農村土地承包經營權轉讓合同的效力

郭合普

農村土地承包經營權轉讓合同的效力

郭合普

農村土地承包經營權轉讓關涉到各方的巨大利益，一直以來學理上和立法上都有諸多積極探討。本文以近年來的司法判決書為對象，以承包經營權轉讓合同的效力為切入點，對司法判決書中揭示的若干問題進行分析，以期解決相關的法律適用問題，正確解釋《土地承包法》中對承包權轉讓的強制規定，探討這些強制規定能否影響承包權轉讓合同的效力。本文研究認為，改變土地所有權性質和用途的強制性規定將導致轉讓合同的無效;違反法定的書面形式要求會影響到合同的效力，但是可以通過履行行為對形式瑕疵進行補正;未經發包方的同意并不必然導致轉讓合同的無效;轉讓方和受讓方資格的限制屬于不當限制，一般情況下也不影響轉讓合同的效力。為了使土地承包經營權這一用益物權發揮最大的經濟效益，應該理性認識承包經營權的轉讓行為。

承包經營權;轉讓合同效力;強制性規定;利益衡量

一、土地承包經營權[1]作者郭合普，男，西南政法大學碩士研究生，研究領域為合同法、物權法和法學方法論，E-mail: lawghp@163.com。如無特別說明，該處僅指以家庭方式取得的承包經營權。轉讓合同司法判決書的整理及分析

(一)司法判決書的整理情況[2]如無特別說明，司法判決書都是從北大法寶上搜集得到的。

維護農民的利益,切實保障他們的財產權益,調動他們各方面的積極性,是國家的一貫政策,為此國家頒布了一系列的法律法規來保護農民的權益。2002年頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《土地承包法》),就是要做到“穩定和完善以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制,賦予農民長期而有保障的土地使用權,維護農村土地承包當事人的合法權益,促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”[1]《農村土地承包法》的立法目的，具體參見該法第1條。,把對農民的土地承包政策以法律的形式確立下來,因此具有積極的意義。在司法實踐中,最難解決、最具爭議,也是法院最不易把握的是關于承包經營權的轉讓問題,尤其是轉讓合同的效力問題。

農村土地承包經營權轉讓一般是指原先的農村土地承包經營權人在承包期限內,依照法律的規定,按照一定的形式將土地承包權有償或無償地轉讓給受讓人,包括部分或全部地轉讓承包權,從而引起承包權主體的變更,是土地承包權流轉的一種重要方式。根據《土地承包法》第37條第1款前段的規定,土地承包經營權……流轉,當事人雙方應當簽訂書面合同,由此可見,承包權的流轉是通過簽訂轉讓合同來實現的,轉讓合同的效力是其中的關鍵問題?；裟匪勾蠓ü僬J為,法律的生命在于經驗而不在于邏輯,而純粹理論上的探討對實際問題的解決總是顯得乏力,因此基于理論和實務相結合的法學研究方法,我們從北大法寶數據庫中搜集了眾多有關土地承包權轉讓合同效力的判決書,在對判決書整理的基礎上進行分析研究。這些判決書在地域上,包括北京市、重慶市、天津市、上海市、山東省、海南省、河南省、廣東省、廣西壯族自治區、湖南省、湖北省、江蘇省、浙江省等地的法院;在審理級別上,包括基層、中級和高級法院;在內容上,包括再審的判決書和經典的一審判決書,但是以中級法院的終審判決書為重點分析對象,因為這類判決書面對的案件事實會相對復雜和疑難一些,并且裁判理由相對來說更詳細些,還能夠對比分析一審與二審的判決情況。本文以最近幾年的判決書為重點,其中2010年到2013年的判決書是著重分析的對象,當然還包括一些比較早的經典案例。

(二)對司法判決書的分析

通過對司法判決書的整理,我們發現,關于農村土地承包經營權轉讓合同有效與否,首先涉及如何適用法律的問題。僅規范承包經營權轉讓合同的法律、法規及司法解釋就包括《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國農村土地承包法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國農業法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國農村土地承包經營權流轉管理辦法》《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等(以下皆用標準的簡稱),在裁判具體案件的時候,應該適用哪一部法律,各地法院作出的判斷并不一致。

其次,《土地承包法》的強制性規定是否影響承包轉讓合同的效力。承包經營權關涉到農民的切實利益,關系到國家的農業政策,關系到社會的發展和穩定,因此在立法上對承包經營權作出了許多限制性的規定,尤其是對承包權轉讓的限制更多。這些限制性規定是否屬于《合同法》第52條第(5)項的違反法律、行政法規的強制性規定,首先需要明確《土地承包法》中有哪些限制性規定。《土地承包法》對承包權的轉讓限制具體表現為:第33條第(2)(3)(4)(5)項的規定、第41條前段的規定。綜合以上法律規定,我們重點分析以下限制條件:第一,承包經營權的轉讓必須經發包方同意;第二,轉讓方與受讓方的資格及條件限制,即承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源,受讓方須有農業經營能力;第三,不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途;第四,采取轉讓方式的,轉讓合同必須采用書面形式。

再次,法律作出的這些限制性規定有沒有充足的理由,符不符合立法的目的,能不能適應社會的發展需要,能否保護農民的利益,法院對這些問題是如何看待的呢?具體表現為:

第一,是否經過發包方的同意對承包權轉讓合同效力的影響。例如,在“廖某某訴廖某某等土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2012)彭法民初字第00695號”中,重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院認為:本案原、被告簽訂的林地轉讓協議未經村集體經濟組織即發包方同意,違反了法律的強制性規定,應屬無效協議,基于該無效協議產生的債權關系亦不應得到法律的保護,因此原告的請求本院不予支持。[1]持同樣觀點的參見“陳米金與郭瑞土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2010)商民終字第989號”，“郭瑞訴陳米金土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2010)民民初字第381號”，“王某某農村承包經營戶訴馬某某農村承包經營戶土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2010)石法民初字第2084號”，“孫某某農村土地承包經營戶與楊某某等土地承包經營權轉讓合同糾紛上訴案(2011)渝三中法民終字第01016號”，“孫明啟與徐宋氏農村土地承包合同糾紛上訴案(2011)青民二終字第129號”。但是在“崔國明訴張宇洪農業承包合同糾紛案(2007)平民初字第05239號”中,北京市平谷區人民法院對承包權轉讓合同的效力作出了另一種途徑的解釋,法院為了不否定轉讓合同的效力,不認為當事人簽訂的合同是轉讓合同,而是轉包合同,雖然未經發包方的同意,并不影響合同的效力。在這里法院把當事人簽訂的轉讓合同解釋為轉包合同,法院的這種解釋和自由裁判是否合適,在后面我們還要具體論述,這里就不再進行詳細分析。

第二,轉讓方和受讓方資格條件的限制對承包權轉讓合同效力的影響。轉讓方的資格條件,即有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源,例如,“冉豪杰等與譚繼蘭等土地承包經營權轉讓合同糾紛上訴案(2012)渝四中法民終字第00748號”中,一審法院認為,原告冉隆芳、冉梅芳、冉隆喬外出廣東打工至今,應當認定冉隆芳、冉梅芳、冉隆喬有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源,冉豪杰和被告譚繼蘭在土地轉讓后已生活四年多時間,足以推定他們有穩定的收入來源,其轉讓行為并未違反法律和行政法規的強制性規定,合法有效。在“蔣付葉訴徐建俠土地承包經營權糾紛案(2010)汝經初字第111號”中,汝州市人民法院認為,原告蔣付葉沒有穩定的非農職業或穩定的收入來源,因其患多種疾病,家境十分貧困而將其承包的土地轉讓給劉國正,不符合土地承包經營權轉讓的條件,因此轉讓合同無效。但是法院并沒有對“穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”給出相對明確的判斷標準,法院在這一方面的自由裁量權明顯過大。受讓方資格條件是有農業經營能力,在所能搜集到的判決書中,還沒有發現因為受讓方資格的問題判定合同無效的案例,那么,是不是說法院已經認為這一資格限制并不影響合同的效力。其實并不是如此,基本的判斷是,承包權流轉市場還不活躍,基本上是在同村或者具有農業經營能力的熟人之間流轉,因此,由于受讓人資格問題所產生的糾紛就很少。對轉讓方和受讓方資格的限制有無必要,不具有這些條件,能否影響合同轉讓的效力,需要進一步分析論證。

第三,改變土地所有權的性質和土地的農業用途對合同效力的影響。例如,在“冉興發與冉仕芳農村土地承包經營戶土地承包經營權轉讓糾紛上訴案(2009)渝四中法民終字第00603號”中,重慶市第四中級人民法院認為承包土地轉讓,不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途,在該案中,對改變集體土地所有權性質、改變土地用途、損害農民土地承包權益的流轉行為,應依法確認無效。但在“李孝平與羅春林土地承包經營權出租合同糾紛上訴案(2012)渝四中法民終字第00628號”中,重慶市第四中級人民法院認為:根據《土地承包法》第33條以及《合同法》第52條第(5)項的規定,原被告雙方在土地上開辦木材加工廠進行木材加工,已經改變了土地的農業用途,違反了法律的規定,但從條文本身來看,并不能理所當然地得出原被告間土地承包經營權流轉行為無效的結論。從上述條文來看,《土地承包法》第33條當屬一個管理性規范,盡管改變了土地的農業用途,但并非永久性的改變,且提高了土地的利用價值。在當前農村勞動力大量外出的情形下,這一做法對承包人本身而言,無疑是有益無害的,合同的繼續有效也并不損害國家利益和社會公共利益。可見,法院對改變土地性質的轉讓合同效力的裁判標準是不同的。[1]改變土地用途的案例還可參見“新寧縣回龍鎮回龍村第十三村民小組訴姚家業等確認合同無效糾紛案(2011)寧民一初字第23號”。

第四,書面形式對合同效力的影響。例如,在“孫書信與孫錫益土地承包經營權轉讓合同糾紛上訴案中(2010)青民二終字第262號”中,山東省青島市中級人民法院認為雖然《土地承包法》第37條規定“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉,當事人雙方應當簽訂書面合同”,但上述規定并不屬于法律或行政法規的強制性條款,且上訴人已于2001年將其所栽種的果樹作價讓與被上訴人,并將本案訟爭土地交與被上訴人經營,而南坦村委也已確認上訴人系將本案訟爭土地轉讓與被上訴人承包,依據《合同法》第36條之規定“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立”,本案雙方之間的土地承包經營權轉讓合同已合法成立并且獲實際履行,因此,承包經營權轉讓合同是有效的。[2]有關合同形式是否影響轉讓合同效力的案例，還可參見“何某1等訴王某1等土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2011)荔民初字第639號”;“符寶蠻、周秀雪訴王坤土地承包經營權糾紛案(2009)瓊海民一初字第695號”。

(三)小結：問題的引出

通過對司法判決書的分析,可以看到對于影響承包經營權轉讓合同效力的因素,法院的把握并不是很準確,產生了一些問題,既有法律適用方面的,也有司法解釋方面的,我們認為有以下問題需要解決:

第一,違反《土地承包法》中的強制性規定能夠否定土地承包經營權轉讓合同的效力?承包權轉讓合同的效力,受到強制性規定的影響,違反《土地承包法》及其相關法律中的強制性規定,是否必然導致轉讓合同的無效,如何理解私法自治在承包權轉讓合同中的影響。接下來,我們將重點論述這一問題。

第二,如何看待土地承包經營權轉讓中的利益選擇。我國國情特殊,使得我們國家在農地之上交匯了比任何國家都要復雜的公共利益、集體利益、集體成員利益以及非成員利益。經過很長時間地探索,現行的以《土地承包法》為核心的法律法規體系,對這幾方面的利益進行了相對來說比較合理的分配,也產生了積極的意義。但是隨著社會的發展,原有的利益選擇機制能否適應社會發展的需要,其中的法律規定是否有利于維護農民的利益?基于構建和諧社會和法治社會的思考,如何理性認識土地承包經營權的轉讓行為?法院在適用法律的過程中,如何運用法律解釋學的方法作出符合公平正義的法律解釋?

二、《土地承包法》中的強制性規定對轉讓合同效力的影響

(一)強制性規定對合同效力的影響

1.學說上的探討

一般認為,法律規范可以分為強制性規范與任意性規范,任意性規范是指法律規范對當事人來說并不具有強制的約束力,當事人之間可以通過約定予以補充或變更,是否適用這些規范,一般情況下并不影響法律的效力;強制性規范不同于任意性規范,這些規定“適用于任何一種情形;即使當事人作出了不同的約定,這些規定仍然適用,亦即他們的適用是不以當事人的意志為轉移的,我們稱這些規范為強制規范或不可通過約定予以排除或變更的規范”[1][德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，北京:法律出版社，2013年，第42頁。。在合同法中,以任意性規范為主,也不排除強制性規范的適用,違反強制性規范往往會影響合同的效力,我國《合同法》第52條第(5)項規定:違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。在這里就產生一些問題,什么樣的規定是強制性規定,對強制性規定還需要進一步區分嗎,所有違反強制性規定的合同都是無效的嗎,在私法自治理念下如何認識強制性規定對合同效力的影響,在理論上產生了不同的認識和觀點。[2]具體的理論和觀點參見以下論文，崔建遠:《我國合同效力制度的演變》，《河南省政法管理干部學院學報》2007年第2期;孫鵬:《私法自治與公法強制——日本強制性法規違反行為效力論之展開》，《環球法律評論》2007年第2期;鐘瑞棟:《民法中的強制性規范——兼論公法與私法“接軌”的立法途徑與規范配置技術》，《西北政法大學學報》2009年第2期;黃忠:《違法合同的效力判斷路徑之辨識》，《法學家》2010年第5期;劉凱湘、夏小雄:《論違反強制性規范的合同效力研究——歷史考察與原因分析》，《中國法學》2011年第1期;許中緣:《論違反公法規定對法律行為效力的影響——再評〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項》，《法商研究》2011年第1期;尤其是耿林博士的著作《強制規范與合同效力:以合同法第52條第5項為中心》(北京:中國民主法制出版社，2009年)更是系統地論述了強制性規定對合同效力的影響，還有其他學者在這方面的研究，不再一一列舉。

一般的看法是,《合同法》第52條第(5)項的規定只是一個引致性的規范,在裁判案件的時候并不能直接適用,還需要查看違反的到底是哪一個具體條文,也就是說這一規定只是一個原則性的規定。在理論上還認為,并不是所有的違反強制性規定的合同都是無效的,還要分析這一強制性規定是效力性規定,還是管理性規定。違反管理性規定的合同并不是無效的,只有違反效力性規定的合同才是無效的。困難之處就在于,什么是管理性規定,什么是效力性規定,如何進行區分并不明確;采用什么樣的方法判定影響合同效力的強制性規定,規范目的解釋、利益衡量比較、類型化分析,哪一種方法更好,還是要綜合考量,還需要在具體實踐中去檢驗。

2.法律實踐中的認識

在法律實踐中,基于理論上的認識,尤其是對私法自治理念的認識,我國首先在立法中改變了對強制性規定的認識?！逗贤ā犯淖兞艘郧暗牧⒎ㄋ悸?以鼓勵交易,維護交易的穩定,尊重當事人的意思自治為立法原則。《合同法》第4條明確規定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預?！钡?2條第(5)項明確規定,只有違反法律、行政法規的強制性規定的合同才是無效的,從而排除了政府規章和地方性法規對合同效力的影響,是立法的進步,適應了社會發展的要求。但是僅僅有這些規定,還遠遠不能處理復雜的社會現實問題,在審判實踐中遇到的疑難問題不能妥善解決,還有待進一步的解釋。

最高人民法院在司法實踐中,積累了審判方面的經驗,發揮了在法律適用方面的獨特作用,通過一系列的司法解釋和會議公告,試圖對強制性規定下的合同效力問題作出相對明確的裁判標準,以指導法律的適用?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧返?條明確規定:人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。但是僅僅對影響合同效力的法律規范作出限制性規定,對一些問題的解決還不夠,最高人民法院吸收借鑒了理論界的研究成果,對強制性規定作出進一步的區分,《合同法司法解釋二》第14條規定《合同法》第52條第(5)項規定的“強制性規定”,是指“效力性強制性規定”。這就進一步明確了法律適用的范圍,對那些不屬于效力性的強制性規定,當事人的違反不能影響合同的效力。

那么,什么是管理性規定,什么是效力性規定,有什么樣的區分標準,依然是比較疑難的問題。2007年5月30日,最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中認為:第一,管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范,或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效,但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。第二,人民法院應當綜合法律法規的意旨,權衡相互沖突的權益,諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等,綜合認定強制性規定的類型。

3.小結

從理論上的研究到實務上的不斷探索,可以認為針對強制性規定下的合同效力問題的研究取得了豐厚的成果,厘清了法律適用中的一些疑難問題,明確了裁判的標準,符合了社會的發展變化,是對私法自治理念的發展。通過上面的分析,我們認為在裁判案件時如何判斷合同的效力,有以下幾點分析途徑。第一,首先分析違反的是哪一位階的強制性規定,只有違反法律、行政法規強制性規定的,才可能否定其效力,至于行政規章、地方性法規則不能否定合同的效力。第二,分析該強制性規定是效力性規定還是管理性規定,進行判斷的時候不能僅從語詞上去分析,要探索立法目的,綜合平衡當事人雙方的利益,還要考慮判定無效后帶來的后果。第三,通過以上兩種途徑還無法判斷合同的效力時,就要轉變思維方式,綜合考量規范的性質、規范的指向、規范的目的、規范的利益,在具體的個案中進行判定。

(二)《土地承包法》中影響轉讓合同效力的規定

在前面我們對強制性規定進行了理論上的分析,對如何適用這一規定進行了原則性的探討,理論的功能和價值在于能夠服務社會實踐,能夠解決現實中的復雜問題,我們要運用以上的分析思路,解決承包經營權轉讓合同效力的法律適用問題。《土地承包法》中對承包權的轉讓有很多強制性的規定,通過對案例的分析,重點解決以下幾個問題:

1.承包權轉讓需經發包方同意

《土地承包法》第37條第2款規定:“采取轉讓方式流轉的,應當經發包方同意?！钡?1條規定:“經發包方同意,可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶?！笨梢?法律條文明確規定承包權轉讓要經過發包方的同意,問題是如果未經發包方同意,承包戶能否轉讓承包經營權,轉讓方與受讓方簽訂的轉讓合同是否因為未經發包方的同意而無效。首先我們看看在法律實踐中,法院是如何作出裁判的,在“廖某某訴廖某某等土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2012)彭法民初字第00695號”中,重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院認為:在本案中原、被告簽訂的林地轉讓協議未經村集體經濟組織即發包方同意,違反了法律的強制性規定,應屬無效協議。法院作出的裁判依據就是《土地承包法》第37條、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條、《合同法》第52條第(5)項的規定。從中可以得出,法院認為發包方的同意屬于強制性規定,以此理由作出承包經營權轉讓合同無效的案例還很多。[1]還可參見以下案例，“陳米金與郭瑞土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2010)商民終字第999號”;“郭瑞訴陳米金土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2010)民民初字第381號”;“梁仕國訴梁仕珍土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2011)岑民初字第544號”;“孫明啟與徐宋氏農村土地承包合同糾紛上訴案(2011)青民二終字第129號”;“陳達農村承包經營戶與何家強農村承包經營戶土地承包經營權流轉糾紛上訴案(2010)渝四中法民終字第00577號”;“馬澤洪農村承包經營戶等與李一貴土地承包經營權轉讓合同糾紛上訴案(2010)渝四中法民終字第00568號”。根據我們的分析,只有效力性的強制性規定才能影響合同的效力,那么取得發包方的同意究竟是不是效力性的強制性規定呢?

從我們判定影響合同效力的強制性規定的思路出發,《土地承包法》是全國人民代表大會常務委員會在2002年8月29日頒布的,當然是“法律、行政法規”中的一種,作為判定合同效力的依據是合適的,那么,它是管理性規定還是效力性規定呢?首先來看司法解釋的態度,《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005] 6號)第13條規定,承包方未經發包方同意,采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的,轉讓合同無效。但發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外。由此可見,司法解釋認為這一規定是效力性規定,能夠直接影響轉讓合同的效力,但是司法解釋還規定“發包方無法定理由不同意或者拖延表態的除外”,那么,什么是法定理由?什么情況下是拖延表態?法律及司法解釋都沒有進一步規定。有的學者認為,法定理由包括:受讓方不具有農業生產能力;轉讓合同不符合平等、自愿的原則;轉讓合同改變了承包土地的農業用途;轉讓方拒絕與在同等條件下享有優先權的本集體經濟組織其他成員簽訂土地承包經營權轉讓合同,而將土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織以外的單位或者個人的。[2]汪滬平、王曉萍:《論土地承包經營權轉讓的限制問題》，《人民司法》2011年第15期，第77頁。關于拖延表態的期限,各地作出了不同的規定,比如重慶確定的答復期限是7日,湖南確定的答復期限是10日,海南確定的答復期限是30日,農業部規定發包方7天內不表態的就可以被認定為“拖延表態”。

從司法解釋中留下再解釋的空間到學者的理論建議,再到各地實踐中的不同做法,我們會問,既然把發包人的同意認定為效力性的強制規定,那么違法時就應直接判定合同無效,但是實踐中并沒有這么做,而是有所區別,可以說是針對不同的情況作出不同的判斷。例如,在“馬澤洪農村承包經營戶等與李一貴土地承包經營權轉讓合同糾紛上訴案(2010)渝四中法民終字第00568號”中,重慶市第四中級人民法院認為,“雖轉讓合同當時未得到發包方的同意,但事后獲得了該土地承包經營權的所有權人即南賓鎮城東村團結組的追認,故轉讓合同有效”,所以,即使事前未取得發包方的同意,也不一定會影響合同的效力。我們認為,無論把發包人的同意解釋為效力性的強制性規定,還是管理性的強制性規定,都不能有效地解決實踐中的具體問題。正如一些學者所主張的,效力性規定和管理性規定并沒有具體的操作標準,就是加上“規范目的”的考察,也不能改變這一公式的空洞性。[1]參見許中緣《論違反公法規定對法律行為效力的影響——再評〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項》，《法商研究》2011年第1期。那么,我們應該考慮第三個方面的分析路徑,即綜合考量各方面的因素,在具體個案中進行判斷,以求得較為公正的結論。

《土地承包法》中“發包方的同意”這一規定的立法目的是首先要探求:“具有強行規范性格的某些法令和習慣,既以行為的管制為其目的,則在解釋方法上合目的性的觀點很自然的會優先于其他觀點。”[2]蘇永欽:《走入新世紀的私法自治》，北京:中國政法大學出版社，2002年，第37頁。從法律規范的目的來看,“發包方的同意”不能影響轉讓合同的效力?！锻恋爻邪ā芬幎?經過發包方的同意,才能轉讓承包經營權,否則轉讓合同無效,這一規范目的是為了維護農民的利益。農村土地承包經營權關涉到農民的切身利益,影響到農業、農村經濟發展和農村社會穩定,因此,法律作出謹慎的規定是切合實際的,[3]參見馬新彥、李國強《土地承包經營權流轉的物權法思考》，《法商研究》2005年第5期，第117—118頁。但是社會的發展變化要求我們重新審視這些立法規定的目的。不可否認,承包經營權的穩定對維護農民利益至關重要,在經濟尚不發達的情況下,更是如此,這一規定能夠保障農民的基本生活。但是現在社會發展變化迅速,城鎮化加速推進,農民有進城的需要,土地的社會保障功能正在減弱?，F在,農村的社會保險制度、最低生活保障制度、新型農村合作醫療制度逐漸完善,更是減弱了農民對土地的依附性。因此,允許農民自由轉讓土地承包經營權并不損害農民的利益,[4]有關這一方面的論述，參見朱虎《土地承包經營權流轉中的發包方同意——一種治理的視角》，《中國法學》2010年第2期，第76—77頁。而是符合法律規范的目的,所以“發包方同意”與否并不能影響合同的效力。在司法裁判中,判定承包經營權轉讓合同有效是符合法律的規范目的的,至于其他因素是否影響合同的效力,還要具體分析。

賦予“發包方的同意權”,不能維護農民的合法利益。農民是自己利益的維護者,能夠根據市場的發展情況和社會的變化,作出符合自己最佳利益的選擇。從承包經營權的發展歷史可以看出,是農民的智慧推動了國家政策的改變,進而推動了立法方面的探索。歷史發展到今天,農民有轉讓承包經營權的愿望,各地也作出了積極的探索,[1]比較典型的有以天津為代表的土地換保障模式、以重慶為代表的土地“地票”交易和農地入股模式、以甘肅省慶陽市寧縣為代表的民生農民專業合作社的模式等。因此由農民自己決定是否轉讓承包經營權,而不是由發包人進行干涉,更能實現農民的利益。現在的情況是,誰是“發包方”,也就是說誰能夠行使發包方的同意權還不清楚。是本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表、本集體經濟組織管理委員會(管理機構),還是本村村委會或者本村民小組組委會,抑或是本集體經濟組織社長或村長(法定代表人)、本村民委員會主任或者本村民小組組長?在實踐中,往往是村民委員會幾個人行使同意權,甚至是村民小組長行使同意權,他們能夠代表集體、代表發包方嗎?如果是這樣的話就會導致個別人的權力不受限制,隨意行使所謂的發包權,那么農民的利益將得不到保護,這也就會導致不正當的干涉村民轉讓承包經營權,甚至腐敗。并且現在產生的問題不是農民轉讓自己的承包權,很多情況下是村委會強制農民轉讓土地承包經營權。[2]在這里不可能詳細論述，單單是新聞報道中的以新農村建設為名“強迫農民上樓、轉讓土地的行為”，就可見問題的癥結在什么地方，現在不是轉讓與否的問題，而是被迫轉讓的問題。說到底,農民是自己利益的維護者,有理性的思考判斷能力,能夠作出符合自己最大利益的選擇,法律沒有必要否定承包經營權轉讓合同的效力,如果還有其他的考量,那也不是法律的問題。[3]朱虎:《土地承包經營權流轉中的發包方同意——一種治理的視角》，《中國法學》2010年第2期，第76—77頁。作者論述了國家治理權力與發包方同意的關系。

裁判轉讓合同有效能夠帶來積極的社會效果。首先,法律規定農民所享有的自主權得到了實現。根據《物權法》的規定,農民所享有的承包經營權是一種用益物權,農民對該權利享有占有、使用、收益的權利,通過對承包經營權的轉讓,從而實現利益的最大化,使得農民成為真正的市場主體,土地承包經營權成為真正的市場化的財產權,分享市場經濟在資源配置中所帶來的收益。其次,不會損害發包方的利益。承包經營權的轉讓是有期限限制的,[1]《土地承包法》第33條:土地承包經營權流轉應當遵循以下原則……(3)流轉的期限不得超過承包期的剩余期限;《物權法》第128條后段:流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。并不是永久的流轉,承包經營權人必須在剩余的期限內流轉,否則超過流轉期限的,超過的部分無效,從而發包人能夠控制土地的流向。對可能會導致改變土地性質和農業用途的擔心,在后面的分析中我們還會進行具體的論述。一旦承包人違反了這一規定,承包方簽訂的轉讓合同是無效的,受讓人并不能取得承包經營權,并且可能受到一定的處罰,[2]參見《土地承包法》第60條，《土地管理法》第73、74條。因此這一擔心也是不必要的。再次,作出這樣的裁判能夠適應社會的發展變化。面對社會的發展需要有新的思路,當年農民用自己的智慧創造了承包經營權,有著巨大的歷史意義?，F在農民有轉讓承包權的意愿,因此我們應該轉變思路,積極探索,考慮如何規范承包權轉讓行為,如何完善承包權轉讓市場,如何防范轉讓的風險,而不是一味地進行法律上的禁止。

2.轉讓方與受讓方的資格及條件限制

《土地承包法》第41條規定:承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的……可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶。第33條規定:土地承包經營權流轉應當遵循以下原則:……(四)受讓方須有農業經營能力。根據法律的規定,轉讓方要有穩定的非農職業或者穩定的收入來源的才可以轉讓承包權;受讓方要有農業經營能力,才可以成為合格的受讓主體。在前面所舉的案例中,[3]“冉豪杰等與譚繼蘭等土地承包經營權轉讓合同糾紛上訴案(2012)渝四中法民終字第00748號”;“蔣付葉訴徐建俠土地承包經營權糾紛案(2010)汝經初字第111號”。法院把受讓方的資格作為判定合同有效與否的理由,那么,這一限制條件為什么能夠影響到轉讓合同的效力呢?作出這樣的限制有無必要呢?

首先要看看對轉讓方的資格進行限制的立法理由。全國人大法律委員會在《中華人民共和國農村土地承包法(草案)》修改情況中指出:我國絕大多數農村的農民在較長時期內還得依靠承包經營的土地為生,不能因隨意轉讓而喪失賴以生存的土地,因此,應對轉讓的條件作嚴格限制。法律委員會建議修改為:承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的……可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶,由該農戶同發包方確立新的承包關系,原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止?？梢钥闯?這種基于土地的保障性而進行的限制,防止農民失去生存保障的基礎,其實是一個政策性的考量。一個國家的政策當然影響法律的制定,影響法律的運行,但是如果法律過多地滲透了政策性的因素,往往會導致法律的不穩定性,因為政策往往隨著社會的變化而變化。正如前面的分析所強調的,這一政策已經不適應社會的發展變化,以此來否定轉讓合同的效力實屬不必要。并且如何判斷承包人是否具有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源,是否危及農民的生存利益,農民自己能夠進行判斷,“土地承包經營權制度本就源自農民的智慧,立法者不應低估農民的智慧,在私人利益的選擇上為其設定‘法定代理人’”[1]溫世揚等:《土地承包經營權流轉中的利益沖突與立法選擇》，《法學評論》2010年第1期，第33頁。。這種“法律保姆”的姿態其實是過高地估計了立法者的智慧,過多地強調維護社會秩序的穩定,認為農民失去土地往往會造成社會的不穩定,其實社會穩定的關鍵是公平正義的實現。并且在司法裁判中,賦予法院審查農民是否具備這方面的能力,一是不可能,法院的資源是有限的,它如何能夠使用有限的力量去審查轉讓方的資格問題;二是沒必要,法院的主要功能是裁判案件,是依據法律的規定,審查與法律有關的案件事實,對于與法律不相關的事實,法院沒有必要去審查。賦予法院審查轉讓方的資格條件,去探尋什么情況下是具有穩定的非農職業或者穩定的收入來源,進而判定轉讓合同的效力,是沒有必要的;三是易導致法院的自由裁量權過大,由于“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”的判斷標準不明確,法院在具體裁判中往往擁有過大的自由裁量權,不利于法律的穩定性,而且對同一個問題往往可以作出相反的判斷,例如,在“冉豪杰等與譚繼蘭等土地承包經營權轉讓合同糾紛上訴案(2012)渝四中法民終字第00748號”中,一審法院認為,“原告外出廣東打工,應當認定具有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”,但是法院完全可以認為外出打工不具有穩定的非農職業,因為打工并不是一個穩定的非農職業,所以說外出打工與穩定的非農職業或者穩定的收入來源并無必然聯系,賦予法院如此之大的自由裁量權不能夠帶來好的效果。

因此,對轉讓方資格條件的限制并不能成為判定轉讓合同無效的有力理由,“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”這一資格僅是一個宣示性的條款,它提醒法官在裁判轉讓合同效力的時候,應該對這一方面進行思考,亦即這一規定背后的影響合同效力的因素,比如轉讓方并沒有穩定的非農職業或者穩定的收入來源仍然轉讓承包經營權,就要考慮轉讓方是否受到了脅迫、存在重大誤解等意思表示不真實等情況,以及訂立合同顯失公平等,[1]參見《合同法》第54條。即使有這些情況也并不必然導致轉讓合同無效,而是可變更、可撤銷的合同。如果轉讓方無論如何要轉讓承包經營權,就沒有一定要予以禁止的必要,因為轉讓方所取得的承包經營權屬于一種財產權,有自由處分的權利(當然這種自由處分權是有限制的,不能隨意而為),也就是說雖然轉讓方不具有這一資格條件,但是不能因此就輕易否定轉讓合同的效力。

要求受讓方具有農業經營能力,理由不足,屬于不當的限制。立法初衷認為受讓方“必須具有農業經營能力”,主要是為了“防止無意或無能力從事農業耕作的人利用土地流轉手段炒賣漁利”[2]溫世揚等:《土地承包經營權流轉中的利益沖突與立法選擇》，《法學評論》2010年第1期，第31頁。,但是這種限制的理由并不充分。一是如何認定農業經營能力不明確。一般來說農民具有農業經營能力,從事農業生產的公司也具有農業經營能力。不從事農業經營的城市人有沒有農業經營能力?除了農業公司的其他公司是否有農業經營能力?對此不能一概否定,雖然后兩類受讓人從未有在土地上進行耕作的經驗,沒有耕作經營所需要的設施設備,甚至沒有農業生產的經驗和知識,但是他們可以委托其他人進行耕作。承包人與這兩類受讓人簽訂承包經營權轉讓合同,不宜否定合同的效力,畢竟受讓人直接或間接擁有承包經營能力都是可以的。二是要求受讓方具有農業經營能力會導致流轉的效益不能最大化。土地流轉只有打破狹隘封閉的市場壁壘,在充分競爭的基礎上,才有可能實現效益的最大化。如果嚴格按照這一規定,承包經營權的轉讓對象會大大縮減,人為造成流轉市場的封閉性,轉讓的價格會受到很大的影響,不利于承包經營權效益的最大化。[1]溫世揚等:《土地承包經營權流轉中的利益沖突與立法選擇》，《法學評論》2010年第1期，第36頁。三是不遵守這一規定并不影響承包經營權轉讓合同的效力。這一規定的目的是為了保護農地資源,防止農用耕地的減少和不當改變耕地的用途,這在我國人多地少、耕地資源尤其稀缺的情況下是值得肯定的,但是通過否定合同效力來限制受讓主體的方式并不可行。具備農業經營能力的受讓人可能不從事農業的經營,這樣并不能實現立法的初衷,而不具備農業經營能力的受讓人完全可以通過投資、代理、委托、雇傭他人來從事農業經營,這樣并沒有違背土地的性質,否定合同的效力因此沒有必要。當然為了保護稀缺的土地資源,尤其是耕地資源,任何受讓人,不論其有無農業經營能力,只要其改變土地的性質,不是從事農業經營,都可以通過現行法律的規定進行解決,[2]《土地承包法》第8條第1款、第17條、第60條;《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條;《物權法》第128條后段。也就是說不僅給予公法上的處罰,也可以要求其停止侵害、恢復原狀、賠償損失,以切實保護農地資源不受破壞。

3.不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途

《土地承包法》第33條規定:土地承包經營權流轉應當遵循以下原則:……(二)不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途。此外,由《土地管理法》的規定[3]《土地管理法》第8、10、12、13條的相關規定?？芍?農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的,不得隨意改變土地的所有權性質。那么,在簽訂承包權轉讓合同的時候,如果改變土地所有權的性質和土地的農業用途,就可能影響合同的效力。在司法裁判中,對違反這一規定的承包權轉讓合同的效力的認定,基本上是一致的,即轉讓合同是無效的。在前面所舉的案例中,“冉興發與冉仕芳農村土地承包經營戶土地承包經營權轉讓糾紛上訴案(2009)渝四中法民終字第00603號”,法院明確認為《土地承包法》第33條第(2)項規定的原則,屬于法律的強制性規定,違反這一規定的轉讓合同是無效的。

土地,尤其是耕地資源在我國非常稀缺,國家出臺的一系列法律法規都十分強調對土地資源的保護,一再強調18億畝的耕地紅線不能觸碰。對土地資源進行保護,不隨意改變土地的用途,尤其是對耕地資源的保護,關系到國家的糧食安全,關系到經濟安全和社會穩定,關系到每個人的切身利益,這已經不僅僅是個人自由意志所能涉及的領域,亦即私法自治應該受到嚴格的限制,承包方應該嚴格遵守這一規定。2008年《農業部關于做好當前農村土地承包經營權流轉管理和服務工作的通知》明確將“不得改變土地集體所有性質、不得改變土地用途”作為農村土地承包經營權流轉(含轉讓)的底線。因此,承包方簽訂的轉讓合同,如果改變了土地的性質和用途,轉讓合同無效。土地承包經營權的轉讓并不是土地所有權的轉讓,農村的土地屬于集體所有這一性質并不會改變,在實踐中發生最多的是關于轉讓合同中改變土地性質的問題,亦即把農用地改變為非農用地的行為,在這種情況下轉讓合同一般是無效的。

從法律規范的目的來看,土地的用途管制是為了維護公共利益,對這一規定的違反,不僅關涉到承包方和受讓方雙方的利益,更是牽涉到公共利益。無論從哪一個角度去分析,[1]《合同法》第52條第(4)項規定損害社會公共利益的合同無效，第(5)項規定違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。都應該否定轉讓合同的效力。當然為了鼓勵交易,當事人可以對約定改變土地性質或用途的條款進行修改,以符合法律的規定,也就是說,必須刪除這樣的條款才可能不影響合同的效力。如果合同簽訂后,受讓方擅自改變了土地的用途,這已經不是合同效力的問題而是合同履行的問題,這時既會產生違約責任的問題,也會因違反《土地管理法》《土地承包法》等規定而承擔公法上的責任。

還有如何理解“農業用途”這一規定,亦即什么樣的行為才符合“農業用途”,對“農業用途”是作擴大解釋還是限縮解釋?有的學者認為,“農業目的應當作更廣泛的解釋,只要為農業服務,就是符合農業用地”。[2]江平、莫于川等:《土地流轉制度創新六人談》，《河南省政法管理干部學院學報》，2008年第6期，第70頁。這樣擴大對“農業用途”的解釋,會產生很大的問題。什么是農業服務,在耕地上建造為農業提供服務的加工廠是不是農業服務?如果從擴大解釋的角度來看,這種行為應該是符合農業用地的。果真如此,那么在農地之上進行任何非農業活動,只要目的是為農業提供服務就符合了農業目的,比如為農產品進行加工服務的工廠、為農業生產提供服務的機械制造廠等,都可以認為是符合農業用途的。這必然導致法律對土地用途進行管制的規定成為一紙空文,導致耕地的大量流失,也就無法保護公共利益,對耕地嚴格保護的國家政策也將難以實現。因此,對“農業用途”應作目的性限縮,亦即受讓人只能利用土地從事直接的農業生產活動,“即以種植、養殖、畜牧等方式獲取農產品的農業生產經營活動過程”[1]孟勤國:《物權二元結構論》，北京:人民法院出版社，2004年，第230頁。。這樣才能達到法律規定的目的,才能維護社會公共利益,才能避免那種以農業服務之名行改變土地用途之實的行為,才能使耕地資源得到最基本的保障。有的法院認為,“雖然改變了土地的農業用途,但并未永久性地改變,且提高了土地的利用價值。因此不應該否定轉讓合同的效力”。[2]參見“李孝平與羅春林土地承包經營權出租合同糾紛上訴案(2012)渝四中法民終字第00628號”的判決。其實這一看法是值得商榷的,土地的農業用途不得隨意改變是確保18億畝耕地紅線的保障,不得以任何理由進行改變;單純以經濟價值的提高就肯定轉讓合同的效力理由單薄,因此,應該嚴格限制改變土地用途的行為,否定此類轉讓合同的效力。

4.轉讓合同必須采用書面形式

《土地承包法》第37條第1款規定:土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉,當事人雙方應當簽訂書面合同。2005年農業部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第21條第1款規定:承包方流轉農村土地承包經營權,應當與受讓方在協商一致的基礎上簽訂書面流轉合同。由此可見,法律規定了承包經營權轉讓合同應當采用書面形式,那么,書面形式是否影響合同的效力,牽涉到合同的形式與合同的效力關系。

在司法裁判中,法院的裁判并不一致,在“何某1等訴王某1等土地承包經營權轉讓合同糾紛案(2011)荔民初字第639號”中,荔浦縣人民法院認為,雙方口頭達成互換協議形式違法,應當采用書面形式,因此原、被告違反了法律的強制性規定,屬于無效合同。但是,在“蔣雙喜等與蔣昌迪排除妨害與財產損害賠償糾紛上訴案(2010)桂市民終字第1310號”,桂林市中級人民法院認為雖然雙方未簽訂書面協議,違反了法律的規定,但《土地承包法》第37條的規定顯屬管理性強制性規定,不影響合同的效力。還有的法院不是從管理性規定還是強制性規定的思路去解決問題,而是采取了其他的思路,在“符寶蠻、周秀雪訴王坤土地承包經營權糾紛案(2009)瓊海民一初字第695號”,海南省瓊海市人民法院認為,原、被告沒有簽訂書面的合同,并不必然導致口頭達成的合同不成立,《合同法》第36條規定,“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立”。因此,如果承包方和轉包方沒有簽訂書面合同,而雙方已經履行了主要義務,且對方予以接受,則即使沒有簽訂書面形式的合同,也應是有效的。[1]采取同樣觀點的還有“孫書信與孫錫益土地承包經營權轉讓合同糾紛上訴案中(2010)青民二終字第262號”。

關于合同上法定形式的效力,學說上有不同的理論,主要有成立要件說、生效要件說、證據效力說、多元效力說。[2]具體論述參見王洪《合同形式研究》，北京:法律出版社，2005年，第55—63頁。其實判斷合同形式是否影響合同的效力,應該探索其背后的立法目的和價值判斷,“由于形式本身具備多重目的與功能,相對應地應在效果評價上呈現多元化,即對法定形式規范區分為倡導性規范與強行性規范,前者之違反不影響合同的成立和效力,后者之違反則合同無效”[3]王洪:《合同形式研究》，北京:法律出版社，2005年，第63頁。?！锻恋爻邪ā分幸幎ㄞD讓合同應當采用書面形式,書面形式能否影響轉讓合同的效力呢?

《土地承包法》規定承包權轉讓必須采用書面形式,我們認為是基于以下幾點考慮:首先,書面形式能夠明確雙方的權利義務,在產生糾紛的時候能夠保全雙方當事人法律行為的內容,作為一種證據保證雙方的糾紛得以迅速地解決;其次,書面形式便于管理,規范當事人的轉讓行為,降低當事人的交易成本,也能夠保護第三人的利益,使第三人能夠明確承包經營權的變動情況;再次,書面形式能夠提醒當事人各方,尤其是轉讓方要謹慎行事,否則要承擔任何可能產生的不利后果。正如梅迪庫斯所論述的那樣:“遵循某種形式之必要性,可給當事人產生某種交易性之氣氛,可喚醒其法律意識,促使其三思,并確保其作出之決定之嚴肅性?！盵4][德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，北京:法律出版社，2013年，第461頁。由于土地承包經營權的轉讓關涉的利益巨大,不僅涉及雙方當事人的利益,而且關系到國家對土地承包經營權的管理,因此必須慎之又慎。并且書面形式幾乎是“最弱的”法定形式,如果連這最低的法定形式都不能滿足的話,那么雙方當事人未簽訂書面形式的轉讓合同,一般情況下應該否定其效力?！爸挥性谀承├獾那闆r下,即形式規定的目的不起作用時,雖未遵循法定的形式但依然提起履行合同的要求才是合理的?！盵1]王洪:《合同形式研究》，北京:法律出版社，2005年，第474頁。當然,如果“一方當事人援引法律行為的形式無效可以是對誠實信用原則的違反并構成不法行使權利,其后果是,該法律行為有效”[2][德]迪特爾·施瓦布:《民法導論》，鄭沖譯，北京:法律出版社，2006年，第370頁。,也就是說轉讓方在簽訂承包權轉讓合同之后,基于利益方面的衡量,又以合同的簽訂未采用書面形式而主張無效的,一般不予支持,因為這違背了誠實信用原則,違背了古老的拉丁語格言,即“任何人不得因自身的不法獲得利益”。但是什么情況下屬于違背了誠實信用原則,一定要嚴格把握,也就是說只有判定轉讓合同無效將會造成完全無法忍受的后果,才可能判定合同有效。總之,要綜合考量《土地承包法》對書面形式這一要求的規范目的、規范性質、規范指向和規范利益,一般情況下應該否定轉讓合同的效力。

雖然違反法定的形式要求會導致轉讓合同的無效,但是法律為形式的瑕疵提供了救濟的途徑。我國《合同法》第36條規定:“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立?！闭缭凇胺麑毿U、周秀雪訴王坤土地承包經營權糾紛案(2009)瓊海民一初字第695號”案件中,原告將林地轉讓給被告,提供了其合法承包的林地,被告已在此林地上種植了經濟林木,原告又認可被告的種植行為,所以法院認為“雙方雖然沒有簽訂書面合同,但雙方已經履行了主要義務,且對方予以接受,則即使沒有簽訂書面形式的合同,也應是有效的”。因此,合同的形式瑕疵是可以通過履行而被“治愈”的,也就是說履行具有補正形式瑕疵的功能。如果承包權轉讓合同當事人雙方已經履行合同,就沒有必要再否定轉讓合同的效力,否則將會嚴重損害法秩序的安定性,也不利于當事人利益的維護。從另一個角度來說,考慮到承包經營權轉讓牽涉到的利益巨大,是否可以類推適用《合同法》中關于租賃合同的規定,[1]《合同法》第215條:租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。即如果當事人未采用書面形式簽訂承包權轉讓合同,即使通過履行行為補正了形式的瑕疵,但是承包權轉讓的期限視為不定期期限,任何一方都可以提出終止合同,但是要給予對方一定的期限。尤其是當承包土地上主要種植農作物,具有一定的周期性,更應該提前通知任何一方,以保護當事人雙方的利益,特別是轉讓方的利益,防止利益分配的嚴重失衡。

還有其他的一些限制條件,例如,在同等條件下,本集體組織成員享有優先權;[2]《土地承包法》第33條，《土地流轉管理辦法》第9條。承包經營權轉讓登記與合同的效力,[3]《土地承包法》第38條。我們認為這兩項要求都不影響轉讓合同的效力。第一,登記與否是一種對抗善意第三人的要件,不是影響轉讓合同效力的要件。[4]具體條文規定見《物權法》第129條，《土地承包法》第38條。第二,在承包權流轉階段,本集體成員的優先權不影響轉讓合同的效力。我國法律分別于土地承包經營權設立和流轉兩個階段確立了村集體組織成員的優先權。在發包階段,即土地承包經營權設立階段,確立村集體成員優先承包權無可非議且實有必要。根據《土地承包法》第15條、第47條、第48條規定,采用家庭方式承包的經營權人只能是本集體經濟組織的農戶,采用其他方式承包的,主要是針對“四荒”土地的承包經營權人,雖無身份限制,但在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先承包權。[5]《土地承包法》第48條第1款:發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。在土地承包經營權流轉階段,仍然規定本集體經濟組織成員享有優先權并不合適,在土地發包階段側重于保護集體成員的利益已經足夠,在土地承包權流轉階段還賦予本集體組織成員的優先權沒有必要,還往往損害轉讓方的利益。因為這會導致承包權轉讓市場的封閉性,不能實現承包權轉讓利益的最大化。因此,在土地轉讓階段,轉讓方的利益應得到最大限度的保護,即使本集體組織成員未行使優先權也不影響轉讓合同的效力。

5.小結

通過前面的分析和論證,《土地承包法》中的限制性規定多數情況下并不影響轉讓合同的效力,這些規定主要是從主體、內容、目的、形式方面規范承包權轉讓行為,其立法初衷是避免因轉讓行為而產生的各種負面影響。因此,基于法律的規范目的分析、綜合平衡各方的利益,我們可以得出以下結論:1.只有“改變土地的性質和用途”這一規定是絕對的禁止性規定,如果違反了這一規定則要否定合同的效力,否則就不能保障有限的耕地資源,會影響到人們最基本的生存需求。2.是否經過發包方的同意并不能必然否定合同的效力,因為土地承包權是農民的一項財產權利,是一種用益物權,享有使用、收益的權利,并且司法解釋也明確規定沒有法定理由不能否定承包方的轉讓行為。3.轉讓方與受讓方的資格不能否定轉讓合同的效力,對轉讓方要求有“穩定的非農職業或者穩定的收入來源”是“法律保姆”的表現,忽視了農民的自由選擇權。限制受讓方的初衷是保護土地的用途,但是通過“改變土地的性質和用途”這一絕對的禁止性規定即可,沒有必要再對其進行限制,并且還可能導致承包權流轉市場的狹隘。4.違反法定的書面形式要求一般情況下會導致合同的無效,可以通過合同的履行補正形式的瑕疵。5.登記與否不影響轉讓合同的效力,本集體組織成員是否行使優先權,一般情況下也不影響轉讓合同的效力。

三、土地承包經營權轉讓的理性認識和司法選擇

(一)理性認識承包權轉讓行為

正確認識社會的發展變化,理性分析社會中產生的問題,積極能動地把握社會規律并加以利用,才能夠取得積極的效果,對承包權轉讓的行為應該有理性的認識。我國的歷史傳統和社會的發展變化,一再顯示了妥善處理好農民利益,對社會的發展穩定至關重要,而與農民利益最切身相關的就是土地問題。新中國成立以來,我們針對農村土地問題進行了不斷的探索,確立了農村土地承包經營權,是一件具有深刻歷史意義和深遠影響的舉措。2002年頒布的《土地承包法》更是把國家政策上升到法律的程度,使農民的利益有了法律上的保障,其中許多規定是有積極意義的,包括:明確了農村土地承包關系的長期穩定性,[1]《土地承包法》第4條。依法保護承包經營權的流轉,[2]《土地承包法》第10條。主張流轉方式的多樣化,[3]《土地承包法》第32條。明確了流轉主體和自主決定流轉的方式。[4]《土地承包法》第34條。這些規定有利于發揮有限的土地資源,有利于推動農業發展的現代化轉型,有利于切實維護農民的利益。但是,《土地承包法》中還有一些限制性規定已經落后于社會發展變化,其中最重要的是關于土地承包權轉讓的規定。雖然國家一再減弱對土地承包經營權流轉的限制,[5]參見丁關良《農村土地承包經營權轉讓研究》，《經濟地理》，2006年12月第26卷增刊，第188—189頁?！锻恋爻邪ā返?7、41條也僅僅規定轉讓要經發包方同意,可以說土地承包經營權流轉的障礙幾乎僅剩下最后一道柵欄,但是這最后一道障礙產生的問題很多,也就是說通過否定轉讓合同的效力來限制承包權的轉讓弊大于利,并且很難做到真正的限制。

首先,一些擔心是不必要的。一般而言,政府總是擔心農民自由轉讓承包權會導致國家失去對土地的控制,擔心農民的利益受損影響社會穩定,擔心土地兼并的發生。其實,轉讓承包經營權不會改變集體土地所有的性質,轉讓的只是一種用益物權,不能排斥土地所有權人對土地的控制,并且轉讓是有期限的,無論《土地承包法》還是《物權法》都明文規定流轉的期限不得超過承包期的剩余期限,因此擔心失去對土地的控制是不必要的。在前面的分析中我們詳細論證了農民是自己利益的維護者,有自己的智慧,能夠決定如何實現自己利益的最大化,能夠作出理性的決策,是不會貿然轉讓土地承包經營權的;恰恰是國家過度干涉農民的選擇以及以新農村建設為借口強迫農民轉讓土地,導致農民利益的受損,這也從反面說明了使農民利益受損的情況往往是國家的不當干預造成的,因此擔心農民的利益受損是不必要的。如果允許農民自由轉讓土地是否會導致土地兼并呢?對于這一問題確實要慎重對待,仔細考量各方面的情況。從歷史發展的情況來看,我國歷史上的“土地兼并”,主要是由封賜、圈地、投獻、有賦役優免特權的權貴吞并不堪賦役負擔的民地等政治原因造成的,與平民間的土地流轉甚至與民間商業資本(如果不是官商的話)的土地購買沒有太大的關系。[1]秦暉:《“優化配置”?“土地福利”?——關于農村土地制度的思考》，《新財經》，2001年第8期，第69頁。其實,如果擔心土地兼并的發生,國家完全可以通過公法上的禁止性規定,規定任何接受土地流轉的受讓人不得擁有超過多少數量的土地,否則的話強令對其受讓的土地進行分流,完全沒有必要因擔心土地的兼并而限制土地的轉讓。

其次,土地承包權的保障功能在削弱。正如前面的分析,土地的保障功能在經濟發展水平低下、農村各方面的福利保障措施并不完善的情況下,能夠起到應有的作用。在經濟發展得到很大提高的今天,農民能夠從各方面獲得經濟收入,尤其是各種社會保障措施在農村逐漸建立并完善起來,土地的社會保障功能在減弱。并且城鎮化在迅速發展,農民有進城的需要,為了實現利益的最大化,愿意把自己的承包經營權進行轉讓。如果還以土地的保障功能為理由否定承包權的轉讓,就是無視社會的發展進步,無視農村的發展變化,無視農民對承包經營權轉讓的意愿,是沒有道理的,因此應該允許承包權的自由轉讓。

再次,允許土地承包權的轉讓勢所必然。從國家的統計情況來看, 1978—2007年,農業就業人數占全國就業總人數的比重由70.5%下降到40.8%,約有2.28億農業勞動力轉移到二三產業。[2]徐平華:《改革開放以來的中國農村勞動力轉移》，《中共中央黨校學報》，2008年第5期，第22頁。相應地,土地流轉逐漸活躍起來,現在全國的土地流轉大數能占到11%,在十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》指出:“加強土地承包經營權流轉管理和服務,建立健全土地承包經營權流轉市場,按照依法自愿有償原則,允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權,發展多種形式的適度規模經營。”2008年國慶前夕胡錦濤在安徽考察農村改革發展情況時說,要賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權,允許農民以多種形式流轉土地承包經營權。十八屆三中全會更是強調:以落實集體成員權時點和量化集體資產為核心,確保農村土地承包關系長久不變。將農村承包地、宅基地、林地、房屋等資源確權、登記、頒證到每個農民。實施以土地為基礎的不動產統一登記制度。在現有土地權屬基礎上,賦予農民集體土地處置權、抵押權和轉讓權。由此可見,無論是從社會的發展狀況,還是國家的政策來看,允許承包權的轉讓是大勢所趨,因此應該放開對其的種種限制,真正賦予農民自由選擇權,以實現他們自己的利益。

最后,通過否定承包權轉讓合同的效力來限制承包權的轉讓不能達到物盡其用的目的。我們一直對土地的所有權歸屬賦予了神圣的色彩,限制土地承包經營權的轉讓一個主要的理由是害怕失去集體所有權,正如前文所分析的,這不會使集體失去所有權,退一步來講,所有權的歸屬真的那么重要嗎?其實,所有權的歸屬遠沒有財產歸誰控制重要。因為,“在任何歷史類型的社會中,一定的財產在法律上是歸私人所有,還是歸集體或國家所有,都不是決定實際經濟生活和經濟關系的首要因素。與財產的法律歸屬相比,財產由何人以何種方式加以實際控制,是一個更為關鍵的問題”[1]鄭成良:《一個關于財產所有權的神話》，《天津社會科學》，1994年第2期，第34頁。。并且“法律上的所有權本身不是一個決定性的獨立因素,所有權主體并非財產的唯一控制者,甚至并非最有力的控制者”[2]徐平華:《改革開放以來的中國農村勞動力轉移》，《中共中央黨校學報》，2008年第5期，第35頁。。而我們的集體所有權其實是一個“虛化”的所有權,與其加強這個名實不符的所有權,不如在加大對財產的控制方面多做努力。財產能否發揮最大的經濟效用,能否做到物盡其用,需要財產運動起來、流動起來,而不是靜止不動。放開土地承包權的轉讓、抵押等,可以使這一法律規定的用益物權充實起來,能夠最大程度地實現經濟價值和發揮用益物權的使用、收益作用,農民也能夠獲得更多的財產收益。

(二)承包經營權轉讓的司法選擇

根據現行的法律解釋學,法官在適用法律的過程中,并不是消極被動的,而是應該以自己對法律的信仰和法學知識的修養,通過對具體案件事實的分析,運用邏輯思維能力,對法律條文進行解釋,從而作出良善的法律裁判,尤其是當法律面對不能容忍的不公。在前述的“崔國明訴張宇洪農業承包合同糾紛案(2007)平民初字第05239號”中,案件的事實是,雙方當事人簽訂的是承包經營權轉讓合同,但是該轉讓合同并未得到發包方的同意,在本案中即未得到東鹿角村委會的同意。北京市平谷區人民法院在判決理由中指出:“村委會并不同意崔國明將其承包的土地轉讓給張宇洪經營,故此,崔國明與張宇洪之間簽訂的土地承包經營權流轉合同系屬土地承包經營權轉包合同。該轉包合同,不違反法律、法規的有關規定,為有效合同?！辈⑶以诮涍^法院釋明之后,原告崔國明仍堅持要求確認其與張宇洪之間簽訂的轉讓合同無效的訴訟請求,表示不變更訴訟請求。那么,我們可以明確的是,法院在裁判案件時進行了價值判斷,其目的是肯定轉讓合同的效力,表現了法院的獨立裁判功能。

根據前面的分析我們知道,對承包人轉讓承包權的限制并沒有充足的理由,法院在司法裁判中,為了平衡各方的利益,往往需要價值判斷,這有其必然性,因為“司法者適用法律的工作絕不是一種簡單機械操作工作,而是一種創造性的、藝術性的活動”[1]王利明:《法學方法論》，北京:中國人民大學出版社，2012年，第562頁。。那么,在裁判承包經營權轉讓合同效力的時候,就有兩種思路:第一是采納北京市平谷區法院的做法,把轉讓合同認定為轉包合同,也即是法院可以無視當事人的意志進行主動干涉,這種做法很明顯違背了當事人的意思自治,即使實現了個案的正義,也會降低對法的預期,這種自由裁量權過大,不利于法的安定性,因為即使為了實現法律所要追求的正義也不能完全忽視當事人的意思和制定法的規定;第二是采用規范目的的分析方法,也就是說解釋法律不必拘泥于法律的文義,還要探求法律背后的東西,探尋法律所要實現的價值目標,因此要綜合考慮各方面的因素,亦即綜合考量規范的性質、規范的指向、規范的意圖、規范的利益,在具體的個案中進行判定。在前面對《土地承包合同法》的限制規定與轉讓合同的效力的分析,我們就是采納了第二種思路,在這里不再詳細論述。法官在裁判案件時還要有類型化的思維方式,這種思維方式對于法律中的抽象、模糊的概念,比如“強制性規定”,進行歸類比較,分析其中的異同,“針對不同的類型采用不同的標準,來盡量使其具有可識別性、可操作性和內容相對確定性”[2]耿林:《強制規范與合同效力— —以合同法第52條第5項為中心》，北京:中國民主法制出版社，2009年，第169頁。,從而使得法律后果更精確化,也更具有說服力。[1]關于類型化思維的來源、特點、適用情況，以及與法律解釋的關系，可參看[德]齊佩里烏斯《法學方法論》，金振豹譯，北京:法律出版社，2009年，第103—114頁。

最后我們還要思考法院或者法官在裁判案件中能夠做什么。雖然對土地承包經營權的流轉問題有過激烈的討論,而《物權法》在這一問題上也沒有進一步的突破,只是規定了土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權將土地承包經營權進行轉讓。[2]《物權法》第128條:土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。但是法官在裁判案件的時候并不是在被動地適用法律,即使法官現在還不能“執掌大權,松動受制定法的約束,將‘自由裁量’提升為總體法律建構的一個包羅萬象的原則”[3][德]卡爾·恩吉施:《法律思維導論》，鄭永流譯，北京:法律出版社，2004年，第165頁。,可在裁判案件時法官不應該把自己狹隘地約束在制定法上,而是“根據案件的特點,還要根據其個人的信念,有意義的、公正的和合目的的去處理涉及法律爭端或行政問題的具體情況”[4][德]卡爾·恩吉施:《法律思維導論》，鄭永流譯，北京:法律出版社，2004年，第165頁。,所以,在《土地承包法》尚未修改之際,法官在裁判承包經營權轉讓合同的效力時,應該發揮自己的主動作用,而不是拘泥于法律的條文。法官要接納時代的思潮,甚至駕馭時代的思潮,使自己的判決能夠實現最基本的公平正義,推動法律的修正和法治的進步。

四、結論

對土地承包權流轉尤其是承包權轉讓的問題,現行法律作出了許多限制,如此多的限制并不符合立法的初衷和農民的利益,不利于農村經濟的發展,也不能實現承包權這一用益物權的最大收益,當然對國家整體的發展進步也會帶來相當大的影響。通過對司法判決書的整理,對司法實踐中影響承包權轉讓合同的效力比較突出的幾種情況進行了分析,在綜合考量《土地承包法》規范的性質、規范的指向、規范的意圖、規范的利益之基礎上,我們認為:未經發包方的同意承包方轉讓承包合同的,轉讓合同效力不受影響;轉讓方和受讓方資格的限制沒有必要且不可行,對這一規定的違反也不影響轉讓合同的效力;土地性質和用途的改變,影響到公共利益,因此違反這一規定的,要否定轉讓合同的效力,并且還要受到公法上的處罰;違反法定的書面形式要求一般情況下會導致轉讓合同無效,但可以通過合同的履行來補正形式的瑕疵。

對承包權轉讓進行限制,說到底是一種利益選擇的問題,也就是說國家利益、集體利益與個人利益如何平衡。但是這些限制性規定往往并不能達到立法的目的,在社會快速發展變化的今天,應該理性認識承包權的轉讓行為,破除不必要的擔心。法官在裁判轉讓合同的效力時,不能拘泥于法律條文,而是要運用法律解釋學的方法,作出符合時代思潮、符合公平正義的判決,以期能夠推動立法的變革和法治的進步。

(初審:楊彪)