論醫療過失的認定

摘 要 醫療過失是醫生在實施具體的診療行為時違反其應盡的注意義務而引起患者損害后果的行為，它是醫方承擔醫療侵權責任的核心所在，因此，如何認定醫療過失就成為了確定醫療侵權責任的關鍵性問題。但是我國現行的法律對此規定并不完善，為此，筆者從醫療過失的基本內涵及認定基礎出發，綜合比較了大陸法系及英美法中關于“醫療過失”的認定標準，在對其進行了深入分析的基礎上，提出了我國司法實踐中關于醫療過失認定的誤區及完善建議。

關鍵詞 醫療過失 醫療行為 注意義務 認定標準

一、關于侵權法中醫療過失基本理論的解釋

理論上認為的醫療過失是指，實施具體診療行為的醫生、醫護人員及所屬醫療機構在活動中違背或是未盡到醫療管理法律、法規護理規范等對注意義務的要求，并且對患者的身體甚至生命造成了一定損害的情形。我國《侵權責任法》第57條規定，“醫務人員在診療活動中未盡到與當時醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”如何理解“當時的醫療水平”這一概念呢？筆者認為，當時的醫療水平應是指以診療行為發生時普通醫務人員應具有的一定的注意義務及能力為標準，而不是以實施診療行為時的具體情形為標準。

除此之外，還應注意區分“當時的醫療水平”與“醫學水平”這兩個概念。前者已做過解釋，此處不再贅述。醫學水平即為“醫學水準”，是指某種醫療行為在某個領域不斷出現的基本研究水準。例如，某一學者將其對某種特殊疾病的治療方法通過實踐加以驗證，在學術或期刊上予以發表，不斷積累經驗，最終這一方法在臨床上得到推廣并普及時，它才能被稱為“醫療水平”。簡而言之，醫學水平是不能成為判斷醫療過失的標準的。

二、注意義務——醫療過失的認定基礎

（一）注意義務的含義

在我國《侵權行為法》專家草案稿中，專家義務分為忠實義務、保密義務與注意義務。對醫療行為來說，最主要的當屬注意義務。 注意義務是醫生在診療行為中為了避免給患者造成不利后果而使意識集中謹慎行事的義務。

（二）注意義務的界定：技術性與倫理性

從某種意義上說，醫療過失的認定標準即醫生的注意義務。由于醫療行為具有技術性與倫理性的不同，醫療注意義務在這兩方面也應該有所區分。而事實上，對上述兩種注意義務進行區分的實質就是對“醫療技術過失”與“醫療倫理過失”的區分。醫療技術過失的存在是由于對技術性注意義務的違反。技術性注意義務是指醫生在診療活動中對于治療的手段、方法，包括注射、麻醉、抽血、輸血、放射線治療、手術等的注意義務，隨著醫學的發展，某特定領域產生了新的有效的治療方法，此時若醫生仍采取以前的方法對患者進行治療，那么就會被認定為存在“醫療技術過失”。同樣地，醫療倫理過失的存在是由于對“醫療倫理義務”的違反，即對與診療活動有關的事項予以說明、告知、監督、注意的義務。隨著社會的不斷進步，道德上的許多要求開始慢慢向法定要求轉化，最終融入倫理義務之中。在實踐中，由于醫院所處地域、醫院的基礎設施等的差異，其可能不具有特定診療活動所需的物質條件，醫生對此即具有說明義務，不履行此項義務就認為醫方存在過失，應承擔法律責任。

三、醫療過失的認定標準

（一）大陸法系的“醫療水準說”

在大陸法系的國家中，“醫療水準”常常被用來作為判定醫療過失的標準。何謂“醫療水準”？它是指一國國內普通的醫護人員在相同的情形下實施診療護理行為時所遵循的技術標準、注意程度等。為了進一步地理解這一概念，筆者將其作以區分，它包括“學術上的”和“實踐中的”兩種情況，前者是指得到了醫療學術界中專家級人員的一致認可的標準，是研究層面的；后者則是指在醫護人員在具體的醫療活動中普遍使用的技術手段或方法為標準，是實踐層面的。這一學說在一定程度上使得醫療過失的判定標準達到了統一，它對于今后醫療糾紛的解決起到了一定的公正作用，但由于醫療行為的復雜性，不得不承認，在解決醫療糾紛時，仍應關注地域、個人學術水平等其他相關因素。

（二）英美法中關于“過失”的判斷標準

在英美法中，過失是指某一行為是法定的注意義務所規定的，而行為人違反了或未盡到這一義務。這事實上是一種低于法定的注意義務標準所為的行為，即未達到法律所規定的行為標準，這種行為標準是該法律為了保護相對人免受因行為人的過失所致的損害而設定的，因此，判定一個行為是否存在過失，最主要的就是先確定他在從事這一行為時的注意標準，英美法通過比較具體人所為的行為，來為其設定應為或不為的義務，以及應當達到的標準。

例如英國法中的“伯勒姆標準”。在英國，曾經有個非常著名的判例，即1957年的Bolam v.Frien Hospital Management Committee.在該案中，McNair 法官所陳述的一段話對醫生注意義務標準的確立產生了很大的影響，他提出了一個被稱為“Bolam Test”的標準，依據這一標準，可以得出的結論是作為一名醫生，負有“救死扶傷”的義務與責任，但是沒有一個人能保證每個醫生均能達到某個領域的最高水平，如同人的能力有強弱一般，作為患者及其家屬也只能期待醫生在診療行為中達到在他從事的領域所認可的平均標準。

（三）以上做法對于我國的借鑒意義

1、醫療行為標準的確立問題

在具體的醫療糾紛案件中，當事人雙方在行為標準的確立問題上有著很大的分歧，按照英美國家的做法，其當事人在法庭上以辯論的形式來說明各自的觀點，給予當事人充分的自主辯論權，通過這一程序之后，再在此基礎上判定行為人是否存在過失就準確多了。

2、醫療行為標準不應規定過死

我國在確定醫療行為認定標準的問題時，參照了目前存在的醫療護理規范的許多規定，這一做法顯然是值得商榷的。一是常規只是大多數醫生在長期診療活動中所積累下來的習慣性做法，它不能代表所有醫生的水平，更何況它的專業性也并非百分之百；二是若依照這些規定來確定標準，那么可以試想一下，隨著社會的發展，在醫療領域中會不斷出現新的技術、新的診療方法，而我國所參照的護理規范，其更新并非與時俱進。因此，這種做法使得一些新的技術和方法無法得到運用，從而嚴重阻礙了醫療科學的發展。

3、適用“接受少數學者觀點”的規則

在處理醫療領域的問題上，傳統中適用的“少數服從多數”的方法已不再實用。因為對于醫學這種專業度要求極高的問題，大家應當堅信，少數人掌握的往往才是真理。英美國家正是采用了“接受少數學者觀點的規則”，這種做法值得我們思考和借鑒。

四、醫療過失司法認定中存在的問題及完善建議

（一）我國醫療過失司法認定中存在的問題

1、主體的錯位和越位現象普遍存在

在審判實務中，法庭基本上不會對醫療損害賠償之訴中的鑒定結論主動進行司法審查，除非當事人申請重新鑒定。而醫療事故鑒定機構則對當事人是否具有過失，醫療損害與醫療行為間是否具有因果關系以及誰應負多少責任的問題進行鑒定，不僅具有對行為事實情況的認定，還包括了具體適用何種法律的規定。因而，具有了準司法的性質。這樣在事實上，就將鑒定機構錯位成了認定醫療過失的主體。

2、鑒定的形式不符合法定證據的要求

依據我國《民事訴訟法》的規定，人民法院對于與案件有關的鑒定結論應當經由鑒定人鑒定后簽字蓋章，再由當事人在法庭上對此結論相互質證，進而才能作為認定案件事實的證據。而在我國，鑒定人的簽名被醫學會使用的鑒定專用章取而代之，既然沒有簽名，在法庭上，當事人的質詢對象又從何而來呢？這就讓醫療鑒定機構成為了醫療過失事實上的“權威認定者”。

3、對于監管過失的認定不夠嚴格

在我國醫療領域中，許多醫生完全不顧自己所肩負的“救死扶傷”的責任與義務，非法從事醫療活動；對患者見死不救；在患者生命垂危的情況下仍然堅持要“先付費再看病”甚至會因此收取更多的費用。諸如此類的新聞頻頻見諸報端，在社會上引起了極大的反響?？v觀以上這些，無一不是監管不力所導致的，而由于監管部門的特殊地位，僅僅采用行政手段無法從根本上解決這些問題。

（二）對我國醫療過失司法認定制度的完善建議

隨著社會的發展，我國司法實踐在解決醫療過失的認定標準的問題上有了一定的發展，但仍是存在著諸多問題，譬如醫療過失的認定權、認定主體等問題。為此，筆者提出以下幾點建議：

1、由法院掌握醫療過失的認定主動權

在侵權法中，作為一般侵權行為構成要件的過失，是法院在判決中確定當事人的行為是否與損害結果之間具有因果關系，是否應承擔民事責任及承擔責任大小的重要因素，因此，法院是且只能是認定醫療過失的唯一主體。其他任何人、任何組織都不得隨便認定。當然，承認法院的認定權并不能因此就否定醫療過失鑒定機構存在的價值，而是一方面盡可能地提高鑒定的科學性、公正性，另一方面加強法院對醫療過失獨立判斷的地位和能力。

2、組建專業審判庭審理醫療案件

出于對醫療行為的特殊性、專業技術性的考慮，在審理這類案件時，若由普通的法官組成合議庭，很難對案件作出專業性的判斷，這顯然不利于我國醫療審判實踐的發展與進步。而那些有著醫學背景的法官，他們對醫療活動的理解顯然更為深刻，處理醫療糾紛案件時也就更為專業，這方面，日本的醫療實踐給我們提供了很好的模板，幾年前，在日本東京就設置有集中處理醫療糾紛案件的部門。我國目前也有大量的法律碩士畢業生，他們中有既研究法律又研究醫學的跨學科人員，這就讓我們在審理醫療糾紛案件時組建專業隊伍有了一定的人才儲備。

3、采用一定的刑事措施解決監管不力的問題

由于醫療監管領域中，管理者管理不善，秩序混亂，醫療事故頻頻發生，上述行為屢禁不止且給患者和社會均造成了日益嚴重的后果。因此我國針對這些“惡習”應加快確立追究監管部門監管不力所應當承擔法律責任的制度，加大對監管過失的刑事懲處力度，通過刑法的手段來治理那些損害“醫德”的行為。

參考文獻：

[1]強美英.論醫療過失的認定[J].法學雜志，2010（8）：48.

[2]梁慧星.民商法論叢（23卷）[M].金橋文化出版有限公司，2002.

[3]郭升選，李菊萍.論醫療注意義務與醫療過失的認定[J].西北政法大學學報，2008，（3），126.

[4]龔賽紅.醫療損害賠償立法研究[M].北京：法律出版社，2001：181-185.

[5][1997] All ER 771，轉引自David Pittaway Alastair Hammerton Professional Negligence Case 1998，p.540，541.

[6]何懷文.醫療事故訴訟中的過失認定[J].法律與醫學雜志，2005（12）：106-107.

[7]李菊萍. 論醫療事故鑒定制度的缺憾及完善[J].中國司法鑒定，2006（4）.

[8]（日）植木哲. 醫療法律學[M].冷羅生，等，北京：法律出版社，2006：76-77.