論刑法典中的“牟利”、“營利”與“謀利”

摘 要：通過探討“牟利”、“營利”與“謀利”三個詞在日常語言語義層向、法律語言語義層向存在的異同，來了解日常語言語義與專業（法律）語言語義之間的關系。在刑法文本中，“牟利”一般為“以牟利為目的”；“營利”，一般為“以營利為目的”；“謀利”一般表述為“為某某謀取利益”。

關鍵詞：牟利；營利；謀利

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）05-0107-02

“法律是被語言所建構的。”[1]135立法是一種藝術，其中如何恰如其分地將某種立法意圖通過語言表達出來，對于司法適用具有重大的意義。因而刑法用語應保持專業性、統一性、嚴謹性與確切性[2]。但“語言是個人自我的表述”[1]133，“沒有人使用所謂的語言是要將語言的使用嚴格地確定，尤其是立法者的語言，在幾乎所有的案例中，均不太精確。”[1]132立法語言的不精確性在我國刑法文本的用語中有大量的體現，例如，刑法文本中存在“買賣”、“販賣”、“倒賣”、“經營”、“銷售”、“出售”、“出賣”、“購買”、“收買”、“收購”等語義上均與市場交易行為相關[2]，但這些語義相似的詞語在不同的刑法條文中卻往往存在其特有的規范意義或者往往只能適用于特有的規范語境。本文將要揭示“牟利”、“營利”、與“謀利”三個相似的日常用語在刑法文本的規范變異效應，以探討日常語言語義與專業（法律）語言語義之間的關系[1]137。

一、日常語言語義層向

（一）牟利

從日常語言語義層向來看，“牟利”，一般指運用不正當甚至非法的手段取得利益，是一個貶義詞，其貶義色彩來源于“牟”字。在古代漢語里，“牟”通“蛑”，即“蟊”，是一種吃禾苗根的害蟲；引申作動詞用，比喻貪婪地獲取，不擇手段地侵奪。例如，《漢書書·景帝紀》：漁奪百姓，侵牟萬民[3]。現代用法有“牟取暴利”，是指在銷售商品和提供勞務的過程中，賺取過高的利潤，或者通過不正當的行為簽訂獲取暴利的合同以及通過抬價收受暴利等行為[4]。同時，牟利一般指“謀取私利”，且含有取得的利益超過了應該獲得的范圍的意思。例如，《進士策問五道·第三問》：“欲使操奇贏者無所牟利，務農桑者沛然自足。”[5]

（二）營利

從日常語言語義層向來看，“營利”，普通大眾一般理解為做生意謀求利潤之意[6]。也就是通過市場交易行為獲利，市場交易行為存在合法行為與非法行為，于是有非法營利與正當營利之分。但營利中的“營”本意為“謀求”、“尋求”之意。現代人也常問，“你是做什么營生的？”意指你是做什么工作謀生的。由此來看，“營利”一般為中性詞，但在一些詞義中“營利”也因為其搭配格局而沾染貶義成分，如“蠅營狗茍、營私”。

（三）謀利

“謀利”是一個中性詞，意思是運用各種手段，如知識、技能、經驗等獲得利益其行為可以是正當的，也可以是非正當的[3]。一般而言，謀利多用于褒義，例如，“植樹造林，謀利于當代，造福于千秋”。

（四）三個詞在日常語言語義層向的差異性

比較三個詞的日常語言語義層向，可以發現以下幾點差異：第一，從詞性來看“謀利”為中性詞，但多用于褒義場合；“牟利”則為貶義詞，一般搭配貶義詞；“營利”則是中性詞，搭配各異則語義褒貶各異。第二，從適用范圍來看，“謀利”運用的范圍最大，其次為“營利”適用的范圍，“牟利”適用的范圍最小，且口語上一般民眾均將“營利”與“牟利”適用于市場交易場合，只不過“牟利”一般為暴利行業，而“營利”則相對為利薄行業。第三，“牟利”一般為牟取私利、“謀利”既可以是為自己也可以是為他人獲得利益，“營利”一般為自己獲取利益。第四，“牟利”一般指獲取不正當、非法利益，“營利”與“謀利”則視乎手段，既可以是正當的也可以是不正當的利益。

二、法律語言語義層向

關于這三個詞法律語言語義層向的異同，探討較少，但一般都持“語義統一論”，分歧只在于用哪個詞的語義統一余下的兩個詞。筆者所見有以下三種見解，一是以“謀利”用語統一“牟利”與“營利”用語，因為無論是“牟利”還是“營利”均是“憑借某種方式謀取利益”之意；二是以“營利”用法統一“牟利”用法。如張明楷教授早期的文章有如下論述：“以營利為目的”和“以牟利為目的”，均是指行為人具有通過實施犯罪行為而謀求利潤的心理狀態。因此可以認為，二者的意義完全相同。為了論述的方便，下面將二者統稱為營利目的[7]。三是以“牟利”用法統一“營利”。原因在于：牟利一詞的貶義色彩更具有價值判斷的功能，通過語言文學這種載體表現出來的法律，其用語不但要符合語言學的要求，同時更要避免產生理解上不必要的歧義，將“以營利為目的”統一到“以牟利為目的”，既有利于刑法條文的統一與規范，也便于司法實踐中的正確理解和認定[8]。

筆者認為，在刑法文本將“牟利”、“謀利”與“營利”三個詞語義統一論的觀點難以成立。其一從事實層向來看，三個詞語的核心含義雖然均為“獲取某種利益”，但三個詞語的詞性、適用范圍均存在一定的差異，難以確定一個固定的統一標準；其二，從規范層向來看，既然法律專業語言的語法及語意沒有一條清楚的規則，那么規范意義上的“牟利”、“謀利”與“營利”也難以找到一個統一的標準。筆者認為，需要對這三個詞的規范意義進行區分化理解。

（一）牟利

在刑法文本中，“牟利”一般為“以牟利為目的”。例如，《刑法》第228條非法轉讓、倒賣土地使用權罪，第326條倒賣文物罪，第363條制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪規定的“以牟利為目的”。

“牟利”一詞的法律語言語義理解具有以下幾個特點：第一，“牟利”一詞的所涉及的犯罪行為，一般為可攫取暴利的犯罪行為。例如，非法轉讓、倒賣土地使用權罪（在“地王”頻繁見諸報端的市場環境下，此種犯罪毋庸置疑為暴利型犯罪）。第二，關于高利轉貸罪中的“以轉貸牟利為目的”的理解。“以轉貸牟利為目的”的理解有以下幾種：一是以轉貸為目的，只要證明具有轉貸目的即可，不需要具有牟利目的；二是以牟利為目的，只要證明具有牟利目的即可，不需要證明具有轉貸目的；三是或是具有轉貸目的，或是具有牟利目的；四是具有轉貸且牟利目的；五是具有通過轉貸以牟利目的。筆者認為，第五種理解最為準確。第三，關于“為親友非法牟利罪”。這里的“牟利”并不是一種主觀上的“為親友牟利目的”。而是指通過“將本單位的盈利業務交由自己的親友經營；以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品；向自己的親友經營管理的單位采購不合格額的商品”等非法手段為自己的親友提供牟取暴利的機會。

（二）營利

在刑法文本中，“營利”，一般為“以營利為目的”，例如，《刑法》第217條侵犯著作權罪、218條銷售侵權復制品罪、303條賭博罪、開設賭場罪。“營利”一詞的法律語言語義具有以下幾個特點：第一，“以營利為目的”突出了“營利性”的區分罪與非罪的作用，可見“營利”一詞的區隔性比“牟利”與“謀利”兩詞更為顯著。第二、“以營利為目的”中的“營利”和一般的市場交易行為確實具有高度的親和性。這一點在侵犯著作權罪與銷售侵權復制品罪中具有代表性的體現。正是因為“營利”與“牟利”均以市場交易行為具有較高的親和性，因此，在一些情況下“營利”和“牟利”可以相互替代。第三，要注意區分“以營利為目的”和營業犯之間的差別。營業犯，通常指以營利為目的，意圖以反復實施一定的行為為業的犯罪。對營業犯而言，實施一次某種犯罪行為，可能構成犯罪；反復實施同種犯罪行為，仍然構成該種犯罪。與營業犯相類似的為常業犯，是指行為人意圖多次實施同種犯罪行為，法律規定以反復實施同種犯罪行為為構成要件的犯罪。對常業犯而言，實施一次行為，犯罪還不能成立，只有反復實施同種犯罪行為，才能構成該罪。

（三）謀利

在刑法文本中，“謀利”一般表述為“為某某謀取利益”。例如，《刑法》第164條對非國家工作人員行賄罪中規定“為謀取不正當利益”，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中規定“為謀取不正當商業利益”，第163條非國家工作人員受賄罪中規定“為他人謀取利益”，第385條受賄罪中規定“為他人謀取利益的”，第387條單位受賄罪中規定“為他人謀取利益”，第288條受賄罪、利用影響力受賄罪中規定“為請托人謀取不正當利益的”，第389條行賄罪中規定“為謀取不正當利益”，第391條對單位行賄罪中規定“為謀取不正當利益”，第393條單位行賄罪中規定“為謀取不正當利益”。

“謀利”一詞的法律語言語義具有以下幾個特點：第一，從犯罪類型來看，“謀利”一詞主要出現在職務類犯罪中，而“營利”一詞所涉及的犯罪類型則一般與市場交易相關（“牟利”一詞的涉及的犯罪類型大概也與“營利”涉及的犯罪類型相似）。職務類犯罪與涉及市場交易犯罪同屬于法定犯，為何職務類犯罪要使用“謀利”一詞呢？筆者認為，這種情況應該是與職務類犯罪天然的政治敏感相關。第二，從詞性搭配來看，謀利一詞之中一般都會搭配一個詞性消極的詞匯，例如，謀取“不正當利益”（受賄罪中雖然無搭配謀取“不正當”利益的說法，但也有“非法收受他人財物，為他人謀取利益的”短句搭配），這種詞匯搭配格局與“牟利”一詞的詞性搭配格局顯然不同（“牟利”本身就是貶義詞性，因而一般不會搭配其他的消極詞性的詞匯）。原因在于，“謀利”的詞性為中性，甚至是偏向于褒義，但刑法文本規定的犯罪構成并不是中性無價范疇，而是表明了立法者的對某種類型的行為的價值判斷（一般為消極性的價值判斷）。因此，為強化“謀利”一詞的在刑法文本中的消極價值色彩，刑法文本通常在“謀利”一詞后搭配“不正當”、“非法”等（消極）價值判斷詞匯（這種詞性搭配格局在“營利”一詞的詞性搭配中也是類似的）。當然，筆者對“謀利”規范意義的此種理解僅僅是一種語感（詞性）判斷，并不涉及對“謀取不正當利益”內涵的實質解釋。

參考文獻：

[1][德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學[M].劉幸義，譯.北京：法律出版社，2011.

[2]陳興良.相似與區別：刑法用語的解釋學分析[J].法學，2000（36）.

[3]姚博士.“牟利”與“謀利”[M].上海：咬文嚼字，2010（7）：35.

[4]首吉，楊源新，孫志武.黨的十一屆三中全會以來新名詞術語辭典[M].濟南：濟南出版社，1992：234.

[5]徐復.古代漢語大詞典[M].上海：上海辭書出版社，2007.

[6]莫衡.當代漢語詞典[M].上海：上海辭書出版社，2001.

[7]張明楷.論刑法中的“以營利為目的”[J].檢察理論研究，2006（18）：40.

[8]羅永林.論刑法中的“以營利為目的“和”以牟利為目的”[J].晉東南師范專科學校學報，2004（1）.

（責任編輯：宋 佳）