從犯罪構成理論角度看類型化思維

陶曉龍

摘 要 類型化思維是法律思維體系中的重要組成部分，尤其在大陸法系，類型化思維已經深入地鑲嵌在各個部門法的創制和實施過程之中。這種思維方法雖然在法律應用中起到了相當的指導作用，但也有其自身的不足之處。本文從犯罪構成理論出發，對類型化思維進行分析。

關鍵詞 犯罪構成 類型化思維

我們通常所說的犯罪構成，基本可以理解為犯罪成立的條件總和，它是立法者將大量的反社會、反規范行為進行抽象，并對其加以類型化分類的結果。陳興良就認為“現代刑法學之區別于前現代刑法學，在思維方法上的根本標志就是類型化方法在刑法學中的采用”。豍犯罪構成理論是整個犯罪論的核心，也是刑法學的基礎。在構成要件引入刑法短短100多年的時間，理論界卻產生了諸多的爭論。此背后反映的實質是學界所追求的是一種統一的類型化的思維方法，這實際上是在確信思維規律化的基礎之上做出的嘗試。

然而，從刑法理論發展歷史來看，這種類型化的思維一經確定，并非一勞永逸，犯罪構成理論在近代一直就存在不同的立說，各派之間爭流不斷。主要爭論集中在以日、德為代表的三階層，前蘇聯為代表以及被我國實踐長期采用的四要件說，以及以英美為代表的雙層次犯罪論體系。期間關于犯罪構成理論的爭論遠不止這些，以張明楷豎（其早期觀點）和肖中華為代表的學者還提出，犯罪客體不應該屬于犯罪構成，提出犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面三要件說。就是在德日刑法學內部，也存在三階層與二階層之爭，三階層是通說，二階層也有個別學者主張。例如日本學者前田雅英教授就是二階層的有力主張者，其犯罪論體系的構造豏：犯罪構成包括客觀面和主觀面，客觀面以客觀構成要件為原則，違法性阻卻事由為例外；主觀面以主觀構成要件為原則，責任阻卻事由為例外。關于犯罪構成，各國甚至一國內部就眾說紛紜，根據我國自身的實際情況，下面本文將針對三階層和四要件之間的爭論進行簡單論述。

一、三階層與四要件概述

1、三階層理論

德國、日本等大陸法系國家的犯罪構成體系將構成要件分為以下三個：一是構成要件的該當性，二是違法性，三是有責性。犯罪構成該當性，也稱構成要件符合性，是指構成要件的實現，即所發生的事實與刑法條文規定的內容的符合性和一致性。它是成立犯罪的第一要件，任何行為成立犯罪其前提是必須符合某一構成要件類型。傳統三階層理論認為，構成要件該當性，是針對犯罪構成客觀要素進行的評價，具體來說，該當性中包括了行為主體、危害行為、行為對象、危害結果、因果關系幾個要素。但后來德國刑法學者又對該當性理論進行了修正，他們認為在構成要件該當性中應當加入主觀因素，要求行為人對構成要件的事實有認識，并且有實施的意思，稱作構成要件的故意和構成要件的過失，例如在目的犯、傾向犯、表現犯中仍然要在該當性中包含其目的、主觀傾向和引導表現犯的行為人的內心狀態等主觀因素。而作為責任要素的故意和過失，則要放到有責性中討論，因此有責性中所謂的故意和過失指的是，作為責任要素的故意和作為構成要素的過失。其內涵以及與構成要件故意、過失的區別，將在下文有責性中進行論述。

違法性。違法性要求犯罪行為不僅是符合構成要件的行為，而且實質上是法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。違法性的判斷標準在于是否有違法阻卻事由。違法阻卻事由是排除具有該當性的行為的違法性的事由。違法性阻卻事由一般包括正當防衛、緊急避險、法令行為、被害人承諾等。

有責性。有責性指能夠就滿足該當性和違法性條件的行為，對行為人進行非難和譴責，它包括作為犯罪成立要素的個人主觀心理狀態以及相關要素。行為是否具有有責性應該從行為人的刑事責任能力、犯罪故意或者過失等方面考察。這里所說的故意是指在認識構成要件的基礎上，具有違法性認識以及產生這種認識的可能性；過失是指違反主觀注意義務而具有譴責的可能性。這里主要是考慮行為人主觀上是否具有可責難性，它更重視犯罪意思的形成，而前文所述的構成要件的故意、過失則重視犯罪事實的構造。此外，有責性還有兩種阻卻事由，一是違法性認識，二是缺乏期待可能性。

2、四要件理論

傳統的犯罪構成理論（即四要件說）認為犯罪構成要件包括犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面四個方面的要件，且將這四個要件視為統一的不可分割的有機整體。犯罪主體，指達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力，實施危害社會行為的人，單位也可以成為部分犯罪的主體。犯罪客體，指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵害的社會關系。犯罪的主觀方面，指犯罪主體對其實施的危害行為及危害結果所抱得心理態度，包括犯罪目的和主觀罪過等要素。犯罪客觀方面，指犯罪活動在客觀上的外在表現，包括危害行為、危害結果、因果關系等要素。四要件說認為符合上述四個條件可認定行為構成犯罪，而犯罪成立后也可因為正當防衛、緊急避險等原因而對犯罪認定進行排除。另外需要指出的是，這四個要件之間是一種平行關系，對于構成犯罪，起到的是同時同力的作用，只有四個要件完備，才能構成犯罪。

3、二者比較

經過比較不難發現，三階層和四要件學說所包含的要素基本一致，但與四要件學說不同的是，這三個要件之間呈遞進式的關系，三階層強調三者間的層次，將各要素排列組合，適用的時候要一一排除，是一種遞進式邏輯；就像做飯時將材料備齊后一一入鍋，講究運用的次序。而四要件力圖將各要素通盤考慮，將構成要件相加整合，是一種耦合式邏輯，猶如做飯時將菜肴一并下鍋。盡管這兩種做法各有風味，但都受到了不同側面的抨擊。

二、對兩種理論的批評

1、對四要件的批評

首先，犯罪客體存在于構成要件之中，缺乏實在性。四要件中的犯罪客體解釋的是犯罪的本質特征，它性質上是社會學的某種要素，并非犯罪構成要件的范疇，將犯罪客體囊括進構成要件，難免有以小蓋大之嫌。王政勛教授指出：“傳統的犯罪構成理論將犯罪構成理解為形式與實質的統一，無法科學解釋正當行為與犯罪構成的關系，也無法解決正當行為的地位問題。豐再者，將犯罪客體作為構成要件還存在將價值判斷過于前置的問題，危害結果優先于行為人的主觀狀態進行考量，不利于保障人權和實現刑法的功能。其次，不討論違法性問題，對正當行為處置不當。在四要件體系中，沒有將違法性視為具體的構成要件，只是將違法性作為社會危害性的一部分進行犯罪性質化的概括。另一方面，正當防衛等所謂正當行為又沒有納入犯罪構成，而是游離于犯罪構成體系之外，這樣，就會出現行為雖然符合犯罪構成，但卻因為行為正當，排除了其社會危害性而不構成犯罪的現象，又使犯罪構成具有明顯的形式主義特征。此情形下，就出現了符合犯罪構成但犯罪不能成立的情況。例如，在無刑事責任能力的人從事不法侵害的情形，依據四要件理論，無刑事責任能力的人從事不法侵害不能認定為犯罪，因此被害人不能進行正當防衛。但若依據三階層理論，對無刑事責任能力人行為，進行分層評價，從構成要件該當性考慮，無刑事責任能力人行為符合犯罪構成要件，只因其刑事責任能力問題從而排除其有責性。

2、三階層理論上的缺陷。

對于日德的三階層理論，學界的“抱怨”主要是在于其與四要件存在差別，實務中易出現矛盾，而且較四要件更加復雜，可操作性不強，但這些是新事物被接受的必然過程，不足為意。盡管三階層對比與四要件理論，批評聲要小很多，但有兩點仍然值得注意。首先，有學者指出德日三階層理論并非十全十美，也存在諸多缺陷。豑由于在違法性和有責性中都設置了出罪功能，可能會使法官具有較大的出罪權。在有責性當中，存在著超法規的違法性阻卻事由（比如正當業務行為、被害人承諾、以為沖突和自救行為），它們在理論上具有無限性，甚至一些行為的社會危害性達到了危害程度，也可能因為具有超法規的違法阻卻事由存在而豁免犯罪。豒在有責性當中，由于存在無期待可能性這一超法規責任阻卻事由，同樣容易造成出罪的無限性和隨意性。有學者認為，在許多情況下，期待可能性應屬于犯罪豁免的問題，即行為已構成犯罪后，，根據政策的考慮豁免其犯罪，它與赦免（指赦免犯罪的情形） 一樣屬于犯罪豁免范疇， 而不是犯罪成立的問題。豓

另外，通過分析案例筆者發現，三階層理論在實務運用中也會存在邏輯上不能自圓其說的現象。例如某案例：警察追捕逃犯過程中，將晨跑市民當作犯罪嫌疑人，開槍擊傷致死，如何認定？根據三階層理論，根據第一層構成要件該當性，本案中警察的行為是故意傷害他人身體，屬于故意傷害罪的犯罪構成。通過第二層分析，就可能存在三種情況：情況一，由于其從事的屬于職務行為，如果在對其行為主觀方面進行認定過程中，能夠證明其盡到了必要的注意義務（逃犯與晨跑市民過于相似，無法辨認），那么職務行為就可以阻卻其行為的違法性，該警察的行為就不能構成犯罪。情況二，若經調查警察在追捕煩人的過程中，有意的追求犯人傷害的結果，故意將其打傷，則屬于對象認識錯誤，根據法定符合說，應追求其故意傷害之人死亡的刑事責任。情況三，若該警察沒有盡到必要的注意義務，警察將晨練人員誤認為犯罪嫌疑人，實際存有過失，那么就要到第三層有責性中進行論證。在第三層中，由于該警察符合法定年齡，且具有完全行為能力，因此無法阻卻有責性事由。經分析，此種情況下，該警察應該構成犯罪，但卻不能以故意傷害罪論，關鍵在于“過失”，此“過失”并非對故意傷害的事實認識不當，不屬于構成要件的主觀要素，而是屬于有責性要素中的“過失”，因此要到第三階層中的主觀要件進行討論 。根據三階層理論，盡管該警察行為符合故意傷害罪的構成要件該當性，但由于此構成要件中缺乏有責性方面的認定，經過第三層有責性的討論之后，發現警察行為以過失致人死亡罪論處更為恰當。這樣與第一層的判斷（故意傷害的犯罪構成）就出現了沖突，盡管該犯罪構成理論體系能夠進行“自我糾正”，但畢竟從認定的思維上走了彎路，也進一步證明了該論證存在著邏輯上的缺陷。

三、對類型化思維的警惕

所謂類型化思維，指的是基于對概括主義的偏愛，在某一領域內，將處理對象的根本特征凝結并進行類屬劃分，用以一般化思考的方式。類型化思維的特點就是“雙向性”，一方面它對生活的元素和具體的個案進行抽象和概括，展現的是一種抽象化的概括思維；另一方面它還以抽象化的思維去一般地分析具體的案件，試圖對每個案件都做出思維上規范化的解釋。從上述犯罪構成兩種主要學說的介紹，我們可以看到刑法學者采用類型化思維的影子。無論是三階層還是四要件說，都是類型化思維的產物。這樣做也是為了保證犯罪認定模式的一般化，對定罪進行一種常態化的引導，保證司法的公正、統一，符合罪刑法定原則。出于這樣一種目的來適用犯罪構成理論，是有很大的積極意義的。然而在這種從具體到抽象，再從抽象到具體的過程思維方式中，難免會出現微小細節的流失，而且隨著時間的推移，人類活動發生著變化，實務中就會經常出現立法缺失、實踐問題法律無法解決的情況。尤其在刑法領域，罪刑法定原則嚴格控制了法官解釋法律的權力，且禁止使用類推，法官必須要嚴格按照刑法規定進行裁判，因此對刑法學體系完備性要求極高。從思維方法的運用上來看，我們力圖將思維方式看作某一數理公式，將適用的過程視為運算的過程，這只是一種理想化的狀態，事實上，看似真理的數學理論都可能隨時間被推翻，一種思維方法也在所難免。因此，我們在運用類型化思維思考問題的時候，應該時刻保持一種警惕：任何一種抽象化類型化的思維，盡管來自實踐，但卻永遠無法包含實踐，原因可能有二：其一實踐是不斷變化發展的，不斷有新問題出現；其二，人的認識是有限的，勢必導致抽象的思維方法存在局限性。盡管類型化思維可能使問題得到簡單化處理，然而一旦脫離了生活就很可能出問題。因此，私法實務中經常被提到的“眼光在法律和事實之間流轉”，是值得提倡的。

注釋：

陳興良.犯罪構成論：從四要件到三階層[J].中外法學，2010（1）：63.

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[日]前田雅英.刑法總論講義（第4版） [M].東京大學出版社，2006：39.

王政勛.犯罪構成與犯罪成立條件.陳明華等.犯罪構成與犯罪成立基本理論研究[M].中國政法大學出版社，2003：3.

歐錦雄.新中國犯罪構成理論的發展與展望，刑法論叢（ 第三卷） [M].法律出版社， 2009：75- 76 .

歐錦雄.復雜疑難案件下犯罪構成理論的優劣對決—犯罪構成四要件說與德日犯罪三階層論的對決[J].中國刑事法雜志，2011（3）.

（作者單位：北京化工大學）