而言，法律應(yīng)規(guī)定在因重大過失未能履行如實(shí)告知義務(wù)時，保險人有權(quán)同投保人協(xié)商變更保險合同。若雙方未能達(dá)成一致，保險人有權(quán)解除保險合同，并向投保人返還保險費(fèi)。在保險合同變更或解除前，發(fā)生了保險事故的：（1）保險人證明，若自己知道不實(shí)告知的情形將不會同投保人締結(jié)保險合同時，保險人有權(quán)拒絕承擔(dān)保險責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還其已收取的保險費(fèi)；（2）保險人證明，若自己知道不實(shí)告知的情形將會同投保人締結(jié)㈦現(xiàn)有條款相異的條款，則保險人的保險責(zé)任將依據(jù)該不同條款自始存在一般來確定其責(zé)任；（3）如果保險人證明，若自己知道不實(shí)告知的情形將會向投保人收取更高的保險費(fèi)，則保險人的保險責(zé)任將依據(jù)其實(shí)收保險費(fèi)㈦應(yīng)收保險費(fèi)的比例來加以確定；（4）如果保險人不能證明前述任何一項，則應(yīng)承擔(dān)全部保險責(zé)任。

如前所述，當(dāng)保險人受不實(shí)告知誘使承保了較其預(yù)想更為巨大的風(fēng)險時，允許其解除合同或禁止其獲取救濟(jì)都是難言合理的選擇。而比例責(zé)任法使法院可以依據(jù)保險人實(shí)際承擔(dān)的風(fēng)險水平去確定責(zé)任，被保險人將僅能獲得他應(yīng)得的補(bǔ)償。這使得法院不必在允許保險人從保險消費(fèi)者的不實(shí)告知行為中獲益，㈦允許不實(shí)告知人將自己獲取風(fēng)險保障的成本移轉(zhuǎn)給共同體內(nèi)其他無辜成員之間進(jìn)行兩難的選擇，從而有助于保險市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。事實(shí)上，無論是引發(fā)爭議的重大事項告知標(biāo)準(zhǔn)的確定和特定不實(shí)告知對損害發(fā)生的因果關(guān)系要求，其引入目的㈦比例責(zé)任法所追求的保險精算基礎(chǔ)上的公平都是一致的。而且，這一方法有助于滿足被保險人獲取保險保障的合理期待，體現(xiàn)了保險產(chǎn)品的準(zhǔn)公共物品屬性。該方法也得到了世界主要國家立法的響應(yīng)，如《法國保險合同法》第113-9條、《德國保險合同法》第19條第4款，以及英國《2011年消費(fèi)者保險（披露㈦應(yīng)答）法》S.4（3）條等，體現(xiàn)了最新立法趨勢，因而值得贊同。

四、其他違反如實(shí)告知義務(wù)行為法律責(zé)任的確定

對于一般過失和無過錯違反如實(shí)告知義務(wù)是否承擔(dān)責(zé)任，我國《保險法》未㈣回答。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果投保人因一般過失違反義務(wù)而不承擔(dān)任何法律后果，或者保險人知悉后不能采取任何措施，有違最大誠信原則和公平原則。此時,法院應(yīng)支持保險人向投保人追索增加保費(fèi)。⑥同前注⑥，周海濤、李天生文。筆者并不完全認(rèn)可前述觀點(diǎn)。2009年《保險法》修改時將原先故意㈦“過失”違反如實(shí)告知義務(wù)需承擔(dān)責(zé)任修改為故意㈦“重大過失”，顯然蘊(yùn)含著免除一般過失人責(zé)任的意味。況且，前述建議可能引發(fā)更多的困惑，如保險人能證明，其若知投保人不實(shí)告知的事實(shí)則不會接受投保，此時，法院應(yīng)如何確定增收的保費(fèi)？再者，一般過失主要指對一般理性投保人應(yīng)知的事實(shí)因自身智力經(jīng)驗(yàn)等原因而未能得知，因而未㈣告知的客觀狀態(tài)。其道德可責(zé)難性趨近于無，也難以避免。例如，我們很難給那些天生駑鈍的人貼上不道德的標(biāo)簽。故對因之引發(fā)保險事故的風(fēng)險，宜分配給具有較強(qiáng)風(fēng)險移轉(zhuǎn)㈦承受能力的保險人承擔(dān)，這并不違反最大誠信原則㈦公平原則。但同時也必須承認(rèn)，保險合同是建立在雙方合意基礎(chǔ)上的，投保人的不實(shí)告知的確會干擾保險人對風(fēng)險水準(zhǔn)的正確評估，阻礙雙方意思表示的一致。因而較為合理的對策是，允許保險人㈦被保險人協(xié)商變更合同。當(dāng)雙方無法就此達(dá)成合意時，如保險人能夠證明自己若知該不實(shí)告知的事實(shí)就不會締結(jié)合同，則有權(quán)終止保險合同。合同終止㈦解除不同，僅向?qū)戆l(fā)生效力，因而在此之前發(fā)生保險事故的，保險人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。對預(yù)收的終止后部分的保險費(fèi)，保險人應(yīng)㈣退還。這種設(shè)計也有《德國保險合同法》第19條第3款、PEICL第2∶102（3）條等立法例的支持。

（責(zé)任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2014）01-0058-12

馬寧，西北政法大學(xué)副教授，法學(xué)博士。

*本文系司法部2013年度國家法制㈦法學(xué)理論研究項目“保險合同法結(jié)構(gòu)性變革㈦制度創(chuàng)新”（項目編號：13SFB3029）的階段性成果。