“土地征收”概念的中國源起
——以民國時期“土地征收”概念的演變與發展為中心

童旭/丁亞蘭

“土地征收”概念的中國源起
——以民國時期“土地征收”概念的演變與發展為中心

童旭/丁亞蘭[1]

“土地征收”概念是憲政國出現才開始孕育的。近代中國學習西法，土地征收制度與概念被引入。然而，“土地征收”概念在中國的產生與形成并非一蹴而就。清末先是使用“購地”，學習日本法后，轉而使用“收用土地”，后直接改為“土地收用”。進入民國，北京政府時期還使用“土地收用”，至南京政府時期改為“土地征收”。但是在實際運用中，“土地收用”“土地征收”夾雜出現，并沒有明顯區別;同時，又產生了“土地征用”一詞。通過梳理民國時期土地征收制度的立法與學理，比較“土地收用”、“土地征用”與“土地征收”等概念，可知民國時期的“土地征收”概念經歷了“古典時期”與“擴張時期”的演變與發展。這種變化也是民國政治制度與公法制度變遷的縮影。

土地征收;土地收用;土地征用;民國

近代中國學習西法,土地征收制度與概念被引入。伴隨著民主憲政國的產生,為了公共利益的需要,滿足公權力的行使,而賦予所有權者一定的義務,土地征收制度應運而生。此是土地征收制度的本源。然而與西法相比,同是一個法學概念,“土地征收”概念在中國的產生與形成并非一蹴而就,它的內涵隨著民國政治制度與公法制度的變遷而演變。文章通過梳理民國時期土地征收制度的立法與學理,比較民國時期“土地收用”、“土地征用”與“土地征收”等概念,試圖言明“土地征收”概念在中國的源起與發展。

一、清末至民國的土地征收立法沿革

晚清,隨著西方資本與技術不斷輸入,鐵路、碼頭等基礎設施建設開始起步。是時,土地征收制度尚未形成,有關土地征收的制度還在探索中。土地使用方式有“土地收買”或“土地租賃、入股”等多種形式。同時,政府還通過發行土地債券等方式籌集建設資金。

清末的鐵路事業如火如荼。查清末《商務官報》,光緒年間,各地請傷修筑鐵路、訂立章程的奏折頗多。[1]如《商部奏定新寧鐵路章程折》《商部奏請豫定路線折》《商部奏江蘇紳士籌筑本省鐵路折》等。參見姜亞沙編《清末官報匯編》，第46卷，北京:全國圖書館文獻縮微復制中心，2006年。當時各處初辦鐵路,收用土地因國家向無定章,往往與地主多有爭執,同一類型的地價相差懸殊。光緒三十二年(1906年)閏五月十四,商部尚書載振以“鐵路用地為支款之一大宗,且值風氣錮蔽,地主未免居奇,甚或預先購占,希圖壟斷”為由,特傷各路將購地章呈報商部,以期厘定通行。同年五月十八由通藝司折中各路辦法,擬全國鐵路購地章程18條。然而地價變動頻繁,常隨時轉變,不能統一,其法鮮有施行。[2]曾鰓化:《中國鐵路史》，北京:燕京印書局，1924年，第243頁。

宣統二年(1910年)十一月二十,郵傳部以民間墳墓占地極多,修筑鐵路大有妨害,特奏請傷令人民仿行族葬,以利交通,但旋而未行。宣統三年(1911年)七月,商部又訂《鐵路征地通行條例》58條,咨請內閣審查,因清亡而未公布。[3]曾鰓化:《中國鐵路史》，北京:燕京印書局，1924年，第243頁。

民國初,因公共建設不斷增多,土地征收數量大為增加。1913年7月9日頒布《鐵路收用土地暫行章程》。隨后,1915年便有《土地收用法》公布,但終未施行。由于交通事業需用土地,又頒行若干單行章程,如1920年10月6日頒布的《修治道路收用土地暫行章程》,1922年頒布的《國有航空站收用土地規則》等。此外,1914年3月頒布的《礦業條例》中也有有關“土地征收”的條文。

在民國北京政府時期,1915年《土地收用法》規定最為完善,對于土地征收制度的發展有相當影響。1915年9月1日,參政院代行立法院開會,議決《土地收用法》于10月20日公布施行。此法共38條,分5章:(1)總綱;(2)土地收用之價格;(3)土地收用之準備;(4)土地收用之程序;(5)監督及訴訟。

為規范土地征收,民國南京政府制定各項土地征收政策,且不斷改進,逐漸形成較完善的土地征收制度。1928年6月,民國南京政府政局趨于穩定,各地開始公共建設,征收土地日益增多,因前法不盡適用,于是參照《中國國民黨黨章》等,擬定《土地收用法草案》8章,共47條。隨后,7月28日公布《土地征收法》,共49條,分8章:(1)總綱;(2)征收之準備;(3)征收之程序;(4)征收審查委員會;(5)損失之補償;(6)征收之效果;(7)監督強制及罰則;(8)訴愿及訴訟。末為附則。

1928年11月,國民黨中央政治會議第169次會議,胡漢民、林森等根據孫中山“平均地權”的要旨,參酌廣州土地稅法,并參考膠州以及加拿大、英國、德國等關于土地的法例,擬定《土地法原則草案》,提經第171次中央政治會議決議通過。[1]謝振民:《中華民國立法史》(下冊)，北京:中國政法大學出版社，2000年，第1154頁。此原則中含有政府收用私有土地的規定。

1930年6月3日,立法院召開第94次會議,將《土地法草案》405條提付二讀,刪去8條,并略有文字上的修正,通過草案。立法院復于第95次會議三讀,出席委員一致贊成通過《土地法》全案。《土地法》共五編,397條,第五編為“土地征收”,分7章:(1)通則;(2)征收準備;(3)征收程序; (4)補償地價;(5)遷移費;(6)訴愿與公斷;(7)罰則。

1930年《土地法》之“土地征收”編,較1928年《土地征收法》更嚴密,但其“土地征收”編內容與《土地征收法》所規定的有一半相同,且該編關于土地征收的范圍有所擴大,征收程序的規定更加完備。

1946年,民國南京政府修正《土地法》,條文為247條,仍為五編。第一編,總則;第二編,地籍;第三編,土地使用;第四編,土地稅;第五編,土地征收。該法與1930年《土地法》相比,多有修改,條文之間有刪減與合并。其中“土地征收”編改動較大。體例上,第一章是通則;第二章,征收程序;第三章,征收補償。該法將1930年《土地法》第五編“土地征收”中的章節合并,將“征收準備”并入“征收程序”,“遷移費”并入“征收補償”。“訴愿及罰則”則按照《訴愿法》的規定處理。

簡言之,從清末到民國南京政府時期,土地征收制度經歷了從萌芽到成熟的階段。社會變革導致大興土木,這種內生性因素促使國家需要規則來規范行為。在清末民初的法律移植過程中,土地征收也不例外。進入民國,立法者逐漸調整制度的適應性,使土地征收制度能夠為政策需要服務。然而這種改變,是否突出了制度的適應政策性,從而遺漏了制度的內在原則,是值得思考的。為此,我們需厘清“土地征收”概念的確立步驟。

二、土地征收的前身:土地收用

近代法律移植中,先使用的是“土地收用”。“土地收用”一詞從何而來?開始發問,便聯想到日本。清末,日本學者參與修律,對中國法律近代化產生了深遠影響。曾有學者撰文批判,中國法律詞匯“無不帶著日本味”[1]俞江:《“法律”:語詞一元化與概念無意義?——以〈法律探源〉中的“法”、“律”分立結構為立場》，《政法論壇》2009年第5期，第3頁。。“土地收用”一詞亦是引進而來。

清末因修鐵路,購地頗多。查各地修筑鐵路購地章程,難見“土地收用”的字樣。以光緒三十四年(1908年)《津浦鐵路購地章程》購地總類部分條文[1]“一，津浦路線，南北起訖約長二千一百余里，應用地畝甚多，宜先酌定官價，方可從事購買……總之，既歸民種，即與民產相，按向例分別上、中、下等，則照此次享定官價辦理……發給地價，概用三聯憑票，騎縫蓋用購地總局關防，凡有購定地畝，將業戶姓名、價值、數目，于中左右三單一律填明，加蓋本段圖記。一給業戶暫行收執，以便憑票領價;一報總局備查;一交發款銀號封號發銀。”參見姜亞沙編《清末官報匯編·陜西官報》，第46卷，北京:全國圖書館文獻縮微復制中心，2006年，第22283頁。為例,該章程中,對筑路需用之地,多用購買的方式,稱為“購用之地畝”。當然,此種購買,多是強制。“應用地畝甚多,宜先酌定官價,方可從事購買。”酌定官價是購買的前提,官價由政府敲定,導致購買的強制性增加。

光緒三十三年(1907年),日本幾乎所有的法律都已漢譯出版。[2]1896年，經盛宣懷奏請，南洋公學成立于上海。1899年，南洋公學設立譯書院，由張元濟、沈子培合意提出翻譯《日本法規大全》，獲得盛宣懷同意后，著手進行。1904年，商務印書館夏粹方也參與此事。至1907年，《新譯日本法規大全》面世。在《新譯日本法規大全》第六卷中,有土地相關立法,如明治三十三年(1900年)的《土地收用法》。[3]高詢點校:《新譯日本法規大全》，第6卷，北京:商務印書館，2008年，第86頁。該法是日本1889年以普魯士1874年的《土地收用法》為藍本,參照制定而成的。

隨著交通、教育等公共建設日益增多,中國地方政府開始參照日本法律,頒布條例。其中,浙江省于1910年10月14日制定《公用土地收用規則法律案》,[4]參見章開沉、羅福惠、嚴昌洪編《辛亥革命史資料新編》，武漢:湖北人民出版社，2006年，第231頁。此法即以日本《土地收用法》為藍本,在體例和內容上都基本借用日本《土地收用法》。

民國初年,雖未有正式的土地收用法,但由于鐵路等公用事業需要,政府意識到需要法規來調整。1913年7月9日,交通總長朱啟鈴簽署頒布了《鐵路收用土地暫行章程》,其中就有修建鐵路“收用土地”的規定。在《章程》開頭,有如下解釋:

鐵路收用土地,歷來訂有專章,施行手續久成習慣。現在鐵路繁興工程,進行遲速與購用土地有密切關系。團體變更,人民趨向觀念各別所有。從前各路購地章程有不適用者,亟應分別修正,以應時勢之需要。茲特援據舊章修訂《鐵路收用土地章程》五十五條,刊印頒行,以示準則,而昭平允。 此令。[5]資料來源于國家圖書館 網站，網址:http://res4.nlc.gov.cn/home/search.trs?method= advSearch&resourceid=3&resourceid=5&resourceid=4，訪問時間:2012年4月3日。

從時間上看,《章程》是清亡不久訂立的,“應時勢之需要”,其中所指“歷來訂有專章”,以及“從前各路購地章程有不適用者”,應指清末各地修建鐵路的“購地章程”。后又稱“茲特援據舊章”,這里的“舊章”應是曾鯤化所說的宣統三年(1911年)七月商部制訂的《鐵路征地通行條例》(計58條)。

前述可以說明,當時土地收用雖未形成正式的法律,但“土地收用”的概念與制度已經被引入,立法者們開始使用“土地收用”或“收用土地”來表示修建鐵路等公用事業的購地行為。這種運用是否恰當,還需進一步評述。

1915年,民國北京政府《土地收用法》頒布,該法與日本《土地收用法》有很多相似之處。

首先,二者體例基本相同。無論章節名稱,還是排列順序,都可以看到參照的痕跡。日本《土地收用法》第二章為“事業之準備”,1915年《土地收用法》則為“土地收用之準備”;日本《土地收用法》第九章為“監督強制及罰則”、第十章為“訴愿及訴訟”,1915年《土地收用法》則合并之,定為“監督及訴訟”。

其次,二者在內容上也有很多相似的地方。日本《土地收用法》第一條是土地征收的概念,第二條是公益事業的列舉。1915年《土地收用法》第一條有關公益事業的列舉規定,共有六項,整體上看,與日本《土地收用法》第二條所列五項事業,幾乎一致。

至此,法律層面的“土地收用”概念進入中國。然而,同是“土地收用”一詞,日本法上的意義與民國北京政府時期的仍有區別。有關“土地收用”的概念,比較兩法第一條就可以看出:日本“土地收用”指“因公共利益之事業,有必要收用或使用土地者,得依本法之規定而使用、收用之”。條文中“土地收用”強調的是“收用或使用”,即對土地所有權有取得或限制的意思,含有政府強制性。而民國北京政府的“土地收用”指“國家因謀公共利益而設之事業合于下列各款之一,認為有收買或租用土地之必要者”。條文中“土地收用”強調的是“收買或租用”,即對土地所有權采取購買、交換或租賃等形式,沒有體現政府因為公權力可強制要求土地所有權人負相當義務。

由此可見,民國北京政府時期的立法者在理解“土地收用”時,仍然含有權利交換的思想,公權力與私權利是在市場原則下進行交易,并未體現出公權力在公共利益面前優先的特點。

三、從“土地收用”到“土地征收”

“土地收用”與“土地征收”,在民國不同時期使用各有不同。這種不同是兩詞含義的區別逐漸明確的過程。

民國北京政府時期,多使用“土地收用”。如1913年頒布的《鐵路收用土地暫行章程》、1915年公布的《土地收用法》、1920年頒布的《修治道路收用土地暫行章程》等,均使用“土地收用”一詞。

民國南京政府時期,多使用“土地征收”。如1928年公布的《土地征收法》、1930年公布的《土地法》(第五編為“土地征收”)、1946年修訂的《土地法》等,均使用“土地征收”一詞。這是立法層面法律名稱的區別。當然,在民國南京政府未頒布《土地征收法》之前,基本上一直使用“土地收用”一詞。

進入民國南京政府時期,“土地收用”并未因為政府轉變而消失。在土地征收制度的實際運用中,無論是有關土地征收的法律法規,如1928年《湖北省道收用條例》、1932年公布的《森林法》第五章規定“土地之使用及征收”等;還是政府頒布的政府令,如1930年12月23日行政院第三六○二號《建筑首都輪渡征收浦口土地指令》[1]參見《建筑首都輪渡征收浦口土地指令》，載《行政院公報》1931年215期。、1932年湖北省建設廳《武英路工程收用土地事項》的指令[2]參見《武英路工程收用土地事項》，湖北省檔案館藏，全宗號:LS31-10-1028。;抑或是學者對于土地征收的學理解釋,如常維亮的“土地征收,即因公共事業之需要,對于土地所有權之收用是也”[3]常維亮:《土地法》，北京:北平法律函授學校講義，1935年，第54頁。,黃振鉞的“因此土地征收的意義,就是國家為舉辦公共事業的需要,以有償的方式,收用私有土地,同時對于需用土地的人設定新權利之一種公法行為”[4]黃振錢:《土地政策與土地法》，南京:中國土地經濟學社，1949年，第224頁。——期間,“土地征收”與“土地收用”兩詞交替使用,并沒有明顯區分。

在實際運用中,學界甚至用“收用土地”來解釋“土地征收”。[1]如“土地征收，即因公共事業之需要，對于土地所有權之收用是也”。參見常維亮《土地法》，北京:北平法律函授學校講義，1935年，第54頁。兩詞在這一時期交替運用,并不奇怪。依常理而言,民初先有“土地收用”,繼而才出現“土地征收”,民眾已接受“土地收用”概念,而在新法律法規頒布后,新詞雖已出現,但概念區別不明顯,兩詞便等同使用。

從立法本身看,1928年《土地征收法》有1915年《土地收用法》的身影。1915年《土地收用法》第一條對“國家因謀公共利益而設之事業”做了列舉式的規定,同時強調有“收買或租用土地之必要”。1928年《土地征收法》第四條同樣規定“本法稱征收者,謂收買或租用”。二者都是在強調國家為了謀公共利益的事業,可以收買或租用土地,所以前后兩法名雖易而實未變,只是舊壺裝新酒。

如果說“土地收用”是日本語詞,“征收”則應是地道的中國語詞。考“征收”與“收用”本義:《說文》中“微,正行也。從辵,正聲。或從彳”;另“徵,召也”。《爾雅》中“徵,召也”,即“召集”之意。《孟子·盡心下》中“有布縷之征,粟米之征”,有“征賦稅”之意。《史記·貨殖列傳》中“物賤之征貴”,有“求取、索取”之意。征收,謂收取賦稅。《北齊書·李元忠傳》:“時州境災儉,人皆菜色,元忠表求販貸,侯秋征收。”明何良俊《四友齋叢說·史三》:“然今之征收,甚至一戶之田有數十處分納者。”清昭鏈《嘯亭雜錄·關稅》:“當管庫者,應詳細籌畫,使輕其征收之苛。”而“收用”,在《墨子·非攻中》“彼不能收用彼眾,是故亡”,以及元劉祁《歸潛志》卷四“正大初,收用舊人,召為右司諫”中,其都意為“容納使用”,并無索取、取得的意思。概言之,“征收”同政府行為相聯,多與賦稅有關。“收用”則多與人身有關,且使用更俗語化。

為何1928年民國南京政府頒布《土地征收法》,使用“土地征收”,而不繼續使用“土地收用”?僅因改換政府,需要掛新旗,抑或有其他原因?

查看1928年《土地征收法》,對土地征收的規定更加完備。然而,其體例與內容同日本《土地收用法》更為相近。二者體例都有總則、征收準備、征收程序、征收審查委員會、損失補償、征收效果、監督強制及罰則、訴愿及訴訟、附則等章節。內容設計上也有相似之處,如“征收審查委員會”部分條文與日本《土地收用法》“收用審查會”部分條文表述相似。

如此,在體例與內容上,1928年《土地征收法》逐漸符合土地征收制度,對于征收理由、征收程序、征收補償,以及訴愿與罰則都有詳細的規定。就制度設計上而言,該法已經區別于1915年《土地收用法》中的“土地收買或租用”,強調政府因公共利益,對于土地所有權有限制及使用的權力。

1930年代的學界,對“土地收用”與“土地征收”也有辨析。陶惟倫在其論《土地法》的專著中指出:土地征收,系征收私有土地所有權。征收一語,本含有剝奪所有權之意,惟征收之標的,其非以不動產為限者,乃廣義之公用征收(如征發軍米是)。至于土地征收,則限于以土地為其征收標的,繼于征收土地之際,一并收其定著物,(第三四四條前半)亦屬于不動產范圍以內,故土地征收,顯與公用征收不同。次之,若僅系單獨限制土地使用權,而于征收時期內,由需用土地人使用其土地者,則屬于“土地收用”。蓋既云:“土地收用”,則系兼指征收其所有權與強制租用而言,本法上之土地征收,則系專為征收私有土地之所有權而設,故征收以后,即生所有權消滅問題。土地征收,系國家對于私有土地所為之處分。土地收用,固能引起所有權上效能變更來。此之謂土地征收,更系引起所有權之消滅效果,故本法之土地征收,恒發生土地征收權問題,此種土地征收權問題,即土地征收權之主體誰屬是也。[1]陶惟倫:《土地法》，北京:北平朝陽學院，1936年，第289—290頁。從陶惟倫的解釋可知,“土地收用”即對土地使用權有強制租用之意,而“土地征收”則有消滅土地所有權的效果。

可以肯定的是,“土地收用”與“土地征收”在當時已有詞義區別。這種區別,反映在法律制度上,就需要重新定名,以示重要。1928年,國民黨中央執行委員會于第151次常會討論時,朱霽清委員提到《土地收用法》與國民黨“平均地權”本旨未盡符合,宜正名為《土地征收法》,《土地收用法》應為其一部分,當經決議交政治會議復議,中央政治會議復議通過。遂改稱《土地征收法》,并發交法制局詳細審查修正,后將原案分別加以修正。[2]謝振民:《中華民國立法史》(下冊)，北京:中國政法大學出版社，2000年，第1152頁。這里提到的國民黨“平均地權”本旨,實際是遵照孫中山提出的“平均地權”理論。在他的“平均地權”理論中,實現“平均地權”的步驟為:核定地價、照價征稅、照價收買、漲價歸公。其中,“照價收買”落實到執行程序就是土地征收,目的是將城市中不合規劃的土地征收,進行公共建設;還要征收過于集中的農地,實行“耕者有其田”。[1]參見肖錚《平均地權本義》，出版地不詳:建國出版社，1947年，第38—54頁。這種思想為后來的土地立法提供了理論支持,也對土地征收立法產生了影響,反映在土地征收法律上,在隨后的1930年《土地法》第五編中,我們已經難覓“收用”的字樣。

綜上所述,從“土地收用”到“土地征收”,經歷了從外來詞到逐漸本土化的過程。“土地收用”在日本法中,指政府因公共利益要求土地所有權人提供土地的制度,暗含土地所有權人對于自己的財產負有義務,與今天“土地征收”的含義趨同。然而,1928年的《土地征收法》,“土地征收”未含有此意,所指與1915年《土地收用法》中規定的“土地收用”并無區別,只是變了名稱而已。但1928年《土地征收法》中關于土地征收制度的規定,已經逐漸符合國家因公共利益而行使土地征收的內涵。從朱霽清的建議可知,立法者已認識到,“土地收用”的使用已被傳統的“土地收買”覆蓋,并不能反映當時土地征收制度的實質內涵,所以要加以區別。盡管如此,在實際運用中,“土地收用”與“土地征收”仍混同使用,區別不明顯。

四、“土地征收”與“土地征用”辨析

民國時期還有“土地征用”一詞需要辨析。“土地征用”的出現,是在民國南京政府以后,實際運用中與“土地征收”夾雜出現,含義與“土地征收”區別模糊,二者能通用,如1930年12月6日行政院訓令[2]“令鐵道部。為令知事案查，前據該部呈報京滬鐵路因鞏固路基，采取石子，征用杭縣上圩五圖山八畝八分，余請予以轉呈備案等情，到院經核與土地征收法，尚無不符，當即轉呈在案。茲奉國民政府指令內開，呈件均悉據稱核與土地征用法，既屬相符，應準備案，附件存此令等因。奉此合行令仰該部知照，此令。”參見1930年12月6日訓令四二四○號《鐵道部為轉呈京滬鐵路采取石子征用杭縣上圩五圖山地案》，載《行政院公報》1931年第211期。、1936年4月16日軍政部豐丁字一二○八號《軍事設施征用民地補償辦法》[1]“竊查本部因軍事建設征用民地向系按照南京市政府擬定呈奉鈞院公布之土地征收法辦理，關于地價一項，于召集協議時，向系參照民間買賣價格及申報低價斟酌情形從事協商，但每一地價之議定，莫不幾經商榷，如克有成，迨至本年三月間先后奉鈞院轉奉國民政府明令公布之土地法施行日期，及土地征收法廢止后，辦理征用民間土地較前更行困難……且本部現在經辦之軍事設施……勢必征及民地，直接均為國防上一種計劃，亦為人民策安全，究與普通征用民地興辦營利事業者略有不同……庶此后關于舉辦國防事業征用民地較易辦理，是否有當，理合備文呈請鑒核示遵。謹呈行政院。”參見《內政部、實業部、湖北省政府關于制發軍事設施征用民地補償辦法及馬籍暫行規則的訓令》，湖北省檔案館藏，全宗號:LS1-3-748。、1942年《湖北省修筑道路征用土地暫行規則》[2]《湖北省修筑道路征用土地暫行規則》，載《湖北省政府公報》1942年第545期。等。筆者推測,在“土地收用”與“土地征收”的使用過程中,取“收用”與“征收”中各一字,為“征用”。實際運用中,“土地征用”與“土地征收”,在立法、政府令,甚至是行政院的判例等處,均未有明顯區分,含義基本相同。

“土地征用”與“土地征收”在此時期難道就沒有區別嗎?回答是否定的。

1931年5月12日,國民會議通過了《中華民國訓政時期約法》,同年6月1日國民政府公布施行。《訓政時期約法》[3]指《中華民國訓政時期約法》，以下均用《訓政時期約法》。第18條規定:“人民財產,因公共利益之必要,得依法律征用或征收之。”這是“征用”與“征收”首次出現在憲法性法律中。1936年的《中華民國憲法草案》,即“五五憲草”,第17條再次規定:“人民之財產,非依法律,不得征用、征收、查封或沒收。”《訓政時期約法》與“五五憲草”對“征用”與“征收”分別規定,可以看出二者應是有區別的。

吳經熊與金鳴盛在《中華民國訓政時期約法釋義》中,將第18條中“征收”與“征用”的區別做了介紹:“本條的‘征用’或‘征收’,則全為行政上的處分,故性質各有不同。政府強制使用私人的財產,叫做‘征用’,政府強制取得私人的財產,叫做‘征收’。”并舉例說明:“政府因撲滅某種疫癥,指定私人房屋充作臨時醫院或檢疫機關,這就是‘征用’。又如政府筑造鐵路、公路,將沿線土地收歸公有,這就是‘征收’。征用每有時間性,等到使用目的完成以后,原產就可以歸還原主。征收則有永久性,經政府征收的財產,就永久不能返還。”[4]吳經熊、金鳴盛:《中華民國訓政時期約法釋義》，上海:會文堂新記書局，1937年，第80頁。

金鳴盛在《立法院議訂憲法草案釋義》中再次指出:“財產之‘征用’,指以國家公力強制使用私人之財產而言。財產之‘征收’,指以國家公力強制取得私人之財產而言。二者均基于公共利益所必需,并由國家給予相當之補償。前者為有時間性質之限制,如使用之目的已達,或不需要使用時,仍可返還于原主。后者則為永久之剝奪。”[1]金鳴盛編著、陳海澄校:《立法院議訂憲法草案釋義》，1935年，第30頁，版權不詳。

可悉,“征收”與“征用”的區別在于,財產的“征用”指以國家公權力強制使用私人財產;財產的“征收”指以國家公權力強制取得私人財產。但在實際運用中,兩詞基本混同使用。究其原因,金鳴盛解釋道:“征用之財產,亦有因使用之事實一時不能完成而改為征收者。故學者往往視二者為一事業,不予分別。”[2]金鳴盛編著、陳海澄校:《立法院議訂憲法草案釋義》，1935年，第30頁，版權不詳。意思是,由于公共事業使用人民財產時間具有不確定性,財產征用或征收都有可能,所以對于政府的“征用”行為與“征收”行為來說,強制使用私人財產的共同性更能說明問題,目的是使用私人財產。然而,在日常用法上,民眾時而將二者等同,如1948年行政院的判決中,原告“所有重慶市十八區二十二保地名雞冠石之田土房屋,所遭第二兵工廠于國戰發生該廠遷渝之際,朦請行政院先后核準征用人民土地至八千畝之多”[3]該案中重慶市政府將新區納溪溝一帶征收，撥付給軍政部兵工署建第二兵工廠。計劃征收三千畝，而實際征收八千畝。原告江聚原請求因征收而豁免地稅，但所征收地業主冊并無江之姓名，因此提起訴愿，附帶請求損害賠償。參見《行政院判決:三十七年度判字六十八號》，載《總統府公報》1948年第179號。,案中實是土地征收行為,而原告屢屢在起訴意旨中使用“征用”一詞。這種使用錯誤可以理解,因為政府有時在頒布法令中也將二者混同。可見,“土地征收”與“土地征用”雖在學理上做了區分,但在實際運行中,不論是政府官員還是被征收的權利人,他們看重的是政府權力對于私權的處分行為。

五、民國南京政府時期“土地征收”的含義

“土地征收”的含義,發展到民國南京政府時期,已有社會化的影子。1928年《土地征收法》中第一條確定了何種情況有征收土地的必要,第二條用列舉的方式對公共事業做了限定。比較1915年《土地收用法》的規定,“土地征收”的概念有擴大趨勢。1915年《土地收用法》收用土地的緣由,包括國防事業、公用事業、公安事業、公共建筑等公共事業。到1928年《土地征收法》,征收土地的緣由進而擴大為“調劑土地之分配,以發展農業,改良農民之生活狀況”、“創新或擴充國營工商之事業”。前法的“土地收用”,是公權力機構持續性的使用該被征土地(即自己保有)來滿足公益;而后法的“土地征收”,卻是將被征土地暫時征收,旋即讓與第三者(包括私人的經營)。

1930年《土地法》第五編,則將“擴大的土地征收”概念繼續發展,規定于第335條、第336條。其中第336條第一項為“實施國家經濟政策”,第二項為“調劑耕地”。

隨后,1931年《訓政時期約法》以憲法性文件的形式,使用兩個條文確定了征收制度的合憲性。第17條:“人民財產所有權之行使,在不妨礙公共利益之范圍內,受法律之保障。”第18條:“人民財產,因公共利益之必要,得依法律征用或征收之。”

憲法具有保障人民權利的功能,征收本身是侵犯私有財產權利的行政行為。這種侵犯財產權的行為,是以剝奪或限制財產權利的方式進行的。而1931年《訓政時期約法》卻將征收規定在內,說明公民財產為了公共利益,滿足法律基礎,就可能被合法征收;強調個人財產權利在公共利益面前負有義務。

從吳經熊、金鳴盛對《訓政時期約法》第17條的釋義來看,這一時期法律社會化已經在中國流傳。“本條規定財產所有權行使的范圍,也是財產自由權的限制之一。財產是個人身外之物,與個人的身體、行動、意志等,不能脫離個人本體者不同。故財產自由的保障,遠不如身體自由、居住、遷徙自由、結社、集會自由,以及意見自由等的重要。……這種極端的無限制的財產觀念,[1]指1789年法國的《人權宣言》有關財產神圣不可侵犯之權利的表述。就是后來資本主義弊害發生的根源。……所以從前的‘財產人權觀’,現在已轉為一種‘社會職務觀’。私有財產的保障,不過視為可以增進社會福利的一種方法罷了;財產自由權的運用,乃因所有人履行其社會職務所必需,并非保障該所有人的人權。這種觀念的變遷,也就是通常所說的‘所有權之社會化’。”[1]吳經熊、金鳴盛:《中華民國訓政時期約法釋義》，上海:會文堂新記書局，1937年，第77—78頁。吳經熊的解釋在今天看來有些牽強,他將個人自由與財產自由做了區分,強調私有財產自由的保障沒有身體自由、居住、遷徙自由、結社等重要。他的意思是自由有層次。仔細思考,人的存在無時無刻離不開財產,若私有財產不存在,個人的存在很難保障,也談不上其他自由的存在。倒是后面他提及的“極端的無限制的財產觀念”,切入到法律社會化的正題上,即個人財產權利的濫用會給其他權利人造成不利影響。這一點,是符合狄驥的“社會連帶”學說的。[2]20世紀30年代，社會連帶學說在中國法學界的聲勢，可謂如日中天，從法理學到各個部門法學，都在大規模復述著狄驥的學說。多數民法學者認為，未來世界的所有權立法方面，必然是以社會連帶學說為指導:“近世各國所有權立法普遍所采之原則，即所有權義務化、社會化是，亦即前述社會職務說之理論。”并認為，所有權的立法趨勢，應涉及“所有權的行使”“所有權的分配”“所有權人與他人的關系”等方面。同時強調“財產所有權根本上既系以社會利益為根據，所有權之行使既屬所有人的一種社會職務，則國家機關應關注社會公共利益的要求，對于私人財產自得為公用征收之處分。”參見吳芳亭《所有權觀念之演變》，載《中華法學雜志新編》第1卷第7號，1937年3月。

追根溯源,民國時期所有權社會化觀念的影響,以及對財產權的限制,源于1919年的德國《魏瑪憲法》。德國《魏瑪憲法》第153條第2項規定,國家因公共福利之故,可依法律所定,沒收私有財產;第155條第2項規定,國家因住居需要,以及獎勵移民開墾或發達農業,可沒收其私有土地;第156條第1項規定,一切私人經濟之企業,適于社會經營者,國家可依法律,予以賠償而收為公有,可由各邦或公共團體參加管理,或依他律支配之。

《魏瑪憲法》的立法改變,意味著法律社會化進一步深化。這種轉變也擴充了公共行政的范疇。相當長的一段時期,歐洲許多國家奉行自由放任政策,政府僅僅扮演“守夜人”的角色,履行著最小的職能,只限于國防、司法和警察功能。[3]“直到1914年8月，除郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以安度其一生，卻幾乎意識不到政府的存在。”參見[英]威廉·韋德《行政法》，徐炳等譯，北京:中國大百科全書出版社，1997年，第1—3頁。而隨著市場失靈,政府干預急邃擴張。國家通過勞動、環境和消費者的立法,限制權利濫用;通過各種保險、扶助和救濟金,校正公民之間的不平等;大力興建交通、能源、通信、教育、健康與娛樂等社會基礎設施。公民開始覺得,“從搖籃到墳墓”政府無處不在。[4]余凌云:《行政法講義》，北京:清華大學出版社，2010年，第5頁。在大型公共建設的推動下,土地立法也必然受到影響。

而此時的民國南京政府,政府行政權剛趨于統一,期望用行政的手段改革一些社會變革后遺留的問題。這種政府公共行政范疇的擴充,正好滿足當時的社會需要。結合孫中山的民生思想、平均地權思想,政府將對土地權利的調整,依附在土地征收的行政行為上。

這種結合,在“土地征收”概念上,是否得到立法者以及學界的一致認同?考慮這一問題,可以反映制度本源與社會需要契合的關系。

自《土地法》出臺,有關《土地法》的著作對“土地征收”多有討論。概括有以下幾種:

(一)土地征收,即國家因公共事業之需要,依法律規定,對土地所有權的收用或剝奪。

采此種觀點的學者居多。立法者吳尚鷹認為:“國家因公共事業之需要,得為依法征收私有土地。于私有制度之下,所有權固為法律所保障,然為社會公益之要求,不能不收用私有土地時,國家得行使其特權,征收私有土地,以為公益之需要。”[1]吳尚鷹:《土地法與土地問題》，廣州:中國國民黨廣東省執行委員會黨務工作人員訓練所編譯部，1931年，第59頁。吳氏強調,因為社會公益征收私有土地,是國家行使其特權。

余群宗認為:“此謂對于土地之公用征收,即謂為有關公共利益之事業,以行政處分,從權利人之一方,移轉土地之所有權或用益權,于他之一方。土地征收,舉為土地所有權之最大干涉,然在社會本位或公益勝過私益之法律思想上,亦屬自然之歸趨。”[2]余群宗:《中國土地法論》上卷，成都:國立四川大學出版組，1944年，第165頁。余氏已言明,土地征收是社會本位或公益勝過私益的法律思想的自然發展。

除此之外,還有常維亮[3]參見常維亮《土地法》，北京:北平法律函授學校講義，1935年，第54頁。、陳顧遠[4]參見陳顧遠《土地法》，上海:商務印書館，1935年，第299頁。、朱章寶[5]參見朱章寶《土地法理論與詮釋》，上海:商務印書館，1936年，第261頁。等,以及當時一些土地法宣傳資料[6]參見上海法學編譯社《土地法問答》，上海:會文堂新記書局，1936年，第161頁。,也持這種說法。這種觀點認為土地征收是國家行使的一種特權,強調征收的強制性。所有權在公共利益面前負有義務,須受到限制。土地征收是社會本位的立法。

(二)土地征收,是因國家舉辦公共事業之需要,以有償的方式,收用私有土地,同時對于需用土地人,設定新權利的一種公法行為。

朱采真認為:“土地征收便是國家為了公共事業的需要,有償的剝奪私有土地的所有權,同時對于需用土地人設定新權利的行政處分。”[1]朱采真:《土地法釋義》，上海:上海世界書局，1930年，第43頁。

孟普慶認為:“土地征收者,即因公共事業性質上之必要,以行政處分剝奪特定物上私人之所有權,或其他物權,而為公共團體或辦理公共事業之第三者設定物權是也。”[2]孟普慶:《中國土地法論》，南京:南京市救濟院，1933年，第459頁。

持此觀點的,還有祝平[3]參見祝平《中國土地行政與土地立法之進展》，第32頁，版權不詳。、董中生[4]參見董中生《土地行政》，上海:大東書局，1948年，第108頁。、黃振鉞[5]參見黃振錢《土地政策與土地法》，南京:中國土地經濟學社，1949年，第228頁。、陶惟倫[6]參見陶惟倫《土地法》，北京:北平朝陽學院，1936年，第289頁。等。此種觀點,強調征收的補償性。國家因公益征收私有土地,須補償私有土地所有權人的既存利益。換言之,國家的補償義務成為公用征收的概念要素。同時,對于需用土地人,是設定新權利的行政處分。

(三)土地征收,為國家因公共事業需要,可依法律規定征收私有土地,是對土地所有權加以侵害的行為。

王效文認為:“所謂土地征收者,即國家因公共事業之需要,得以本法之規定,征收私有土地之謂也。土地征收則絕不問權利人之意思如何,全憑法律之力量也。故土地征收得謂為所有權之征收耳。且土地所有權之收用,乃為加以新侵害之行為。”[7]王效文:《土地法要義》，上海:上海法學書局，1934年，第75頁。

劉毓文認為:“土地征收概念之解說,仍以土地征收為國家依權利因公益,而為土地所有權之侵害為妥當也。”[8]劉毓文:《土地法》，北京:國立北平大學，1937年，第237頁。

此種觀點認為土地征收是對土地所有權的一種侵害。這種理解暗含著私人所有權是財產性權利的根本,土地征收是公權力對于土地所有權的違犯行為,應盡力予以避免。

(四)國家因維持公共利益,或基于經濟政策的理由,可依法行使征收土地特權。土地征收是國家為舉辦公共事業之需要,以有償的方式,收用私有土地。同時,對于需用土地人,設定新權利之一種公法行為。

采此種觀點的有王晉伯[1]參見王晉伯《土地行政》，重慶:文信書局印行，1943年，第39頁。、黃桂[2]參見黃桂《土地行政》，南昌:江西省地政局印行，1947年，第50頁。等人。這種觀點認為土地征收是政策性的,如為實施國家經濟政策或舉辦公共事業而征收土地。也就是說,在公共利益面前,個人權利需要讓位。

以上四種觀點,雖在某些方面有所差別,但都認為在公共利益面前,政府有特權行使權力,公益勝過私益。這種思想是契合時代背景的。當時,北伐勝利,民國南京政府初定時局,迎來十年(1927—1937年)的相對穩定時期。政府面臨的第一問題是土地集中,希冀通過土地法、土地征收法及地價稅法等達到平均地權的目的。在都市,興市政規劃;在農村,實現“耕者有其田”。于是,在1930年的《土地法》中將“調劑耕地”“實施國家經濟政策”與其他公用建設放在征收范圍內。這種想法是好的,但是產生了兩個問題:一是“多數以軍人主持省政,其中若干人對中央政令仍是陽奉陰違”,不了解平均地權的真實意圖;自身大量買進土地,經營房地產,對于土地政策推脫了之。[3]肖錚:《土地改革五十年——肖錚回憶錄》，臺北:中國地政研究所，1980年，第72頁。這些人,用自己的特權身份在實際中規避《土地法》,或者用《土地法》中的公益征收等形式獲得他人土地,保有自身土地。《土地法》的實施在一定程度上受到阻礙。二是公益的范圍隨著政策需要而擴大,造成公權力行使的范圍擴張,私權得不到應有的尊重和保護。如1937年行政院第一五一四號訓令中描述:“土地法第三百三十六條所規定之各種公共事業,范圍極廣,乃實際上征收土地之面積,仍多漫無限制,常有超過其事業需用之范圍,另行建屋出租,以為牟利之具,并有由私人經營者,此不惟違背征收土地之原則,抑且易滋人民之疑慮,于國家土地征收之推行,實多妨礙。”[4]《湖北省政府、省民政廳、省建設廳關于切實辦理土地征收案件及土地登記疑義、土地賦稅減免規程等的訓令》，湖北省檔案館藏，全宗號:LS1-7-914。

這兩個問題相輔相成,結果是公權力在公益勝過私益的基礎上膨脹。前文已提及,西方因公益而限制私益的思想,產生于對“私權濫用”的限制,是“所有權絕對原則”發展到一定時期,而需要重新審視的結果,而且是資本主義發展到一定程度,需要解決產業結構、規模經營以及回應社會問題使然。然而民國南京政府時期,“土地征收”的概念已經趨同于當時的“世界水平”,這種跨越式的法律進化,在當時中國私權利未能得到充分發展的情況下應用,是難以做到法律與社會相適應的。立法者和學界看到的是,土地征收制度的法律設計可以讓政府在合法的范圍內行使自己的權力,從而為政黨政策與政府目標服務。但是,這也忽視了私權利的發展程度與公權力的控制。

我們知道,合理的公共行政,離不開憲政與法治的要求。而憲政的基本要求是明確界定公權和私權的范圍,將公權的行使嚴格限定在法定范圍之內,防止其任意擴張侵犯私權領域。然而,當時憲政與法治并未實現,私權利也沒有得到充分的發展。隨后抗戰爆發,更難以顧及私益的保護。

此時,“土地征收”的概念已經進入法律社會化階段。這種概念擴張反映在法律條文上,是將公益的范圍以及必要性突出。但是,土地征收制度背后的憲政與法治的要求則被忽略。

結語

通過梳理“土地征收”概念在近代的發韌與成長,可見,隨著中國近代民族進步與土地過度集中這一問題的解決,土地征收制度逐漸與國家政策需要相聯系。從清末修建鐵路等交通設施購用土地開始,經民國南京政府時期的《土地征收法》、《土地法》的“土地征收編”,直至1949年,中國近代的“土地征收”概念經歷了兩個時期。

(一)中國近代土地征收概念的古典時期

這一時期,從清末修建鐵路購用土地起,至1928年《土地征收法》頒布止。政府為了興辦公用事業,對私人土地的使用,以收買、租賃等為主,可以看作平等主體間的交易行為,個人所有權得到提倡和尊重。同時,政府對于收用后的土地補償也更為強調。

(二)中國近代土地征收概念的擴張時期

自1928年《土地征收法》始,至1949年止,貫穿整個民國南京政府階段,是土地征收概念的擴張時期。從“土地收用”的表達轉換為“土地征收”,立法者便注重國家經濟政策,目的是實現“平均地權”的民生政策。土地征收的概念,轉變為國家因公用事業可依法征收私有土地,強調土地征收是國家行使的一種特權,所有權人應負有義務。這種改變,受到了法律社會化的影響,強調公益勝過私益。

厘清“土地征收”在近代的發展與演變之后,我們可以看到:從清末法律改革的動機可以理解,整個近代中國法律的創立與改變都烙著“變法圖存”或者“救亡圖存”的印記,即期盼著新式的法律能夠產生一個強大的國家。在這種思想的籠罩下,公共利益是值得高舉和贊揚的。深層次的理解就是公共利益等于國家存亡。當時的政府將這個公式進一步地換算,沒有國家存在就沒有個人權利。于是,公共利益就大于個人權利。這種思想的產生有其深刻的背景,然而對于“土地征收”制度而言,它的創立本來是依托民主憲政國的產生而萌發的。換言之,在當時憲政制度沒有發展到一定程度的情況下,土地征收會成為政府用來擴充自己權力的工具。

(初審:杜金)

[1] 作者童旭，男，華中科技大學法學院博士生，研究領域為中國法律史、法律社會學，E-mail: tongxu1108@163.com。作者丁亞蘭，女，華中科技大學法學院碩士生，研究領域為中國法律史，E-mail:dingyalan2006@126.com。感謝匿名評審專家的修改建議。當然，文責自負。