我國刑事證據立法與國際刑事證據規則之比較及其現實啟示

張亞茹

(中共陜西省委黨校，西安 710061)

國際刑事證據規則，即國際刑事訴訟中適用的證據規則。國際刑事訴訟特指國際性刑事法庭追究個人嚴重違反國際罪行應負刑事責任的訴訟程序。近代國際刑事訴訟經歷了三個發展階段，分別是二戰后以紐倫堡國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭為代表進行的國際軍事審判，20 世紀90 年代以前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭為代表的特設刑庭的審判，2002 年7 月1 日成立的國際刑事法院進行的審判。這些前后相繼的國際刑事法庭都有自己的證據規則，總體上具有從簡到繁、一脈相承的淵源關系，代表著國際刑事訴訟證據規則的發展歷程。

我國目前還沒有統一的刑事證據法，在2012 年修改刑事訴訟法之前最重要的刑事證據規定是2010 年7 月1 日同時生效的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》。2012 年修訂并于2013 年1 月1 日生效的刑事訴訟法對證據部分有較大改動，同日生效的幾個重要法律文件中(《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》《關于適用刑事訴訟法的解釋》《人民檢察院刑事訴訟規則》)對證據部分也有細化規定。以上構成我國刑事證據法的主要法律依據。

從內容上看，我國的刑事證據法與國際刑事訴訟證據規則在證據的立法模式、種類、收集與披露及采納和評價、證明標準和證明責任上規定不盡相同。對二者區別進行比較，目的有二:首先，該比較對我國將來制定關于國際罪行追訴的法律文件有參鑒價值;其次混合了普通法系和大陸法系訴訟模式的國際刑事訴訟證據規則，因其是來自各個法律傳統的法律專家們的集體智慧結晶，就證據法的發展趨勢和具體制度而言，對我國目前國內刑事證據規則完善有借鑒意義。

一、我國刑事證據法與國際刑事訴訟證據規則之簡要比較

1.模式差異。與我國刑事訴訟模式相關，我國證據立法上也呈現出職權主義審問式的特點。近十幾年來，我國刑事訴訟及證據立法嘗試向普通法系的當事人主義對抗式方向努力，這種努力毀譽參半，尚處在尷尬境地，既不能單純以不符合我國的法律文化傳統為由拒絕改變，又要考慮傳統的慣性不能操之過急。改革的方向如何選擇也是個難題，是學習英美法系還是學習大陸法系，學界和實務界也有不同聲音。對比來看，國際刑事訴訟證據規則則從一開始就是一個混合體，其證據模式混合了普通法系和大陸法系因素。甚至在《ICC 規則》談判中，出現了普通法系國家傾向更具有審問式訴訟的解決方式，而大陸法系國家更倡導對抗式的有趣現象。［1］這說明兩大法系均意識到對抗式和審問式各有優長，取長補短可能是最佳的方式。這一點對我國證據立法具有一定啟示意義。

2.證據的種類差別。我國的證據種類是法律明文規定的，新《刑事訴訟法》規定了如下刑事證據種類:物證;書證;證人證言;被害人陳述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;鑒定意見;勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;視聽資料、電子數據。傳統證據理論認為，證據應具有合法性，其中之一即具有合法的證據形式，據此，不具有上述證據形式的證據為不合法。

國際刑事訴訟中并未明文規定證據種類，只是從其用語和實踐可以看出國際刑事證據中對所有證據是有類型劃分的，最基本的證據種類是口頭證據、文件證據和實物證據。口頭證據主要指證人在法庭上直接用口頭方式提供的證據，以及為保護被害人和證人目的而允許證人通過閉路電視作證的證據。隨著科技的發展，電視會議作證在特設刑庭已逐漸獲得承認并被廣泛使用，只是未被明確認可為口頭證據。國際刑事法院的《ICC規則》則明確了這一點，據此，電視會議作證也屬直接作證，視為口頭證言。文件證據是對人類可以理解的思想性內容的記載，并按該記載是否同證人的口頭證據相關分為替代口頭證言的證人陳述和文件性證物。前者是對口頭證言的記錄，可書面，也可是運用現代科技的錄音錄像。特設刑庭對這種證據的采納經歷了一個謹慎放開的過程，目前允許的方式有三種:書面陳述、筆錄和作證書，因這三種形式的證人陳述在程序上有不同的保障，所以其可采性要求有所不同，核心是要區分是否和被告人的行為有關，如果有關，則要求更嚴格，目的是要保障雙方的交叉詢問權。如果無關，可采性條件可以放寬。國際刑事法院則在強調控辯雙方的交叉詢問權基礎上，進一步放寬了先前錄取的證言的采納條件。后者是和證人證言無關的記載了描述性信息的物品，類似我國的書證，但范圍更廣闊，包括錄音錄像的方式。實物證據的范圍則和我國的物證范圍基本一致。

筆者認為，國際刑事法院對證據種類的劃分比較科學、合理，每種證據之間有著清晰的界限。其中對于證人證言，在保障控辯雙方的交叉詢問權基礎上允許較大范圍采納書面證據，這一點值得我國借鑒。

3.證據的收集與披露上的不同。證據的收集是國際刑事訴訟的獨特部分，因為它依托一國的執行機構，依靠國際合作加以實現，在這一點上和我國國內刑事訴訟沒有太多可比性。聯系點在于當我國為國際刑事司法機構請求合作的被請求國時，要受到相關程序的約束。如應當保障調查期間的個人權利及訊問時嫌疑人、被告人的沉默權、獲得律師幫助權、律師在場權等，而這些權利目前我國刑事司法中都沒有確立或者沒有完整確立，應當盡早彌補。

我國刑事訴訟尚未建立證據披露制度，但自審查起訴之日起，辯護人可以行使閱卷權去檢察院或法院查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。此外，新《刑事訴訟法》第40 條新增規定:“辯護人收集的有關嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”和修改前的刑訴法相比，大大擴張了辯方閱卷的范圍，辯方在審前可以看到所有案卷材料，這是一個極大的進步。但是相比之下，刑訴法雖然規定了辯方的上述披露義務，但因沒有制裁措施，在辯方惡意不披露的情況下，控方獲知上述證據的權利得不到保障。相比之下，國際刑事訴訟建立了比較完善的證據披露制度，雖然特設刑庭和國際刑事法院的證據披露制度有所不同，但有幾點是共同的:控辯雙方都有一定的披露義務。比較來看，控方的披露義務大于辯方;控方承擔披露無罪證據的義務，辯方承擔披露特別辯護理由的義務;披露義務是持續性而非一次性的。對于違反披露義務未及時披露的，會影響法官對證據的評價，法庭也可對違反披露義務的一方采取制裁措施如認定為藐視法庭行為。就此，我國可以在設計我國的證據披露制度時參考國際刑事訴訟中的披露制度。

4.證據的采納和評價、證明標準和證明責任的區別。(1)證據的采納和評價。新《刑訴法》規定，“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”，在證據法理論上，學界一直承認證據的“三性”，即客觀性、相關性和合法性，并且認為證據之所以能夠證明案件情況，因于其客觀性和其與案件事實的聯系。至于證據的合法性，并不必然導致證據不能采納，但“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。在法庭上不是所有出示證據最終都可作為定案根據，還需法官在聽取雙方的質證后，評價其真實性和證明力。法官對證明力的判斷方式基本基于“自由心證”，只是要受到“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰”的限制。可見我國在證據的采納和證明力評價上類似大陸法系的模式，凡是具有相關性的證據都是可以采納的，但是其證明力交給法官自由評斷。

國際刑事訴訟證據規則沒有采納普通法系嚴格的技術性規則，而是賦予法官較大的自由裁量權決定證據的采納和評價。從特設刑庭實踐來看，證據采納在一定程度上保留了對抗式因素，如規定采納一切“具有相關性和證明價值”的證據，這意味著僅具有相關性是不夠的，還要看證明價值的大小，同時從特設刑庭的判例中，還可以看到法官在決定相關性和證明價值時，“可靠性”也是貫穿其中的線。除相關性之外，“證明價值”“可靠性”和“可信性”是普通法系在證據采納問題上要衡量的因素。國際刑事法院的《羅馬規約》則賦予了法庭更大的選擇權，既可以按照特設刑庭的方式，將證據的采納和證明力評價區分為兩階段，在證據的采納階段考慮相關性、證明價值甚至可靠性的因素，在證據的評價階段對采納的證據評斷其證明力，也可以采用類似大陸法系的方式，原則上接受有相關性的所有證據，但是否賦予證明力以及多大的證明力則在聽取完所有證據后評斷。

可見，在證據的采納和證明力評價上，我國的刑事審判和國際刑事訴訟中的方式具有一致性，沒有規定普通法系嚴格的技術性規則，對證據的采納采取寬松態度，賦予法官較大的裁量權。

(2)證明標準和證明責任。根據新《刑訴法》的規定，我國作出定罪判決的證明標準是“犯罪事實清楚，證據確實、充分，排除合理懷疑”。國際刑事訴訟中定罪判決要求達到的證明標準一直是“排除合理懷疑”，大陸法系國家通常表述的“內心確信”，因實質上殊途同歸被廣為接受，對國際刑事訴訟中職業法官而言，無須過多解釋。就廣義的證明標準，國際刑事訴訟分不同訴訟階段規定了程度不同的證明標準，即對確認起訴、作出無罪裁決和作出定罪判決規定了不同層次的證明標準。就定罪判決要達到的最高證明標準，我國刑事訴訟規定和國際刑事訴訟中的證明標準具有共性，但隨著訴訟的推進證明標準逐步提高的做法我國尚未建立，相反，我國不區分訴訟階段規定相同的證明標準不符合訴訟逐步推進的邏輯順序和認識逐步深入的特點。在這一點上，我國應借鑒國際刑事訴訟廣義證明標準的層次劃分，完善我國證據法。

控方承擔證明責任，在這一問題上我國刑事審判和國際刑事訴訟規定一致。不同的是，我國僅在巨額財產來源不明案上規定了舉證責任倒置，而特設刑庭則在不在現場辯護和精神失常辯護上要求辯方承擔證明責任。我國新《刑訴法》初步規定了辯方應及時告知公安機關、檢察院其收集的有關嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，但是根據該規定尚不成立辯方的證明責任，可考慮進一步完善此規定。

二、借鑒國際刑事證據規則以改進完善我國刑事證據立法

通過上述比較可知，我國刑事證據法和國際刑事訴訟證據規則各有所重，后者雖不能照搬到我國的證據立法中，但因其融合兩大法系證據模式，凝聚了世界上各大法系法學家的心血，在某種意義上代表了證據法的發展趨勢和方向，值得我們以其經驗和教訓為鑒從宏觀與微觀上完善我國的刑事證據立法。

1.宏觀上我國刑事證據立法趨勢應兼采對抗式因素和審問式因素混合模式。不同的刑事訴訟目的決定著不同的證據規則面貌，是側重真相還是側重公正審判，對證據規則模式選擇有很大影響，盡管其不是唯一決定性要素。針對當前我國刑事訴訟實踐，對抗式因素和審問式因素兼收并蓄應當成為我國證據立法趨勢的基本方向。兼采優長混合證據法模式，具體來講就是借鑒國際刑事訴訟證據規則，在證據采納和評價上的自由原則和證據收集、出示和質證上的對抗式模式。在證據的自由采納和評價上，我國證據法的特點基本符合國際刑事證據中的自由原則，即賦予法官較大的自由裁量權采納和評價證據，盡管理論上并不承認“自由心證”。對此，我們應堅持該做法，對證據不設置復雜的可采性條件。至于學界主張引進的普通法系的技術性證據規則，如傳聞證據規則，是否有需引必要值得商榷。在證據的收集上，可在對抗式主導模式基礎上加大檢察官的訴訟角色和加強偵查階段的司法控制和審查，以更好地保障辯方利益;在證據的出示和質證上，由控辯雙方出示證據、主導證據調查，法官僅補充發問。值得注意的是，在證據的收集、出示和質證上采對抗式模式的前提是:應在控辯雙方平等、審判中立的關系中展開。如果辯方在我國刑事訴訟中仍居于弱勢地位的話，則證據立法上收集、出示和質證上的對抗式因素的引進將對辯方來說意味著災難。

2.微觀上我國刑事證據法具體規定的完善。一是重新厘定證據種類。我國《刑事訴訟法》證據種類的規定缺乏統一的區分標準，既不能涵蓋所有可能的證據，也不能為不同證據的運用提供指引。國際刑事訴訟證據規則中口頭證據、文件證據和實物證據是最基本的證據種類劃分。其中口頭證據單指口頭向法庭提供的，能即時接受控辯雙方和法庭詢問的證人證言;文件證據按和證人的口頭證據是否相關區分為替代口頭證言的書面陳述和文件性證物，前者實際上是以書面或錄音錄像等方式記載的證人證言，后者則相當于我國的書證，但是范圍更廣，包括我國所謂的“視聽資料”;實物證據則相當于我國的物證。這一劃分可克服我國證據種類的缺陷，能涵蓋所有的證據，特別是，通過對證人證言的區分，一方面堅持了口頭證據優先的原則，另一方面也避免了非口頭證據的缺陷，這對于克服我國大量采用書面證言提供了解決之道。

二是設置書面證言的采納條件。上述已提及，借鑒國際刑事證據的分類方法，將證人證言區分為口頭證言和替代口頭證言的書面陳述，即作口頭證據和替代性口頭證言的區分，一方面可允許采納書面證言，證言不再以口頭方式提供為必須，另一方面可化解我國采納書面證言的現狀，有所限制、有所節制。同時參鑒國際刑事訴訟證據規則，采納書面證言應設定一定條件，即如果提供錄取證言的證人不出庭，但不妨礙檢察官和辯護方向證人提問的機會，則該錄取證言可采納;如果提供錄取證言的證人出庭、不反對已給出的證言，且不影響檢察官、辯護方及法庭的提問機會，則該證據也可采納。如此，我國刑事證據法一直難以解決的書面證言采納問題得以破解，即書面證言的采納條件以是否能接受控辯雙方的詢問為必須。

三是完善和證人保護相關的制度。在我國，是否作證證人雖不擁有選擇權，但基于其人身安全及成本考量等因素證人出庭作證率很低，這也是導致上述證人書面證言泛濫的很大原因之一，為此我國刑事證據法應完善和證人保護相關的制度，讓證人作證沒有后顧之憂，以提高證人出庭作證率。首先應保障證人的不自證其罪權。特設刑庭和國際刑事法院都承認證人的不自證其罪權。雖然國際刑事訴訟證據規則規定證人的不自證其罪特權具有特殊性，但筆者認為，引進該制度有利于改變我國證人作證現狀。該項權利設置的核心在于，證人所提供的證言不能在以后的訴訟中使其處于不利境地，即不利于證人。如此規定的好處在于，既可以解除其顧慮，維護證人的權益，還可以更好地督促證人出庭作證，解決證據收集難問題。其次加大證人保護力度。我國刑訴法雖就證人保護問題有所規定，但多限于事后，缺乏具體可操作措施，這對于促進證人出庭作證來說遠遠不夠。為此我們應將保護重心放在事前，體現于具體的可操作措施中，在不侵犯被告人的公正受審權下，采取如假名、不公開審理、刪除公開記錄中證人信息、屏蔽、閉路電視作證、電視會議作證等方式防止證人身份外泄，以達到對其最大限度的保護，這些方式在2012 年的刑訴法中已有初步規定，尚待完善。

3.我國刑事證據立法中相關國際罪行追訴部分的完善。我國雖非《羅馬規約》的締約國，但是根據其規定，對我國國民或發生在我國領土內的國際罪行國際刑事法院仍可能行使管轄權。一是對于安理會提交情勢的案件，根據《聯合國憲章》第七章應接受國際刑事法院的管轄;二是犯罪行為發生地或被告人國籍屬締約國，則國際刑事法院也可對非締約國的國民或在非締約國領域內行使管轄權。［2］但國際刑事法院行使管轄權以“該國不愿意或不能夠切實進行調查和起訴”為前置條件，其基礎原則恰恰是鼓勵主權國家對國際罪進行有效追訴，而不論其是締約國還是非締約國。就目前來看，我國的刑事司法體系中尚缺乏追訴國際罪行的內容，而國際罪行和國內罪行追訴背景不同，需要適用的證據規則也有差異，因此適用國內現有司法程序和證據規則對其進行追訴也并非理想之選。如此，無論將來是否成為《羅馬規約》的締約國，填補這方面的空白，制定相關制度以和國際接軌都應提上議事日程。

筆者以為，在國際刑事司法蓬勃發展的背景下，我國應盡早制定《國際刑法典》或類似的法律文件，參考國際刑事司法的經驗和教訓，為國際罪行的追訴制定特別的證據規則，包括程序和證據規則上的特殊規定。

以上有關我國刑事證據法的完善措施僅是從和國際刑事訴訟證據規則的比較的視角作出的框架式完善方向，其具體的細則以及和其他證據規定的銜接還有待更深入、透徹的分析探討。而一些重要的具體細則、制度，如嫌疑人和被告人的證據性權利、證據披露及沉默權等，因其并非國際刑事訴訟證據規則的獨創，在此不再詳述。

［1］Roy S.Lee，ed.The International Criminal Court:elements of crimes and rules of procedure and evidence［M］.Transnational Publishers，2001∶537.

［2］李世光，劉大群，凌巖.國際刑事法院羅馬規約評釋(上)［M］.北京:北京大學出版社，2006∶183.