試論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中主觀過錯的認定

摘 要：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不同于傳統(tǒng)侵權(quán)不僅在于實施的手段方式等外在表現(xiàn)，更在于法律規(guī)制上的特殊性，這是一個大的法律課題，主觀過錯的法律認定是其中一個重要問題。目前我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為相關(guān)法律規(guī)范過于原則化和籠統(tǒng)化，在實務(wù)中遇到很多操作性難題，還有待相關(guān)的司法解釋予以完善，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)制提幾點建議：進行網(wǎng)絡(luò)專門立法；運用相關(guān)司法解釋進行補充說明；增強網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行業(yè)自律。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；構(gòu)成要件；主觀過錯；立法建議

中圖分類號：D914.34 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）05-0098-03

一、背景

（一）信息科技的發(fā)展對法律調(diào)整提出新挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展對人類的生活方式產(chǎn)生了前所未有的影響，可以說是現(xiàn)代社會的一大變革。傳播方式的變革，在帶給人們巨大便利的同時，也應(yīng)運而生了新的法律問題。如何應(yīng)對規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，在具體的適用過程中具體構(gòu)成要件與一般侵權(quán)構(gòu)成要件的區(qū)別，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)界限在哪，自治條約的效力如何，主觀過錯如何認定等問題都值得研究。歸根結(jié)底，新的法律問題的產(chǎn)生是因為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為因為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境本身信息量大，傳播速度快等原因而發(fā)生變化，使得傳統(tǒng)的侵權(quán)規(guī)范不能適用，如果適用將造成不公平現(xiàn)象的困境。

（二）立法爭議及相應(yīng)規(guī)定

在侵權(quán)責(zé)任法出臺之際，如何對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進行規(guī)制引起了很大的爭議。從草案和建議稿來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾種：第一，主要以主體為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化的標(biāo)準(zhǔn)。比如《草案》將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)置于“責(zé)任主體的特殊規(guī)定”一章，規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；王利明先生主持的民法典建議稿的侵權(quán)行為篇（以下簡稱《王稿》）對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化的方式采取了在“通過網(wǎng)絡(luò)手段”的前提下對侵權(quán)主體為界定的標(biāo)準(zhǔn)。與《草案》不同的是，《王稿》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體包括“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者”[1]。第二，主要以客體為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化的標(biāo)準(zhǔn)。徐國棟先生主張采取具體列舉網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)所侵害客體的方式：所有的人格利益、部分智力成果（著作權(quán)和商業(yè)秘密）以及部分物（信息系統(tǒng)和系統(tǒng)載體）。第三，以主體和客體相結(jié)合作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)類型化的標(biāo)準(zhǔn)。主要以楊立新教授為代表，在主體方面與王利明是一致，但將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的客體被限于精神性人格權(quán)。最終侵權(quán)責(zé)任法采用的是草案的做法，將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)置于“責(zé)任主體的特殊性”一章，規(guī)定了通知條款和“知道條款”。侵權(quán)責(zé)任法第36條第一款只是一個原則性規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體行為是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，仍然要結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款、第22條及著作權(quán)法、《網(wǎng)絡(luò)信息保護條例》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》等法律的相關(guān)規(guī)定相結(jié)合進行具體的分析和判斷。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)構(gòu)成要件

從本質(zhì)上講，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為和傳統(tǒng)侵權(quán)行為并沒有根本的不同，相對于傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)只是改變了侵權(quán)的表現(xiàn)形式而已。但是網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為畢竟是一種新型的侵權(quán)，其構(gòu)成要件主要包括以下幾個方面。

（一）侵害行為

電子商務(wù)活動中對民事權(quán)益的侵害現(xiàn)為多種多樣、錯綜復(fù)雜的行為，可以是直接的加害行為，也可以是間接的加害行為；可以是單個人的加害行為，也可以是多數(shù)人的加害行為。在判斷是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為時，有些必須基于“商業(yè)使用”目的，比如商標(biāo)侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，商業(yè)使用也因為網(wǎng)絡(luò)這種載體的出現(xiàn)而增加了不少新的表現(xiàn)形式，認定的標(biāo)準(zhǔn)也隨之發(fā)生了變化。這也是對我們的一大挑戰(zhàn)。

（二）損害結(jié)果

“無損害即無責(zé)任”，損害結(jié)果是民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。這種損害包括人身和財產(chǎn)上的利益。損害是一個客觀存在的確定的事實，行為人的行為對他人權(quán)利的行使構(gòu)成危險或造成妨礙的，雖未形成實際的財產(chǎn)損失，亦可構(gòu)成損害，因為嚴重危害或妨礙他人權(quán)利的實施，也影響權(quán)利人利益的實現(xiàn)，因而這種損害也是確定的[2]。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的損害結(jié)果是指一定的加害行為造成民事權(quán)益人名譽受損等人格利益損失，以及知識產(chǎn)權(quán)持有人合法利益的減少或滅失等，總的來說既包括人身利益，又包括財產(chǎn)利益。

（三）主觀過錯

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵權(quán)作為歸根結(jié)底仍然是一種侵權(quán)行為，具有侵權(quán)行為的一般特征，就歸責(zé)原則而言，過錯責(zé)任原則更有利于懲罰侵權(quán)行為人、補償受害人的損失，使有過錯者承擔(dān)責(zé)任而無過錯的人免除法律的追究。另一方面也有利于保障他人和社會的合法利益，維護電子商務(wù)以及整個互聯(lián)網(wǎng)的正常健康運轉(zhuǎn)。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，要求行為人主觀上故意或過失，即明知或應(yīng)當(dāng)知道其行為侵犯他人權(quán)益時才能追究其法律責(zé)任。而學(xué)界也普遍認為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)定采取的是過錯責(zé)任原則。主觀過錯的認定是目前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為認定過程中碰到的最大的難題，司法實踐中通知內(nèi)容的判定，知道與應(yīng)知的判斷，合理措施的內(nèi)容等都要借助法官的自由裁量，給這一領(lǐng)域的司法混亂帶來了極大的混亂，這些問題都歸結(jié)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主觀過錯的認定標(biāo)準(zhǔn)太過籠統(tǒng)化和抽象化。

三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主觀過錯認定

對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)采取的是過錯責(zé)任原則是學(xué)界的通說。德國著名法學(xué)家耶林對過失和過錯曾有這樣的表述：“不是損害而是過錯使侵害者負有賠償義務(wù)”，可見，過錯是過錯責(zé)任所抽象出來的可歸責(zé)事由或使違法者承擔(dān)法律責(zé)任的最基本依據(jù)。雖然在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)行為與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為表現(xiàn)出了很大不同，但其侵權(quán)行為的本質(zhì)是一樣的，都是違反法律的規(guī)定，侵害他人依法享有的合法權(quán)益的行為，且主觀上都有過錯，因此，過錯責(zé)任理論仍然是承擔(dān)法律責(zé)任的基石，“過錯責(zé)任的基本內(nèi)涵是：過錯是加害人承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)”[3]。

（一）不同認定標(biāo)準(zhǔn)分析

1.監(jiān)控義務(wù)說。信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有事前審查義務(wù)，但僅限于一些形式信息的審查；在具體操作過程中，不能先入為主地認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有能力且有義務(wù)對其設(shè)定的鏈接進行監(jiān)控，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息是海量的，做到完全監(jiān)控室不現(xiàn)實的，也是不符合法理的，判定網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布的信息以及網(wǎng)絡(luò)用戶的行為是否符合法律的規(guī)定只能由司法機關(guān)判定，商業(yè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有權(quán)力也沒有能力做具體斷定[4]。但也要注意的是，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日益發(fā)達法律問題必須結(jié)合技術(shù)手段的日益更新而具體問題具體分析。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息定位服務(wù)商對鏈接的設(shè)定并不擁有充分編輯控制權(quán)，面對海量的信息即使采用最先進的監(jiān)視軟件也不能做到對某些資料萬無一失，對每一信息都進行審查也是不現(xiàn)實的。

2.合理注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《牛津法律大辭典》的定義，注意義務(wù)是指“一個人造成對他人的損害后，只有法院在判定被告在當(dāng)時的情況下，對原告負有不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的法律義務(wù)，而被告卻未加注意；或未達到所要求的注意標(biāo)準(zhǔn)，或未采取法律要求的預(yù)防措施，而違反此種注意義務(wù)時，他才在法律上對受害人承擔(dān)過失責(zé)任。如果在當(dāng)時不存在注意的義務(wù)，由此發(fā)生的損害都屬于無侵權(quán)行為的損害，被告不承擔(dān)責(zé)任。”[5]合理注意義務(wù)是大多數(shù)學(xué)者統(tǒng)一的觀點，但是在具體的司法適用黃總?cè)匀淮嬖谥艽蟮膯栴}，完全依賴法官的自由裁量，只是一個原則性的籠統(tǒng)性的標(biāo)準(zhǔn)而不是具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)。

3.“具體知道”標(biāo)準(zhǔn)?！熬唧w知道”標(biāo)準(zhǔn)是一種較高的注意義務(wù)，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對侵權(quán)行為達到具體知道程度才構(gòu)成侵權(quán)，這對受害人是極為不公的，這樣的標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)民法中的嚴格的過錯無異，完全不能解決由于網(wǎng)絡(luò)信息量大，傳播廣泛，損害后果具有無限擴展性等新特征帶來的問題。而且從某種程度上說是一種產(chǎn)業(yè)的庇護，極大地損害了公民的合法權(quán)益。

4.紅旗標(biāo)準(zhǔn)。由于“沒有合理理由”以及“應(yīng)當(dāng)知道”的判定標(biāo)準(zhǔn)殊難把握，以至于該條款在適用中存在很多爭議以及不一致。對此美國法中有關(guān)“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)的解釋可以為我們提供有益的借鑒。在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知道“紅旗”存在時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上是否知曉有侵權(quán)嫌疑的事實或情況起著決定性的作用。盡管如此，在判定哪些事實或情況構(gòu)成“紅旗”時，即在相同或相似的情況下，某侵權(quán)行為對一個理性人來說是否是明顯的，應(yīng)當(dāng)適用客觀標(biāo)準(zhǔn)。我國于2006年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》在借鑒過程中簡化和改變了DMCA避風(fēng)港和通知與移除制度的許多內(nèi)容，因此導(dǎo)致在適用中產(chǎn)生了一些問題。盡管隨后出臺的《最高人民法院關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋>的決定》以下簡稱（解釋二）補充了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商共同侵權(quán)責(zé)任等內(nèi)容，但在司法實踐中，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對第三方（用戶或者其他網(wǎng)站）的侵權(quán)“是否知道”是一個突出的問題，即“知道標(biāo)準(zhǔn)”判斷問題，且對其中涉及的所謂“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”存在認識上的誤區(qū)。紅旗標(biāo)準(zhǔn)實際上闡述了我國傳統(tǒng)民法理論中“明知”或“應(yīng)知”的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）重申明知或應(yīng)知標(biāo)準(zhǔn)

明知或應(yīng)知標(biāo)準(zhǔn)指的是在具體的法律適用中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明確知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為的發(fā)生時，如果沒有主動采取必要的措施，則要就全部的損害與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。判定明知或者應(yīng)知就可以結(jié)合具體的通知和刪除規(guī)則進行，被侵權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的一份合格的通知，合格的通知至少應(yīng)該包括以下內(nèi)容：1.提供被侵權(quán)人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址等個人信息。2.要求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)地址。3.受到侵害的合法權(quán)益的具體內(nèi)容以及權(quán)利憑證。4.權(quán)利主張。另外，通知的形式既應(yīng)該包括書面形式也應(yīng)包括其他形式。從解釋學(xué)角度，“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)。明知和應(yīng)知標(biāo)準(zhǔn)的重申是認定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中主觀過錯的關(guān)鍵。

四、完善我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律規(guī)制的幾點建議

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)帶給一般侵權(quán)領(lǐng)域的沖擊式前所未有的，我們需要更多地考慮各方面權(quán)利人的利益的平衡與協(xié)調(diào)。知識產(chǎn)權(quán)制度要實現(xiàn)這一職能，就必須平衡和處理好知識產(chǎn)權(quán)與有效競爭要求之間的沖突，協(xié)調(diào)好個人利益與社會公眾利益之間的矛盾，建立一個兼顧自由與秩序、效率與公平的知識產(chǎn)權(quán)利益平衡機制[6]。

（一）進行網(wǎng)絡(luò)專門立法

我們可以很明顯地發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)有調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律制度體系已經(jīng)遠遠不能滿足現(xiàn)實的需求，現(xiàn)有的法律法規(guī)只是進行了籠統(tǒng)的規(guī)定，仍然沒有專門的完整包括網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律法規(guī)出臺，這有時會讓市場活動中一些企業(yè)覺得找不到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護的依據(jù)，從而妨礙了企業(yè)正常通過互聯(lián)網(wǎng)進行正常商業(yè)活動；而且現(xiàn)有的規(guī)范對于司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的其他侵權(quán)形式上述法律均沒有提及到。我們可以借鑒國外的做法進行專門的網(wǎng)絡(luò)立法，比如歐盟的《電子商務(wù)指令》、日本的《行動綱領(lǐng)》，進行更加細化更加課操作的規(guī)定。在具體的立法例中，我國可以將原則式規(guī)定與列舉式相結(jié)合，以彌補目前立法中過于籠統(tǒng)和原則性的規(guī)定。

（二）運用相關(guān)司法解釋進行補充說明

目前的立法規(guī)定過于簡單，以《侵權(quán)責(zé)任法》為例，第36條規(guī)定了通知義務(wù)，但沒有規(guī)定通知的形式和內(nèi)容，也沒有規(guī)定“反通知”規(guī)則?！胺赐ㄖ币?guī)則也是版權(quán)領(lǐng)域的一項具體規(guī)則，根據(jù)美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在根據(jù)權(quán)利人發(fā)出的通知刪除了被指稱侵權(quán)的內(nèi)容或?qū)ζ溥M行屏蔽后，應(yīng)通知被指稱侵權(quán)的用戶。如果用戶向其發(fā)出了符合法定要求的反通知，即說明被指稱侵權(quán)的內(nèi)容并不侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)在14個工作日內(nèi)將原刪除的內(nèi)容回復(fù)，并告知原先發(fā)出通知的權(quán)利人。除非權(quán)利人已經(jīng)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，其已經(jīng)對發(fā)出反通知的用戶提出了訴訟，要求法院限制其侵權(quán)行為。”我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》也做了相類似的規(guī)定。“反通知”規(guī)則是對“通知與移除”規(guī)則的必要補充，應(yīng)以司法解釋的形式加以確定。另外，關(guān)于采取刪除斷開屏蔽等合理的形式也應(yīng)該在司法解釋中根據(jù)具體情形進行或原則或列舉的說明。

（三）增強網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行業(yè)自律

我國在2002年頒布實施了《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》，盡管此公約中制定的一些規(guī)則已經(jīng)不能夠滿足當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但是公約還是開啟了我國網(wǎng)絡(luò)業(yè)自律的先河，為相關(guān)立法的制定打開了思路。法律具有一定的滯后性，難免落后于社會的發(fā)展現(xiàn)狀，因此，也不能完全依靠法律法規(guī)來調(diào)整規(guī)范網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展，相關(guān)從業(yè)人員的行為對大的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的健康發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的健康運行有著重要作用。目前我國已有一些行業(yè)自律組織建立并不斷壯大，比如知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)習(xí)沙龍，但相關(guān)行業(yè)自律組織還很少，發(fā)展得也不夠健全，這與大環(huán)境有關(guān)。因此，必須加快行業(yè)自律機制有效地與網(wǎng)絡(luò)立法相配合，共同為創(chuàng)造良好健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境努力。

參考文獻：

[1]王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·侵權(quán)行為編[M].北京：法律出版社，2005：90-94.

[2]馬俊駒，余延滿.民法原論（下）[M].北京：法律出版社1998：1027.

[3]張新寶.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：4.

[4]胡開忠.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)中的責(zé)任[J].法學(xué)，2011（2）.

[5][英]戴維.M.沃克牛津法律大辭典[M].李雙元，等，譯.北京：法律出版社，2003：171.

[6]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法前沿問題研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004：80.

（責(zé)任編輯：田 苗）