隱私與自由規范文本分析下的網絡言論規制及其邊界

■楊 田 冰（、重慶師范大學 重慶 4033 、廣西經濟管理干部學院 南寧 530007）

引言

在“互聯網 2.0”時代，網絡成為一個“生活平臺”，再造了一個生活空間，再造了一個社會： 網絡開始由“虛擬性”向“現實性”過渡，已經逐漸形成自身的社會結構；網絡行為不再是純粹的虛擬行為，網絡參與者必須為自己在網絡上的言行承擔法律責任。網絡不再是一個與現實無關的純粹虛擬空間，現實和網絡不僅是并行的，而且是互為依托和相互交叉的，網絡空間中需要法律規則。網絡言論屬于公民言論自由的范疇，也就是非傳統媒體平臺或者非正式媒體形式的言論范圍。公民大多將網絡視為維權的新平臺和表達公共意見的新場域。網絡從技術平臺演變為交流平臺，強化了公民獲取信息和彼此關系的能力，拓展了公民言論的空間。網絡的開放性和低成本性使得更多公眾能夠獲得話語權，也為網民提供了一個開放的討論空間。

網絡言論與現實言論的規制環境反差

由于憲法監督機制不力，公民言論自由的實施狀況和現實運行狀況一直都極不樂觀。傳統媒體環境下，囿于公權力對媒體的高度管制和控制，公民如想通過書籍、報紙、廣播、電視等傳統媒體發表意見，則必然面臨“事前審查”、“主體限制”等這些有悖于言論自由應有之義的規則的限制。

隨著市場化的推進，計劃體制下國家與社會合一造成的公民個人訴求被吸附的現象得到根本改變，利益的多元化、訴求的差異化等都使公民行使言論自由的沖動愈發急迫。而建立于計劃經濟政治體制之上的媒體管制顯然無法滿足這種需求。這就使得一旦網絡這一具有高度普及性、交互性、開放性和大眾化特征的新興媒體進入公眾視野，就引起了極大的興趣和高度的關注。與此同時，由于對后果缺乏預先估計，公權力顯得措手不及。即使后來公權力意識到網絡對傳統管制方式的沖擊力，但由于權利占領過程已完成，技術上存在障礙等原因使其“心有余而力不足”。這就是傳統言論載體為何“萬馬齊喑”，而網絡媒體卻能“一枝獨秀”的根本原因，網絡成為長期被壓抑的公民言論自由的爆發點。

隨著經濟基礎的變化，以利益訴求多元化為動力的言論多元化需求不可避免，而政府長期對傳統媒體的管制在阻塞需求的同時也激發了需求的熱情，一旦網絡這一以開放、平等、參與、及時為特征的新媒體出現并得以普及，這種表達上的需要和興奮便無法遏制。與此同時，由于技術手段上的限制，除了預先設置“敏感詞”這種極易被規避的方式之外，公權力很難像對待傳統媒體一樣對網絡言論進行事先審核。再加上網絡傳播速度的即時性和傳播結構上的扁平，除非全國斷網，否則對網絡言論進行預先的、嚴格的管制幾無可能。

網絡言論中的隱私與自由

（一）隱私言論的保護強度

完全的隱私狀態可以阻卻一切政府規制，這是出于現實考慮，而非價值判斷，因為隱私言論完全不會為人獲知，唯一合法的規制介入是基于對言論主體的違法表象判斷，而后依合法程序進行信息監控或截獲。

《憲法》第三十八條規定“用任何方法對公民進行侮辱”包括用宣揚他人隱私的方式，而保護公民的人格尊嚴，也當然地保護公民的隱私權；第三十九條規定公民的某些個人生活規律也屬于個人隱私，本條確保了公民的日常生活不被非法干擾，也從一定程度上保護了公民的生活隱私權；第四十條還規定私拆信件和竊聽電話，都是侵犯通信秘密的行為，通過反面的禁止性規定，從而對公民的隱私權予以保護。因此可以看出，雖然我國憲法沒有對隱私權作出明確直接的保護性規定，但卻間接地從其他方面對公民的隱私權不容侵犯給予了確認，在公法中的規范很明顯適用于政府。

我國刑法中對網絡空間的認定尚未明確，但通過對現實隱私空間的類推和歸納，也可以得知刑法對隱私言論的保護，主要是通過追究侵害隱私權行為刑事責任來實現。刑法第245條第1款、第259條、第253條第1款規定等規定，都是憲法保護公民隱私權的精神在刑事領域的具體延伸，為保護公民隱私權提供了最強有力的刑法保障。

我國關于新聞、出版、廣告、宣傳、廣播、電視、電影、醫療衛生、檔案管理、郵電、社會治安等許多方面的行政法律法規中都有隱私權保護的規定。基本上要求正式媒體平臺承擔審查義務，例如國家新聞出版署發布的《報紙管理暫行規定》第八條就規定了任何報紙不得刊載的內容，而國家通過對違法行為追究行政責任，來加強對公民隱私權的保護。

而互聯網管理的相關行政法規中：《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》第六條規定：“任何單位和個人不得從事下列危害計算機信息網絡安全的活動：（一）未經允許，進入計算機信息網絡或者使用計算機信息網絡資源的；（二）未經允許，對計算機信息網絡功能進行刪除、修改或者增加的；（三）未經允許，對計算機信息網絡中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改或者增加的；（四）故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序的；（五）其他危害計算機信息網絡安全的。”第7條規定：“用戶的通信自由和通信秘密受法律保護。任何單位和個人不得違反法律規定，利用國際聯網侵犯用戶的通信自由和通信秘密”。《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》第18條規定：“不得擅自進行未經許可的計算機學校，篡改他人信息，冒用他人名義發出信息，侵犯他人隱私”。上述規定的用戶，未說明是群體用戶抑或個人用戶，因此需要考量言論主體的主觀態度，群體間的網絡會談，相關會談主體有無公開言論的主觀意愿，如果沒有，當然認定為群體隱私，政府規制不能介入；如果有公開意愿，也要考察是否形成了公開結果，在沒有公開結果的情況下，依然要適用隱私言論的保護強度。當然，更多情況下是存在群體間不統一的言論意思，也許有的人并不希望公開相關言論，但是卻被其他主體公開了，那么要根據相關法律來分別認定，如完全涉及個人隱私權的，言論公開者負有單獨的行為責任，權利人可以對其主張救濟；如果涉及國家利益、公共利益，乃至構成刑事責任的，發言人和言論傳播者需要共同承擔法律責任。另一方面，依照法理，規范既約束社會，也約束執法者，這里的任何單位本來應當包括政府管制機關，但是該規定未明確執法者的法律責任，所以在實踐中對管制主體的危害行為無法追究。所以，行政保護中最大的問題是，行政規范對于規制主體與對于公民的要求并不一致。

（二）作為言論自由的網絡言論

網絡上的言論自由與言論隱私相對，是指主觀上或客觀上公開的言論信息，主觀和客觀符合其一就是自由言論，主觀是指言論主體有公開言論的意愿，客觀是指公開的言論達到了公開效果，為不確定群體所知。本文僅探討言論自由的合法形式，而不考察其合法限度。作為一種消極自由權利，一般認為“法無禁止即自由”，規范文本上的規定僅僅是權利確認，而非權利賦予，如《憲法》第 41 條第1款規定： “公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”。當然，網絡言論自由不是絕對權利，任何國家和理性社會都會基于常識而否認這種絕對權利的存在。自由不僅意味著個人擁有選擇的機會并承受選擇的重負，而且還意味著他必須承擔其行動的后果，接受對其行動的贊揚或譴責。自由與責任實不可分。我國的法律法規要求，言論自由不得與他人隱私、商業秘密、公共利益、國家安全相抵觸。

網絡言論的規制形式及邊界

法律是政府采用直接手段對網絡言論自由的規制，而網絡架構是政府通過規制網絡服務提供商，網絡服務提供商通過PICS 的分級和過濾系統實現對網絡言論自由的間接規制。從降低網絡危險言論對個人生活、社會秩序或國家安全帶來沖擊的角度，法律規制和網絡架構規制都是必須的，而且是有效的，但從公民網絡言論自由保護的角度，這兩種規制方法的使用不當將可能對公民的言論自由構成侵害。

一方面，作為直接規制，政府依法行政既不能侵入社會自治領域，粗暴干涉私人活動，也不能對危害社會的行為置之不理。網絡空間不像傳統社會那樣比較容易區隔個人信息與公共信息，兩者之間的界限經常變得模糊不清和變化不定，如，曝光野蠻拆遷是對政府不依法拆遷的抗議，上傳一張消費發票有可能牽出一起腐敗案件，隨意發表一則工作感想則可能泄露國家軍事秘密和商業秘密等。因此，平衡網絡言論自由與政府依法行政之間的沖突十分必要。

另一方面，在現代的網絡技術下，政府對網絡服務提供商設定監管義務，它有權要求網絡服務提供商對網絡言論進行過濾，從而導致政府認為的那些危險言論被屏蔽掉。“信息的窄化最終導致的結果是整個網絡言論按照政府設計的模式走向沉寂化”。另一方面，網絡服務提供商在網絡服務器的代碼層配置 PICS，他們會按照自己利益最大化的方向去篩選那些他們認為適于提供給社會大眾分享的信息，這無異于恢復了 19 世紀中葉之前的書報審查制度，只不過由電子手段取代了人工審查。這導致公民的網絡言論容易受到第三方的侵害。由于復雜的過濾技術不為一般網絡用戶所熟悉，當他們的言論自由受到侵害時，成功獲得救濟的可能性會大大減少。

因此根據開放性程度，網絡言論模式可以區分為：模式一（隱私），點對點信息交流，以QQ、MSN、Skype為典型；模式二（相對封閉性），點對確定范圍的多點交流，以有準入限制的QQ群、個人空間、或討論平臺為典型；模式三（開放性），點對不確定范圍的多點交流，以微博、公共論壇為典型。而通過對網絡言論模式與言論外觀形式合法性的復合考量，規制機構可以分別采取相應的間接規制或直接規制行為。間接規制包括身份備案、事前內容審查、屏蔽、刪除內容等，直接規制措施包括行政強制措施（禁言、斷網等）或行政處罰（警告、罰款、拘留），刑事偵查措施（監控、竊聽），刑事強制措施（各類限制自由措施），刑罰（拘役、有期徒刑）。

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