工程合同履約階段的法律風險防范對策分析

辛慶波

摘 要：伴隨社會經濟的迅速發展，工程建設行業取得了顯著的成績。合同是當事人或當事雙方之間設立、變更、終止民事關系的協議，具有法律效益，受法律保護。工程合同與一般合同不同，其涉及金額更大、履行時間更長、合同內容專業性更強、訂立程序更為復雜，在整個合同履約階段往往會涌現出了大量法律風險問題，如何規避、防范此類法律風險，不僅要具備扎實的法律專業知識，更要有豐富的實踐經驗。本文針對工程合同履約階段程轉包、工期延誤、工程審計等風險問題進行了深入分析，并在此基礎上，提出了合同履約階段防范法律風險的對策，以期更好地保障合同雙方的合法權益。

關鍵詞：工程合同；法律風險；防范對策

1 合同履約階段法律風險識別

1.1 工程轉包的法律風險

目前，建筑施工上工程轉包現象較為常見，轉包是指通過招投標的方法，承包人簽訂了工程建設承包合同，但未按照合同的權利義務進行施工，而是全部或分標段的形式將合同項下的工程轉給他人。一般來講，轉包界定主要看2點，第一，是否具備隸屬關系；第二，是否包含全部合同內容。例如A公司將承包的工程項目轉給了自己的下屬公司（分公司），該行為屬于一種施工組織形式。若將建設工程轉給不是自己所屬子公司或沒有隸屬關系的公司，則可看做是轉包。此外，若僅將合同中工程的一部分轉讓給他人，則被稱為分包。按照相關法律規定，上述行為均屬于合法。但若承包人非法轉包、違法分包，或借用有資質公司進行建設工程合同的簽訂，則以上行為所簽訂的合同被視為無效，且屬于一種法律后果。若出現工程轉包行為，則企業所面臨的法律風險包括3條，1）合同歸于自始無效；2）將全部沒收非法所得；3）工程價款權利受到限制。

1.2 工期延誤的法律風險

相比其他工程，建設工程的特點為周期長、施工復雜、技術要求高、不確定因素多等，這些特點均會增加合同履約階段的法律風險，尤其是因工期延誤等產生的糾紛極為常見。工期爭議問題也是現階段工程合同糾紛最多的問題。由于工期延誤，可能帶來的主要法律風險如下：

1）承包人的履約保證金被沒收。設立履約保證金的根本目的是為了履行債務做的一個擔保，若合同一方違約，履約保證金將成為另一方損失的一種補償方式。在建設施工中，多以保函違約金作為履約保證金。目前，關于履約保證金法律并未給出明確規定，按照民事領域約定優先的原則，“有約定從約定，無約定從法定”，應根據雙方合同的約定內容看是否可以沒收履約保證金，由此可見，在施工過程中于承包單位來講，履約保證金是其主要面臨的風險。

2）承包人需承擔逾期完工違約金。若因承包方原因未按合同約定按期完成施工，則需根據監理單位的相關規定，由承包方及時制定合理方案，采取有效方法，加大進度趕工期。這種情況下，承包方需承擔趕工措施費，還要進行逾期違約金的支付。目前，爭議點在于能否同時適用逾期完工違約金和履約保證金，結合大量案例情況分析，筆者認為根據《合同法》相關條例，當事人可選擇賠償損失或請求支付違約金中的一種形式對自身損失進行彌補。設計履約保證金的初衷是為了對履約方的一種損失補償，并非定金，為此，履約方應根據違約所帶來的損失大小，合理選擇補償方式，若履約保證金仍無法大達到補償目的，可同時請求支付逾期完工違約金。

1.3 工程審計的法律風險

根據《審計法》規定，國有資金投資項目應開展審計，但在現實生活中，審計權限已出現濫用現象，尤其是業主方多以行政審計、內部審計為理由，不支付工程價款。在施工中，承包方面臨的審計問題較多，因此，對審計法律體系、審計效力進行深入研究，可對項目施工法律風險進行有效防范。因審計主體不同，可分為三個不同的層次，即國家審計、內部審計、社會審計。審計類型不同，則其結論的約束力也存有差異，尤其是國家審計機關的結論是否具備法定約束力目前還存有很大爭議，關鍵要對審計結論的法律性質進行區別與辨認。筆者認為，在國家建設項目中，國家審計機關所出具的審計結論，具有法定約束力。按照《合同法》規定，在不違反法律、行政法規的強制性規定下，按照民法自治原則，雙方約定有效，可根據合同自身的約定確定雙方權利與義務。換言之，可將國家審計機關的審計結論作為工程合同中工程款結算方式的重要依據，同時也可以第三方即社會審計結論為依據，按照合同約定進行雙方工程決算價款的確定。

2 工程合同履約階段的法律風險防范對策

2.1 注重過程控制

在工程項目實施過程中最常見的兩個變化因素為變更、索賠，為此，針對此類問題需加大力度做好節點控制，并保管好相關證據。如在合同變更處理中，若需進行工期、進度計劃調整，先要由監理單位與合同雙方協商，在對工期、節點目標要求協商確定的基礎上，需要對各方協商出來的趕工措施、費用補償等產生的各種資料進行妥善保管，主要包括會議紀要、簽證單等。在索賠處理時，若因某方原因，造成工期延誤、窩工等現象，應及時保存相關依據，如現場記錄、簽證等，及時提出索賠，并在月進度款內體現，要求支付。

2.2 明確管理權限

在審計過程中，需涉及征求發包、承包方意見的流程，因此，提升項目管理的整體水平，也是審計核減的有效方法。而項目水平的高低又與人力資源配置是否合理密切相關。在工程項目實施中，要求重視復合型人才培養，要求不僅具備較高專業能力、管理能力，還要熟練掌握審計流程及熟知法律知識，在整個審計流程中必須對管理人員的職責權限加以明確，從而更從容地解決審計過程中所面對的各類核減理由。

2.3 嚴格執行合同

工程合同類型多、內容差異大、合同條款復雜，所有合同履行的方式、過程都存在一定區別，在簽訂合同時，還會產生大量書面資料，而在整個建設施工的過程中，同樣會產生大量和合同相關的書面資料，也就是說，在整個工程合同履行階段，所涉及的合同，所要遵循的合同多而復雜，為有效控制合同履約階段的法律風險，必須采取措施進行科學管理。合同不僅是工程價款結算的依據，還是審計工程價款的依據，是雙方簽訂具有法律效益的書面協議。在合同中，不僅包含建設施工合同，還包括招標投標文件、工程簽證單等。也就是說，不管是工程量計算方法，還是修正價格的相關條件，還是采購物資或臨時增加項目等等，上述各類規定均需要嚴格按照合同約定條款執行。尤其是在和行政審計交涉時，應強調是嚴格按照行政許可的前行為實施的履約過程。為強化貫徹項目部貫標流程，必須對合同各項條款約定認真履行，重視合同交底，根據合同約定全面落實雙方責任與義務。