關(guān)于原告訴權(quán)的一些思考

【摘 要】原告在二審中隨意撤回起訴，是訴權(quán)的濫用。

【關(guān)鍵詞】二審撤回起訴；任意撤回起訴的危害

基本案情為：原告在一審中放棄了鑒定的權(quán)利，故而一審判決駁回原告的訴訟請求；其后原告提起上訴，可在開庭的前一天原告向二審法院提出了撤回上訴以及撤回起訴的請求，二審法院引用《中華人民共和國民事訴訟法》第131條第一款準(zhǔn)予撤回起訴。對此，本人結(jié)合相關(guān)法理，提出以下看法：

一、允許原告在二審中撤回起訴的法律分析

我國民事訴訟法及相關(guān)解釋意見對于二審中撤回起訴的規(guī)定僅明確見于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（下稱“《民訴意見》”）第191條，該條規(guī)定“當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，對雙方達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查并制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人；因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”據(jù)此，二審中當(dāng)事人的確享有撤回起訴的權(quán)利，但結(jié)合整個(gè)民事訴訟法的立法意圖及程序體系，這個(gè)撤回起訴的權(quán)利并不是沒有限制條件的。

首先，《民訴意見》第191條前半段規(guī)定了允許當(dāng)事人在二審中申請撤訴的前提條件是“當(dāng)事人在二審中達(dá)成和解協(xié)議的”且必須是“因和解而申請撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的”，這表明二審中的撤訴不同于一審，不僅需要符合一審中的各項(xiàng)撤訴條件（如不得因此損害國家、集體或第三人利益等），還特別指出必須是因雙方和解而申請撤訴。故本案中，二審法院僅引用《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱“《民訴法》”）第131條第一款的內(nèi)容而作出準(zhǔn)許撤訴的裁定，明顯法律依據(jù)不足。

其次，從法條間的關(guān)系來分析，第131條位于《民訴法》第二編第十二章“第一審普通程序”中，是對普通程序第一審中原告撤訴的規(guī)定。該法第十四章“第二審程序”中僅對第二審當(dāng)事人撤回上訴作出了規(guī)定，而對撤回起訴的情況并無提及。出于以下考慮，本人認(rèn)為即使有第157條 作為補(bǔ)充條款兜底，仍然不能就此認(rèn)為對二審中的撤回起訴一事可以引用第131條的相關(guān)規(guī)定。因?qū)τ诙徶谐坊仄鹪V的情況，已有《民訴意見》第191條特別對此做了說明，依照“有特別規(guī)定的，按特別規(guī)定處理”的原則，該情況就不應(yīng)再歸屬于《民訴法》第157條所說的“適用第一審普通程序”的范疇。

最后，從案件的實(shí)際操作來分析。較之一審程序中當(dāng)事人對案件發(fā)展的未知性，二審時(shí)雙方當(dāng)事人都已經(jīng)有了一份“效力待定”的民事判決書，這是法院對雙方糾紛的初步司法意見，但也有可能成為最終的司法決定（如果二審法院作出維持原判決的裁判的話）。此時(shí)原告方可以手捏這份一審判決而觀察揣度二審的局勢發(fā)展。從“利益平衡”的出發(fā)點(diǎn)考慮，我們有理由相信，此時(shí)原告的撤回起訴難免將帶有更多的“趨利避害”心理，撤回起訴不過是逃避最終不利于自己的終審判決罷了。

綜合以上三點(diǎn)分析，“除非雙方和解，否則不予準(zhǔn)許原告在二審中撤回起訴”既是法律理論上的要求，也是審判實(shí)踐中的必需。《民訴意見》第191條正是從這一實(shí)踐需要出發(fā)，簡化程序，提高效率。

二、放任二審中任意撤回起訴極大的危害了原審被告的利益

首先，二審中原、被告訴訟地位將不再平等，違反我國民事訴訟法“雙方當(dāng)事人訴訟地位平等原則”。原審原告一方對具體案件有一撤到底的權(quán)利，這種動(dòng)輒不順我意就推倒重來的做法，從根本上抹殺了被告之前為訴訟活動(dòng)做的所有努力，使被告處于完全被動(dòng)的地位，被告若想解決原本的糾紛，只有通過另交訴訟費(fèi)作為原告另行起訴，而在本次訴訟中一審二審所花費(fèi)的時(shí)間、精力、律師費(fèi)和其他應(yīng)訴、收集證據(jù)等過程中開支的各項(xiàng)費(fèi)用無法要求原告補(bǔ)償。

再者，將導(dǎo)致訴訟資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。第一，現(xiàn)行民訴法規(guī)定，原告撤回起訴后，在法定期間內(nèi)有權(quán)就同一事實(shí)和理由再次提起訴訟。 若法院對原告的撤訴申請不加限制，只要查明出于自愿就可以隨時(shí)準(zhǔn)許，同時(shí)考慮到訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定，理論上原告可以無休止的提起訴訟，利用各個(gè)法官對相關(guān)案件事實(shí)認(rèn)定和法條適用方面理解的不同，同時(shí)鉆法官自由裁量的空子，在多個(gè)有管轄權(quán)的法院中反復(fù)選擇，甚至在同一個(gè)法院的不同承辦法官中反復(fù)選擇，重復(fù)起訴，做最有利于自己的嘗試。第二，原告可以從已被撤銷的一審判決中刺探法院對該案的傾向性意見，并在通過前一次訴訟雙方的質(zhì)證和辯論后，針對被告的反駁意見和證據(jù)，補(bǔ)充收集和提交對自己有利的證據(jù)，刪改起訴書和辯論意見中對自己不利的陳述，甚至大膽銷毀、涂改關(guān)鍵證據(jù)，收買證人作有利于自己的陳述，給審判工作中的事實(shí)查明帶來極大難度。

綜上，本人覺得二審法院應(yīng)堅(jiān)決貫徹“兩審終審制”、“一事不再理”原則，剝奪原告二審撤回起訴甚至二審撤訴后再行起訴的訴權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]法發(fā)[1992]22號 1992年7月14日最高人民法院審判委員會(huì)第528次會(huì)議討論通過

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