論臨時復(fù)制與用戶使用行為

【摘 要】關(guān)于臨時復(fù)制問題的討論一直沒有形成共識，對于用戶使用行為的定性也并不一致。臨時復(fù)制作為用戶使用行為的附帶性結(jié)果，本身只是一種客觀技術(shù)現(xiàn)象，但其不成為用戶行為不受著作權(quán)法調(diào)整的理由。用戶使用行為產(chǎn)生的臨時復(fù)制件具有后續(xù)利用的可能性，但不一定具有獨立的經(jīng)濟(jì)價值。在數(shù)字時代，用戶使用行為完全有可能同時構(gòu)成復(fù)制行為，但終端用戶非營利性使用行為不侵犯復(fù)制權(quán)。

【關(guān)鍵詞】臨時復(fù)制；使用行為；復(fù)制權(quán)

臨時復(fù)制問題，最初由計算機程序在計算機隨機存儲器（RAM）中的臨時存儲問題所引發(fā)。這一類臨時復(fù)制是指，在計算機運行過程之中，軟件作品或數(shù)字化作品的數(shù)據(jù)被計算機自動調(diào)用至內(nèi)存中，從而在內(nèi)存上形成臨時復(fù)制件，并隨著計算機的繼續(xù)運行或關(guān)閉而從內(nèi)存中移除，該臨時復(fù)制件即消失。該類臨時復(fù)制是用戶使用計算機軟件或進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)瀏覽時，計算機必然進(jìn)行的技術(shù)過程。因此，無論用戶是否知悉或希望發(fā)生該種情況，用戶為實現(xiàn)使用軟件或瀏覽網(wǎng)絡(luò)的目的，就必然產(chǎn)生臨時復(fù)制。筆者認(rèn)為，臨時復(fù)制應(yīng)該具備以下兩個要件：其一，臨時復(fù)制的發(fā)生是自動的，是用戶實施使用行為的附帶性結(jié)果；其二，臨時復(fù)制的存在是相對短暫的，并在相對短暫的存續(xù)后自動消失。

一、臨時復(fù)制自動發(fā)生：用戶使用行為的必然結(jié)果

如上所述，由于臨時復(fù)制是計算機在正常運行和網(wǎng)絡(luò)傳輸中自動發(fā)生的技術(shù)過程，無論用戶是否知悉或希望發(fā)生，只要用戶運行軟件或瀏覽網(wǎng)絡(luò)就必然產(chǎn)生臨時復(fù)制件。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，內(nèi)存和緩存中的復(fù)制是一種附帶發(fā)生的客觀技術(shù)現(xiàn)象，不以用戶的意志為轉(zhuǎn)移，不是用戶有目的、可單獨實施的行為，因此這種復(fù)制是一種“現(xiàn)象”，而非“復(fù)制行為”，不應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，更談不到享受著作權(quán)法中的例外。[1]該觀點試圖通過否定臨時復(fù)制的行為性，從而根據(jù)單純的技術(shù)現(xiàn)象或過程不受法律調(diào)整的原理，得出臨時復(fù)制這種“現(xiàn)象”并非“行為”，更非著作權(quán)法上的復(fù)制行為，自然不受著作權(quán)法調(diào)整。筆者認(rèn)為，不能完全割裂臨時復(fù)制現(xiàn)象與用戶使用行為之間的事實聯(lián)系，也不應(yīng)將行為不可歸責(zé)性與非行為相混淆。

首先，臨時復(fù)制作為計算機自動發(fā)生的技術(shù)過程，割裂地來看，其必然只能是一種客觀技術(shù)現(xiàn)象，因為實施這一“行為”的是計算機而非人。然而，這一附帶性的技術(shù)現(xiàn)象，顯然不可能獨立地發(fā)生，只有用戶發(fā)出使用軟件或瀏覽網(wǎng)絡(luò)的指令，計算機才會依其指令調(diào)用數(shù)據(jù)，并在內(nèi)存或緩存上形成臨時復(fù)制件。從用戶發(fā)出使用指令到用戶獲得使用體驗，實際上經(jīng)歷了用戶向計算機發(fā)出指令和計算機依指令進(jìn)行臨時復(fù)制并在顯示器上呈現(xiàn)內(nèi)容的兩個過程，后一過程本身固非獨立的行為，而是前一過程的結(jié)果。因此，臨時復(fù)制確是用戶使用行為的附帶性結(jié)果，即用戶實施使用行為并獲得使用體驗的同時，附帶地使得計算機產(chǎn)生了臨時復(fù)制現(xiàn)象。但僅僅否定臨時復(fù)制的行為性，并無助于解決用戶使用行為如何定性的問題。質(zhì)言之，認(rèn)為臨時復(fù)制只是一種客觀技術(shù)現(xiàn)象，因而不受著作權(quán)法的調(diào)整，并不能因此而得出用戶使用行為也不受著作權(quán)法調(diào)整的結(jié)論。相反地，正是由于臨時復(fù)制是用戶使用行為的客觀結(jié)果，才需要討論用戶使用行為是否應(yīng)受到復(fù)制權(quán)的控制。

其次，由于計算機與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的限制，計算機為實現(xiàn)用戶的使用行為必須在內(nèi)存上進(jìn)行數(shù)據(jù)處理，必然發(fā)生臨時復(fù)制。也就是說，只要用戶實施使用行為，就必然地、自動地、附帶地導(dǎo)致臨時復(fù)制的發(fā)生，這一結(jié)果不以行為人的主觀為轉(zhuǎn)移——無論行為人是否知悉、希望或追求這一結(jié)果的發(fā)生，在現(xiàn)有技術(shù)下，臨時復(fù)制都是用戶使用行為的必然結(jié)果。因此，二者不僅存在事實聯(lián)系，更存在必然的因果關(guān)系。這使得單純以傳統(tǒng)技術(shù)背景下用戶使用行為不為著作權(quán)法所規(guī)制為由，支持?jǐn)?shù)字技術(shù)背景下用戶使用行為合法性的論點難以成立。傳統(tǒng)著作權(quán)法上，閱讀著作或欣賞音樂從來不是著作權(quán)人所控制的范圍，然而數(shù)字時代下，這類使用作品的行為卻不再單純，它不得不與臨時復(fù)制緊密相連。數(shù)字時代的用戶使用行為，因其必然導(dǎo)致臨時復(fù)制的結(jié)果，在定性上不得不考慮構(gòu)成復(fù)制行為的可能性，而不能仍僅僅定性為單純的使用作品的行為，更不能因臨時復(fù)制的客觀必然性而否定用戶使用的行為性，臨時復(fù)制的客觀必然性只可能成立使用行為的不可歸責(zé)性。由此，解決臨時復(fù)制問題的第一步在于回答用戶使用行為能否定性為復(fù)制行為，而判斷一個行為是否成立著作權(quán)法上的復(fù)制行為還應(yīng)當(dāng)回到復(fù)制行為的構(gòu)成要件上來。

二、臨時復(fù)制自動消滅：臨時復(fù)制件的后續(xù)利用可能性

（一）臨時復(fù)制件的存續(xù)與固定問題

傳統(tǒng)的固定，在當(dāng)時的技術(shù)條件下都是可使作品被永久保存的固定，除非進(jìn)行人為破壞，否則作品被固定在載體上之后將在載體的壽命期內(nèi)一直存在。[2]而在數(shù)字技術(shù)條件下，作品在存儲材料上的臨時復(fù)制，無需進(jìn)行人為破壞，即會在一段時間后自動消滅。所以，基于其自動消滅的技術(shù)機制及其與傳統(tǒng)復(fù)制技術(shù)的對比，臨時復(fù)制件的存續(xù)期間確實是相對短暫的。問題在于，臨時復(fù)制件相對短暫的存續(xù)期間是否足夠穩(wěn)定和持久以滿足復(fù)制件的固定性要求。臨時復(fù)制件在其自動消滅前的存續(xù)時間可能在絕對長度上并不短暫，如計算機調(diào)用軟件后，其內(nèi)存上即存在該軟件的臨時復(fù)制件，只要計算機能夠一直維持這一狀態(tài)，臨時復(fù)制件的存續(xù)時間即趨近于物質(zhì)載體的壽命期間。美國Cablevision案[3]的上述法院即認(rèn)為，在MAI系列案[4]中，并無真正“時間”上的問題，因為在計算機維修期間，侵權(quán)物是一直停留在計算機的RAM之上；而本案中，由于緩沖器中每個呈現(xiàn)都僅存續(xù)約一秒鐘左右即被消弭取代，在時間上至多僅是短暫或“轉(zhuǎn)瞬即逝”，因此并不符合期間要件。[5]由此可見，臨時復(fù)制件的存在若非短暫到“轉(zhuǎn)瞬即逝”以使得其無法被感知、復(fù)制或以其他方式得以傳播的話，相對短暫與足夠穩(wěn)定持久之間可能并不矛盾。但是，單純以時間的絕對長度來衡量固定是否持久亦不可取，否則將出現(xiàn)存續(xù)多長時間符合期間要件的無解之題。

“索尼訴史蒂文斯”案中，澳大利亞高等法院根據(jù)澳大利亞2000年修訂的《版權(quán)法》則認(rèn)為，“能夠從中被復(fù)制”是構(gòu)成“有形物質(zhì)形式”的條件，是“復(fù)制行為”不可或缺的要件之一。這意味著，澳大利亞《版權(quán)法》同樣認(rèn)為復(fù)制件必須能夠被再復(fù)制，不同的是，高等法院認(rèn)為美國《版權(quán)法》對“物質(zhì)載體”的定義過于寬松——即使無法被現(xiàn)有機器或設(shè)施加以再次復(fù)制，只要能夠以任何方式被感知或傳播，則產(chǎn)生該臨時復(fù)制件的行為仍構(gòu)成復(fù)制行為。[6]事實上，撇開關(guān)于復(fù)制行為的再現(xiàn)要件（或有形物質(zhì)載體要件）與期間要件（或固定要件）的不同表述，上述觀點的共通之處在于，均以臨時復(fù)制件是否具有后續(xù)利用可能性，作為判斷產(chǎn)生臨時復(fù)制件之行為是否構(gòu)成復(fù)制行為之標(biāo)準(zhǔn)。不同的是，對于臨時復(fù)制件的后續(xù)利用方式各有限制，美國《版權(quán)法》要求任何后續(xù)利用方式只要使其得以被感知、復(fù)制或傳播即可，而澳大利亞《版權(quán)法》則要求必須能夠被再復(fù)制。

（二）臨時復(fù)制件的獨立經(jīng)濟(jì)價值問題

有關(guān)于此的另一個不容忽視的論點是，臨時復(fù)制件缺乏獨立的經(jīng)濟(jì)價值，因而不是著作權(quán)法上的復(fù)制件。該觀點認(rèn)為，著作權(quán)法意義上的作品復(fù)制件必須具備能夠被獨立利用或傳播的經(jīng)濟(jì)價值；臨時復(fù)制件可以利用機器或設(shè)施被感知、復(fù)制或傳播，因而顯然具有被利用的經(jīng)濟(jì)價值，但問題在于用戶無意也無法獨立調(diào)用臨時復(fù)制件，其作為技術(shù)環(huán)節(jié)的附帶產(chǎn)物，不具有獨立的經(jīng)濟(jì)價值。[7]需要指出的是，該觀點仍然是從臨時復(fù)制件的后續(xù)利用可能性角度來分析臨時復(fù)制的復(fù)制行為性，并進(jìn)一步提出了后續(xù)利用的獨立性要求與現(xiàn)實性要求。事實上，該觀點并不否認(rèn)臨時復(fù)制件后續(xù)利用的未來可能性，甚至在現(xiàn)實情況下通過特殊的技術(shù)手段，用戶也可以直接使用內(nèi)存中的信息，但在承認(rèn)對臨時復(fù)制件后續(xù)單獨利用的實際行為與產(chǎn)生該臨時復(fù)制件的用戶使用行為，是兩個彼此獨立的行為的同時，也就必然認(rèn)可臨時復(fù)制件的獨立經(jīng)濟(jì)價值。因為，復(fù)制件是否具有獨立的經(jīng)濟(jì)價值的判斷正是依據(jù)其是否具備能夠被獨立利用或傳播的經(jīng)濟(jì)價值，亦即復(fù)制件是否具有后續(xù)獨立利用的可能性，哪怕這種獨立利用的方式是“罕見的”，或者其可能性是有待將來發(fā)展的。

筆者認(rèn)為，關(guān)于臨時復(fù)制件有無獨立經(jīng)濟(jì)價值的區(qū)分正是建立在認(rèn)為產(chǎn)生臨時復(fù)制件的行為構(gòu)成復(fù)制行為的基礎(chǔ)上的，即以產(chǎn)生臨時復(fù)制件之行為是復(fù)制行為為前提，對無獨立經(jīng)濟(jì)價值之臨時復(fù)制免責(zé)。復(fù)制件是否具有獨立經(jīng)濟(jì)價值并非是傳統(tǒng)復(fù)制行為的必要條件。實際上，關(guān)于復(fù)制件獨立經(jīng)濟(jì)價值的討論是臨時復(fù)制問題出現(xiàn)之后而出現(xiàn)的。傳統(tǒng)技術(shù)條件下，復(fù)制件的經(jīng)濟(jì)價值并無區(qū)分獨立與否的可能與必要，因為傳統(tǒng)復(fù)制件的后續(xù)利用可能性是顯而易見的。正是由于臨時復(fù)制自動發(fā)生、自動消滅的特點，使得臨時復(fù)制件的后續(xù)利用可能性并不確定，對于不能單獨利用的臨時復(fù)制件，復(fù)制權(quán)并無管轄的必要；相反地，對于能夠單獨利用的臨時復(fù)制件，其實質(zhì)上與傳統(tǒng)復(fù)制件并無本質(zhì)差別。由此才有區(qū)分臨時復(fù)制件是否具備獨立經(jīng)濟(jì)價值的必要。

因此，從復(fù)制件的后續(xù)利用可能性角度來說，具備后續(xù)利用可能性的臨時復(fù)制件即構(gòu)成著作權(quán)法上的復(fù)制件，但只有產(chǎn)生具備獨立后續(xù)利用可能性即獨立經(jīng)濟(jì)價值的臨時復(fù)制件才可能侵犯復(fù)制權(quán)。前者如臨時復(fù)制件的存在并非“轉(zhuǎn)瞬即逝”而使其得以被感知，后者如臨時復(fù)制件能夠以特殊的手段或未來發(fā)展的方法加以再復(fù)制從而可以單獨加以利用。

【參考文獻(xiàn)】

[1]參見王遷.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的適用[A].羅玉中.知識經(jīng)濟(jì)與法律[C].北京：北京大學(xué)出版社，2000.

[2]王遷.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

[3] The Cartoon Network LP， LLLP v. CSC Holdings， Inc.， 536 F. 3d 121 （2nd Cir， 2008）.

[4] See MAI Systems Co. v. Peak Computer Inc.， 991 F. 2d 511 （9th Cir， 1993）， and Advanced Computer Services of Michigan， Inc. v. MAI Systems Co.， 845 F. Supp. 356 （E.D. Va. 1994）.

[5]參見孫遠(yuǎn)釗.初探云計算的著作權(quán)問題[J].科技與法律，2010（5）.

[6] Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment and Others， （2005） HCA 58.

[7]參見王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究[M].北京：法律出版社，2011：58-64.