禁止專利權濫用原則的制度化構建

摘要：專利權濫用指專利權人行使專利權卻違反了專利權設置之目的的行為。禁止專利權濫用原則可以彌補成文法的不足，對消減專利權的外在范圍設置與專利制度推動科技發展的內在價值追求之間的沖突，具有重要的功能價值。但禁止專利權濫用一般性原則的不當使用可能造成對權利的“濫限”。對該原則的制度化應從不斷完善法律規范對專利權范圍界定以及確立禁止專利權濫用一般條款適用的程序這兩方面展開，以保障禁止專利權濫用原則更好地實現其功能價值。

關鍵詞：專利權； 禁止權利濫用； 專利法立法目的

中圖分類號：DF523.2文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.11

一、引言近年來，專利權濫用問題得到學界和社會的日漸關注。重視之原由，有知識產權學科研究逐步深入所帶來的必然性，有美國法中“專利權濫用（patent misuse）”抗辯原則的影響，但更根本的原由是社會現實問題對法律制度提出了更切實的訴求。專利權的設置本來是期望通過對專利權人的激勵來促進技術的創新和應用。但一些專利權人卻憑借對專利的壟斷牟取暴利，限制市場競爭，既妨礙了技術的應用，又損害了消費者利益。這種現象在各國均不鮮見。在許多產品、特別是信息技術產品中往往包含多項專利。微處理器、手機或存儲設備等現代產品常常涵蓋幾十項甚至上百項不同專利[1]，其中任何一項專利的所有者，即使其專利只在產品中占很小一部分，也有權利拒絕許可而使得該產品的制造和銷售構成侵權行為。他們在許可協議談判中處于顯著的優勢地位。在全球化的今天，我國許多企業的技術創新和專利意識都相對較弱，專利積累少，對日益增高的專利門檻只能望而興嘆，產品出口時也受到越來越多的技術壁壘限制。2006年有研究報告顯示，在高新技術產業領域，外國企業占據主導地位，他們在我國獲得的通訊、半導體類專利申請數量約占當時我國同類授權專利的90%以上，醫藥和計算機行業占70%以上，給我國的高新技術企業造成極大的生存壓力[2]。例如，在數碼相機領域，某國外企業就曾對我國企業提出以產品售價的20%作為專利許可費，而當時至少有9家數碼相機廠商在我國申請或擁有數碼相機相關專利。再如，我國DVD行業與6C、3C簽訂許可協議后就因高額專利費的重負而減產，甚至擔負巨額專利費債務[3]。面對社會涌現的此類問題，禁止專利權濫用原則可能成為維護專利權設置目的、保障社會公共利益的一項法律依據，成為幫助專利權人明確自身權利范圍、樹立正確法律觀念的指導。但這一原則本身也易被濫用，對該原則的制度化是發揮禁止專利權濫用原則積極作用的重要途徑。

二、“禁止專利權濫用”的語義分析（一）“專利權濫用”概念的界定

在我國法律制度中，禁止專利權濫用實質上是民法和法理上禁止權利濫用原則在專利法中的自然延伸。民法中關于權利濫用的概念有如下幾種不同的界定[4]：（1）主觀惡意行使說：行使權利的結果，雖然不免有時會導致他人利益受損，但如果專以損害他人為目的，即為權利濫用。（2）違反權利本旨（目的）說：權利濫用指行使權利違反了法律設置權利的目的。（3）超越界限說：權利濫用指行使權利超過了正當的界限。（4）違反目的或越界說：權利濫用指行使權利超越了權利的、社會的、經濟的目的或社會所不容的界限。相應地，對于專利權濫用概念也有上述不同界定。

在上述學說中，“主觀惡意行使說”從主觀要件的角度進行定義。我國也有法院在判決中提出，在判斷專利權濫用時應嚴格區分“主觀認識錯誤與主觀損害他人的惡意”“江蘇快達農化股份有限公司與錢永康與知識產權案件有關的損害賠償糾紛上訴案”，（2006）蘇民三終字第0088號。，反映了對主觀惡意說的肯定。該說雖然為人們廣泛接受，但涵蓋范圍相對狹窄。特別是許多被認為屬于專利權濫用的行為發生在專利許可環節，多數具有明顯的利己效果，并非專以損害他人為目的，對此，該學說難以涵蓋。

現代法學張吉豫：禁止專利權濫用原則的制度化構建相比主觀惡意行使說，“違反權利本旨說”角度更為客觀，可以對“禁止權利濫用”原則的必要性及正當性給出明晰解釋。我國一些學者支持此學說，認為專利權濫用是指專利權人行使專利權違背了專利權設置目的的行為[5]。“所有權絕對”之觀念在今日法律中已不復存在[6]。專利權更是明確承載著促進科技發展的立法目的。一切權利的設置均有其社會目的，承載著法律對社會關系的考察和價值判斷，權利范圍也自然取決于法律之價值判斷。然而在一些情況下，權利人行使權利卻可能帶來與立法目的相悖的結果。首先，法律的目的只是一種抽象的概念，與具體的利益分配和行為規范之間往往存在層層推理和判斷，法律中對權利的定義正是在法律目的之導向下經過分析判斷而得到的人為構建，在能夠實現目的的同時，需要明晰確定，以便于理解和適用。盡管構建權利設置的過程必須嚴肅審慎，在多種約束下仍不免難以設計周全，以致一些行為雖然看似符合法律所設權利的文本描述，卻與設置該權利的目的相悖。其次，法律只能對已經預見到的社會關系進行規范，面對未預見的利益沖突有時不免有所疏漏。由此觀之，禁止權利濫用是為了彌補權利設置的不足，使法律對權利行使的合法范圍的約束與法律內在的價值體系保持一致。

“超越界限說”對“界限”的定義仍顯模糊。如果參照“違反權利本旨說”的觀點，此說中的“界限”似可理解為由設置權利之目的所決定的界限，在這種解釋下兩種說法就達成了一致。“違反目的或越界說”包含了“違反權利本旨說”，同時又列出了社會目的、經濟目的、社會不容的界限等邊界，可見該學說認為權利的目的此一項不足以勾勒出完整的行使權利不可跨越之界限。對這一觀點，本文認為可以從權利目的之涵義來進行分析。從狹義上理解，大部分權利均在各個部門法之中進行設置，每個部門法有其要調節的社會關系領域，因而權利設置的目的也主要在于對該領域的社會關系調節和利益分配，反映著相應的部門法鮮明的立法目的和具體的價值追求。而從廣義上理解，整個法律制度的目標和價值取向是一個完整和諧的體系，權利之目的不僅僅是部門法所主要著眼的立法目的，更承載著整個法律制度的目標和價值體系，因此權利設置之目的亦應與完整的法律制度所追求的社會目標及相應的價值體系保持和諧一致，價值取向的和諧也是體系強制的要求[7]。因此有必要從狹義和廣義的兩個角度來理解權利設置的目的：面對某個具體領域的權利設置，對權利設置的目的作狹義理解，有助于對權利行使是否構成濫用之判斷的集中聚焦；同時也需要我們從法律整體價值體系來對權利設置的目的進行觀照，以獲得更加完整、正確的理解。至于“違反目的或越界說”所列舉的社會目的、經濟目的、社會不容的界限，同樣需要從法律層面所確認的各項具體目的或界限與法律制度的整體目的之一致性來考量。由此觀之，從廣義上理解的“違反權利本旨說”與“違反目的或越界說”基本相同，“違反權利本旨論”更加清晰簡潔，揭示了禁止權利濫用的主要功能，即彌補權利設置的外在形式與內在價值追求的差異，且涵蓋了“違反目的或越界說”所未能列舉的法律目的。

基于上述分析，本文對權利濫用概念采用廣義的“違反權利本旨說”，認為專利權濫用即指對專利權的行使違反了權利設置的目的。

（二）對權利濫用概念否定說的質疑

一些學者對權利濫用這一概念持否定態度。例如法國學者普蘭利（Planiol，又譯為普拉尼奧爾）認為：“權利濫用的用語，其自身即屬矛盾，因為我們行使我們的權利，則我們的行為不能不說是適法，假若認為違法時，則必然是逾越了權利的范圍，而屬于無權利的行為。權利濫用伊始，即同時失去其權利的性質?！?參見：蓋斯旦，古博.法國民法總論[M]陳鵬，等，譯 北京：法律出版社， 2004： 703.從“違反權利本旨說”的角度來看，支持“違反權利本旨說”的觀點之中包含兩類具有細微差別的對權利濫用概念的界定：一是強調區分“權利的外在客觀要件”與“隱含于權利之中的立法目的”[8]，本文將其稱為“外在要件對比內在目的說”；一是強調區分“權利范圍”與“行使權利的合法范圍”，本文將其稱為“權利范圍對比合法行使范圍說”。此二種觀點及其差異可以在它們各自對否定權利濫用概念者的回應中得到更清晰的闡釋。

（1）以“違反權利本旨說”中的“外在要件對比內在目的說”觀之，權利濫用這一用語存在悖論的這種觀點忽視了在“權利濫用”討論中對權利的外在形式與內在本旨的區分。利益法學的奠基者?？耍℉eck）將法律體系劃分為外在體系與內在體系。外在體系是法律概念綜合的結果，其真正目的只在于概觀、整理與描述。內在體系則是一個價值判斷以及價值理念的有機組合體[9]。在其法學方法論中，法律的構建先有對社會關系之考察，再有對具體矛盾沖突的價值判斷，最后才是法律概念及規范的整理與描述。法律的目的決定了價值判斷的準則，應是在完成價值判斷之前即明確的。在明確立法目的到法律概念規范的確定之間，跨越多個過程，加之立法技術的局限性，二者不能全然等價在所難免。在法規語義含糊之處應遵循立法目的進行解釋，在法規語義看似清楚地授予了權利、實則與法律目的相悖之時亦應遵循立法目的加以限制，后者即禁止權利濫用原則可以適用之處?？梢哉f，在“違反權利本旨說”下，禁止權利濫用原則是彌補、連結外在描述體系與內在價值體系的一條途徑，彌補了權利設置技術帶來的不足，使法律外部概念規范體系能夠與法律內在的價值體系保持一致。權利濫用中行使的“權利”只是表面上符合外在描述中的權利定義——一個未必能夠準確等價于立法者立法目的的權利界定，而逾越的是內在價值體系中設置“權利”的目的所劃定的權利范圍。因此這一用語并無矛盾，所帶來的誤解只是緣于在追求對這一原則進行精簡有力的表述時受到了語言表達的局限罷了。在法律中明確規定禁止權利濫用原則，可以看作在法律外在體系中對權利范圍進行的抽象規范，也可以在一定程度上反映在立法中對于采用利益法學或評價法學的方法所給予的一種肯定，是對法官進行法律解釋和具體裁判時所循方法的指導和制約。

（2）“違反權利本旨說”中的“權利范圍對比合法行使范圍說”則從“權利的范圍與權利行使的合法范圍不同”這一角度，反駁了對權利濫用概念的否定。該觀點認為，禁止權利濫用是對權利行使的一種限制。權利之行使，指權利之主體或有行使權者，就權利之客體，實現其內容之正當行為也[10]399。在該觀點下，權利的籠統規范與法律上規定的權利限制共同確定了一種靜態的權利范圍，構成了權利的邊界；而權利行使的合法范圍是對權利人權利行使上的限制，是動態的確定權利人在權利范圍內行使權利的行為是否合法，即是否違反了法律的目的[11]179。這一觀點對權利濫用這一概念進行了較為直觀的解釋（權利濫用之“用”即為行使之意），但該說仍需回答在法理意義上權利范圍與行使權利的合法范圍究竟有何不同，才能進一步完善相應理論構建。對權利的性質與特征在法理上一直存在一定爭議，這突出表現為權利概念（定義）的多樣性上，諸如資格說、自由說、主張說、意思說、利益說、法力說、可能說、規范說、選擇說等[12]。目前民法界較多學者認同權利是由“特定利益”與“法律之力”兩種因素的結合的觀點。也有學者將三者融合，如“民事權利是指民法規范賦予民事主體為實現受法律保護的利益為一定行為，或者請求民事義務主體為一定行為或者不為一定行為的可能性或者說意思自由”[13]。無論如何界定其本質，究其特征，民事權利可體現為民事主體一定范圍內的行為自由，包括是否行使權利的自由，選擇權利行使方式的自由等[14]。因此對權利行使的限制實質上即對權利本身的限制，亦即權利行使的合法邊界就是權利的邊界。同時，提及靜態和動態，本文認為可以從另一個角度來思考。法律規范的表述在一定時間段內是靜態的，但從長遠來看則可能是一個動態的過程。法律規范表述中的權利范圍以及權利限制本身實際上也是如此。法律的基本價值取向雖然也是動態過程，但要比法律規范穩定得多。根據法律的價值取向，對法律規范未言及的、新總結出的權利濫用行為進行總結和類型化概況，并整理到法律之中，可以成為法律規范中明確的權利限制；即該說中對權利行使的限制可以轉換為對權利的限制。從這個角度來解釋也可以說明，權利范圍與權利行使的合法范圍并無本質差異，權利的限制與對權利濫用的禁止也沒有實際意義上的差異，其差異僅在于法律希望對某種行為的限制是否已經在法律條文中進行了明確的外在表述。

綜上所述，本文認為，上述兩類觀點都對 “違反權利本旨說”作了解釋，其差異主要源自對“權利范圍”概念界定的差異。法律概念之內涵中更為重要的是其所承載的法律目的和功能。上述兩類觀點的目的和功能都是為了使權利的實際行使能夠符合法律設置權利的目的，更好地實現法律追求的社會理想，并沒有實質的矛盾性。不同的概念界定將帶來形式不同的法律制度構建，不同的制度構建也可能實現同樣的目的和功能，以法律實施的效果觀之，其中的矛盾則更大程度上地將只是一種假象。根據上文的分析，本文認為“外在要件對比內在目的說”無需再進一步定義“權利范圍”與“行使權利的合法范圍”，更符合目前對權利范圍的理解，且有更清晰的法學方法論作為支撐。因此下文將在“外在要件對比內在目的說”這一“違反權利本旨說”之下討論我國禁止專利權原則制度化問題。

三、禁止專利權濫用原則制度化的必要性禁止專利權濫用原則旨在彌補成文法的不足，具有使權利范圍的外在表述與內在價值體系相一致的“兜底”作用。相比于物權，專利權范圍界定的難度、專利發明較低的可替代性以及專利權同公共利益的緊密關系，使得專利權的行使更容易偏離立法目的，因此禁止專利權濫用原則有著重要的功能價值。但如臺灣學者林誠二所述：“（禁止權利濫用）此一法理，如同誠信原則之法理以及一般法律條款，易被濫用，且具有侵害法安定性之危險?！盵15]對禁止專利權濫用原則的不當適用，可能過度縮限專利權的合法范圍，進而影響專利制度發揮促進科技進步的作用。

美國法中“專利權濫用”抗辯原則有近百年的發展歷程，期間經歷了專利權濫用范圍界定的擴張和縮限，反映了“專利權濫用”原則雖然重要，但易被濫用，有必要進行更加清晰的限制。美國法中專利權濫用抗辯規則起源于20世紀初美國聯邦最高法院對專利權人過度擴展其權利范圍的擔心和應對。當時越來越多的專利權人在許可條款上加入搭售等條件，例如油印機的專利權人可以要求購買其油印機的人必須使用其紙和墨等。1912年美國聯邦最高法院在“Henry v. A. B. Dick Company”一案中論述道：既然專利權人可以完全地禁止他人對其專利的使用，他也有權規定專利技術只可以在一些情況下使用，而在其它情況下不能使用。如果所許可的“使用權被特定限制所約束，則沒有被允許的使用需要保留給專利權人。如果對機器使用的保留控制被違背了，專利權就因此被侵犯了?！盚enry v. A. B. Dick Company， 224 U.S. 1（1912）. 這種理念可謂在這一時期發展到頂峰。然而任何權利都有其邊界，擴張至極則弊端漸顯。在僅僅五年后，該結論就被美國聯邦最高法院自己推翻。

1917年，美國聯邦最高法院在“Motion Picture Patent Company v. Universal Film Mnufacturing Company et al.”一案 Motion Picture Patent Company v. Universal Film Mnufacturing Company et al.， 243 U.S. 502 （1917）.該案中，原告即專利權人擁有一項對電影放映機的改進專利，該專利涵蓋了用于將膠片規律地、統一地并且精確地導入放映機的部件的一部分，以免使膠片過度拉緊或磨損。原告在一份屬于“許可協議”性質的文件中，授權精確機器公司（the Precision Machine Company）制造和銷售包含該專利和其它一些專利技術的機器。該協議中包含約定：被授權方所銷售的每一件機器，都只能用于放映包含另一項重新頒發專利（專利號12192）的技術的膠片，并在除出口外的機器上標識該機器的銷售與購買僅有權將該機器用于放映包含12192號專利技術的膠片。12192號專利亦為原告所有。協議對機器銷售價格的下限也進行了規定。判決中，否定了之前關于專利許可合同中搭售條款合法的觀點，確立了濫用專利權抗辯原則。法院認為：“通過限制在操作機器中使用的材料來進行控制的任何權利，必須通過一般法律由該機器的財產所有權派生，不能源自專利法，也不能受到專利法的保護。專利法只允許授予對其做出的新穎且有用的發現進行排他性使用的權利，僅限于此而無更多?！庇斜匾霸趯＠麢嗳说膲艛鄼嗌显偌由弦粋€界限，來防止其壟斷非專利標的的物品的市場。”在隨后的幾十年間，專利權濫用抗辯原則得到了普遍適用和發展。美國聯邦最高法院在“Carbice Corp. of America v. American Patents Dev. Corp.” Carbice Corp. of America v. American Patents Dev. Corp.， 283 U.S. 27 （1931）.等案件中明確，專利權人通過許可協議的搭售條款將自己的專利權擴展到不包含專利的產品上，構成專利權濫用；被許可人違反搭售條款不構成侵權，非專利產品的供應商不構成幫助侵權。1942年，美國聯邦最高法院在“Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co.”一案Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co.， 314 U.S. 488 （1942）.中進一步明確，“法院，尤其是衡平法院，在原告使用其所宣稱的權利違背公眾利益時，可以拒絕給予救濟，這是普遍適用的一個原則”；濫用專利權者在消除濫用行為之前，不能向任何人主張其專利權，包括專利權濫用行為的實際受害者及其他任何被控侵權人。由“潔凈之手”原則演化而來的這種制裁方式，被一些學者詬病為相當于創建了一種無須許可費的強制許可機制，成為未受濫用損害的無關者、特別是專利侵權者的意外收獲[16]。而在1944年Mercoid案 Mercoid Corp. v. Mid-Continent Inv. Co.， 320 U.S. 661 （1944）.之后，專利權濫用抗辯原則被進一步擴張，一些下級法院甚至認為提起幫助侵權訴訟這一行為就構成了專利權濫用[17]。美國專利法中的幫助侵權原則源于“Wallace v. Holmes”油燈案Wallace v. Holmes， 29 F. Cas. 74 （No. 17，100） （CC Conn. 1871）. 該案中，被告生產的產品只比專利產品少一個燈罩。在此類情況下，直接侵權人往往是普通消費者，非常分散，因而專利權人難以執行其權利；他人沒有直接生產包含專利權人專利的產品，而是生產了經過細微縮減的產品，不直接侵犯專利權，又能夠使消費者可以非常容易通過購買不侵權產品和其它部件并進行簡單組裝，就可以得到與專利產品一樣的產品。等判例，旨在更加有效地制止直接侵權行為，并非為專利權人謀取額外的利益[18]。但專利權濫用原則的擴張使得幫助侵權制度在當時幾乎無法發揮任何實際作用。

面對專利權濫用原則的不當擴張所帶來的弊端，美國國會在1952年的專利法修改中對幫助侵權進行了明確界定，并引入了對“專利權濫用”的一些限制，規定下述行為不屬于專利權濫用或非法擴展其專利權：（1）從某些行為中獲得收入，而該行為如果由他人在未經其同意的情況下進行將構成對專利權的幫助侵權；（2）許可或授權他人進行某些行為，該行為如由他人在未經其同意的情況下進行將構成對專利權的幫助侵權；（3）尋求強制執行其專利權，以對抗侵權或幫助侵權。在1988年，美國國會通過了《專利權濫用改革法》（Patent Misuse Reform Act，PMCA），對專利權濫用進行了更進一步的限制，補充了（4）、（5）兩項不構成專利權濫用的行為：（4）拒絕許可或使用專利權；（5）在對專利權許可或專利產品銷售中附加條件，要求獲得另一項專利授權或購買一件單獨的商品，除非專利權人在附加條件進行許可或銷售的該專利或專利產品的相關領域擁有市場權力。 《美國法典》第35編第271條 （d）款就是這兩次修改的結果。

近年來，在我國專利相關訴訟案件中也開始不斷出現指控專利權人濫用專利權的實例。有案件中原告指控專利權人散布侵權言論屬于濫用專利權例如“某1公司訴魏某確認不侵害專利權糾紛案”，（2011）浙甬知初字第255號。。但專利權濫用的前提是該行為屬于行使專利權的行為，到處宣稱競爭對手侵權并非行使專利權，應屬于商業詆毀和不正當競爭， 而非濫用專利權[19]。一些被控侵權方指控專利權人將公知技術申請專利、或認為其明知被控侵權方不侵權仍起訴其侵犯專利權，構成專利權濫用例如“翁衛定訴永康市保利金屬制品有限公司侵犯外觀設計專利權糾紛案”，（2009）浙金知初字第177號。。也有人指控專利權人提供的許可協議及許可費證據的真實性值得懷疑，專利權人以此索取高額侵權賠償費用有濫用專利權之嫌例如“中山寶寶好日用制品有限公司與好孩子兒童用品有限公司侵犯專利權糾紛上訴案”，（2007）蘇民三終字第0102號。，等等。目前在大部分此類案件中，我國法院對專利權人濫用專利權的指控沒有予以肯定。也有的專利侵權訴訟案件中，法院援引了《民法通則》第七條（禁止權利濫用條款），但被上級法院否定。例如，2011年“邱則有與上海靈拓建材有限公司等侵害發明專利權糾紛上訴案” 《邱則有與上海靈拓建材有限公司等侵害發明專利權糾紛上訴案》，（2011）滬高民三（知）終字第77號。上海市第一中級人民法院在（2008）滬一中民五（知）初字第174號民事判決中，裁定被告的抵觸申請抗辯成立，原告的侵權指控不成立，并援引了《民法通則》第七條（禁止權利濫用條款）。中，上海市高級人民法院認為上海市第一中級人民法院“在沒有明確認定邱則有的行為屬于專利權濫用行為、屬于惡意訴訟的情況下，援引《民法通則》第七條（禁止權利濫用條款）不妥，予以糾正”。

綜上所述，由美國法中專利權濫用原則確立、擴張和縮限的變化歷程可見，禁止專利權濫用原則雖然有其極強的必要性，但該原則本身同樣容易被不當使用，可能對專利權進行過度限制，從而違背法律通過賦予專利權人一定壟斷權而促進創新、推動科技發展的目的。在我國，禁止專利權濫用的法律觀念已經初步形成，誤解和不當適用之情況同樣存在，應當以之為鑒。因此，對于已經出現的有關專利權濫用的爭議進行細致考究和評價，并在此基礎上將禁止專利權濫用這一法律原則進一步制度化，以使其更好地實現功能價值，很有必要。

四、關于禁止專利權濫用原則制度化構建的建議禁止專利權濫用原則以實現專利權設置的目的為目標，以彌補專利權范圍外在要件表述的不足為主要功能，因成文法的局限而具有必要性，又因其本身具有一定模糊性而需審慎適用。因而本文認為，我國禁止專利權原則的適用應逐步制度化，而在制度化過程中，應著重做好以下三方面工作：

（一）在《專利法》中明確規定禁止濫用專利權，并進一步明確專利權設置目的

盡管在我國《民法通則》中已有相當于禁止權利濫用的條款，可以推出禁止專利權濫用，但鑒于目前專利權濫用這一社會矛盾的突出性，應在《專利法》中明確規定禁止濫用專利權。這樣能夠引導人們首先有針對性地在專利法的這一范疇內考慮行使專利權的行為是否違反了權利設置的目的，也利于建立人們關于禁止專利權濫用的法律觀念。

基于本文的界定，專利權濫用指專利人行使專利權違背了專利權設置目的的行為。因此，對專利權設置目的的共識，是探討和構建禁止專利權濫用制度的基本前提。從解釋論角度出發，我國《專利法》第1條規定立法目的是“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”。雖然這一條款表明了專利法的幾項目的，但法律的立法目的并不限于目的條款的表述，也可能蘊含在所有的法律規范之中?！胺梢幏栋藢崿F法律秩序應當實現的價值導向（“社會理想”）的零碎部件。將這些零碎部件（馬賽克）組合起來就可能進一步地認識這種社會理想?！盵20]我國《專利法》的許多規則設定體現了“促進科學技術進步和經濟社會發展”——即從長遠、整體來看的社會公共利益——這一根本目的，并非僅僅以保護專利權人利益為主的自然權利說例如，我國《專利法》第9條規定了先申請原則。在有不同的發明人分別完成相同發明時，只有一人可能成為專利權人，并且是按照申請專利的時間而非完成發明創造的行為作為判斷依據，這與我國立法者認為專利權是一種自然權利的假說相悖。作為其立法的基礎。從我國《專利法》立法歷程考察，也可以看到將專利制度作為促進科技進步與經濟社會發展手段的思想的主導地位[20]4。從立法論角度來看，我國學者對知識產權法價值原則的構建提出了許多觀點。有學者提出，承認知識產權為私權，在促進符號生產的目標約束下，合理地分配符號財產的利益，是知識產權制度價值原則的核心內容。該理論的核心有三點：一是知識產權法律制度關注對利益的分配；二是分配要在促進符號生產的目標約束下；三是分配要合理，而其中“合理”似乎可理解為“在事實上增進了人類的福祉”。從后兩點來看，該觀點雖然強調的重點與激勵論有所不同，仍然屬于廣義的功利主義理論范疇。有學者提出，利益平衡是知識產權法價值取向的內在要求[21]。有學者提出，知識產權法的立法目的在于保護智力創造者的權利，維系社會正義；促進知識廣泛傳播，有效配置智力資源，具有正義與效益的雙重價值目標[22]。有研究提出，可以在知識產權制度本身的不同層次上追求效率和正義價值：以效率目標作為設計整個“制度結構”的標準，而以正義原則作為對每一個具體主體權利與義務進行調整和關注的標準[23]。本文無意在此確認一種完整的知識產權價值體系理論，僅想說明從上述各學術觀點中可以看到，我國學界目前對于專利法的價值體系構建可以達成如下的基本共識：（1）通過促進技術創新和應用，進而促進公共利益，是專利法的直接目的或直接目的之一；（2）堅持專利權為私權——因此在劃定權利范圍之后應遵循民法基本原則，例如在沒有足夠充分且正當理由的任何情況下，應當堅持強式意義上的平等對待并且不得主張限制民事主體的自由[24]。學界的這兩項共識與解釋論視角下專利法的價值取向相同，可作為討論專利權濫用行為界定及具體制度構建的基礎。

（二）不斷明晰法律規范對專利權范圍的界定

盡管禁止專利權濫用原則有重要的功能價值，但禁止專利權濫用一般條款亦易被濫用，進而可能損害專利權人的合法權利，使權利的邊界變得模糊而動蕩，使專利權人對自己的合法權利范圍存有疑慮，進而削弱專利制度推動技術創新和應用的作用。我國臺灣學者王澤鑒指出了概括性條款可能帶來的三項“遁入”，其中之一即為立法的“遁入”，即“立法者不作必要的利益衡量及探究判斷標準，徑采概括條款的立法方式”[25]。立法者應在實體法律制度中對可預見的專利權行使行為進行具體的利益衡量和價值判斷，并在法律中進行具體規制，使專利權范圍更加明晰，減少對一般條款的依賴。這是禁止專利權濫用原則制度化的重要環節。

根據對專利權濫用概念的界定，禁止專利權濫用原則的作用在于彌補法律預見力的不足及專利權設置的不完善。雖然法律預見力不足是一個常態，但法律所預見的范圍是隨著實踐發展而動態變化的。面對新出現的具體情形，以專利權設置目的的共識為基礎，可以進行價值判斷并確認其是否屬于濫用。對于已經經過充分論證、無爭議的屬于濫用專利權的行為，應及時進行歸納概括，通過立法或司法解釋使其成為法律外在描述中對權利的明確限制，在專利法、合同法及競爭法等法律的適當之處予以規定。專利權范圍的外在規范表述與權利的內在價值目的越一致，法律調節社會關系時對禁止專利權濫用原則的依賴就越小。通過完善專利權范圍的法律規范，可以減輕禁止專利權濫用一般條款所承載的“兜底”任務，減少禁止專利權濫用原則本身被濫用的幾率。從這一角度看，禁止專利權濫用原則不僅具有補充性，還在一定程度上具有過渡性。

另一方面，由于禁止專利權濫用一般條款本身極易被濫用，對一些已經經過充分論證、無爭議的不屬于濫用專利權的行為，也可對其中一些原本爭議較大者的合法性在法律或司法解釋中予以明確肯定。例如美國專利法中明確規定了不屬于專利權濫用的幾類行為。歐盟《對技術轉讓協議適用條約第81條（3）的歐盟理事會772/2004號條例》中第2條規定了豁免于管制的概括性條件。日本公正交易委員會2007年頒布的《知識產權利用的反壟斷法指南》及我國臺灣地區“行政院公平交易委員會”制定的《行政院公平交易委員會對于技術授權協議案件之處理原則》中也都規定了一些屬于正當行使權利的表現。

（三）專利權濫用一般條款適用的程序規制

由于法律預見性的不足，即使已將可預見的專利權濫用行為在法律上進行了明確規制，仍可能隨著實踐發展出現未能預見的情形，需要適用禁止專利權濫用一般條款。禁止專利權濫用具有高度的抽象性，增加了準確適用的難度，對其不當適用可能導致對專利權的限制泛濫，影響專利制度激勵創新的積極作用。因此有必要從程序約束的視角對禁止濫用專利權條款的適用進行規范。

首先，對于法律制度有明確規制的行為，應適用針對該行為的具體法律規范，不應適用禁止專利權濫用一般條款。王澤鑒先生曾指出適用一般條款時需要克制“遁入”，包括：司法的遁入，即法律適用時，法官不探尋、發現具體規范，徑以概括條款作為基礎；法律思維的遁入，即思考法律問題時，不窮盡解釋適用或類推適用的論證，徑以概括條款作為依據[26]。仔細探尋具體法律規范，并窮盡對相關規范的解釋適用和類推適用，仍然不能對個案找到符合法律目的的裁判依據，是適用禁止專利權濫用一般條款的基本前提。

我國專利法、合同法及反壟斷法中已經對一些不當行使專利權的行為進行了法律規制。例如，對于權利人長期無正當理由不充分實施專利的行為，我國2008年《專利法》第48條規定，對發明或實用新型專利，專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的，可進行強制許可。在侵權訴訟方面，我國2008年《專利法》設置了現有技術抗辯條款，可以在一定程度上遏制濫訴行為。此外，《專利法》規定，申請訴前或訴中臨時禁令時應提供擔保，這也可以遏制隨意申請禁令的行為。在對專利許可、轉讓合同進行限制方面，《合同法》第329條規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”2004年11月《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條中規定了屬于《合同法》中規定的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”的若干情況，包括：對新的研發或后續技術改進的限制，不公平的技術回授要求，限制獲得類似或競爭性技術，阻礙按合理方式充分實施技術，要求非實施技術所必要的附帶條件，不合理地限制原料等購買渠道或來源，限制對專利有效性提出異議等。此外，專利權濫用行為可能與反壟斷法形成沖突，也將受到反壟斷法的規制。我國2007年《反壟斷法》第55條規定：“經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！蔽覈秾＠ā芬蚕鄳匾幎ǎ涸趯＠麢嗳诵惺箤＠麢嗟男袨楸灰婪ㄕJ定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響，國務院專利行政部門可根據申請給予強制許可。這些規范已經為不當行使專利權行為的規制提供了依據。在法律制度中有明確的具體規定之時，應適用具體規定。只有在確實沒有具體法律規范來為案件判決提供依據時，或者有相關依據但不足以解決問題時，才適宜適用禁止專利權濫用的一般條款。

其次，適用禁止專利權濫用一般條款時應進行充分論證。在專利權人行使權利的方式確實違反了權利設置的目的，并且沒有其它任何具體的法律條款可以作為依據時，才宜訴諸禁止專利權濫用一般條款，并應當予以審慎而充分的論證。

濫用專利權指權利人行使專利權違背了權利設置的目的，因而適用該原則有兩項基本論證要點：（1）行為人是專利權人，并且行為方式是行使專利權。例如本文第三節中提到在我國一些案件中，專利權人散布消息宣稱競爭對手侵犯了其專利權的行為被指控為濫用專利權。但散布消息這一行為與實現權利內容無關，即并非行使專利權的行為，因而不能適用禁止專利權濫用原則。（2）該行為違反了專利權設置的目的。專利制度通過賦予專利權人有限的壟斷權，以激勵其進行技術創新和公開，從而促進科技進步和經濟發展。在專利制度中，無處不需要精巧的利益平衡。從某種意義上說，專利權制度是將一部分本可屬于社會公眾的利益劃分給了專利權人，以此來實現長遠的、整體上的社會公共利益；通過賦予專利權人有限的壟斷權，可在一定程度上解決市場失靈問題，并促進創新和競爭。因此一方面專利權人確實可能憑借專利的難以替代性使自己的權利范圍獲得擴展，甚至不恰當地阻礙創新和競爭；另一方面專利權從表面上看與公眾利益、自由競爭也具有一定的矛盾性，如果司法中過分強調對眼前易見的一部分公共利益的保護，以致損害了權利人的合法權利，則不僅偏離了權利的外在規定，更是偏離了權利設置的目的，實際上成為對權利的“濫限”。因此，在論證專利權的行使違背了促進科技進步之目的時，需要充分考慮專利法希望賦予專利權人的權利范圍，及這種權利的激勵對促進創新和競爭的積極意義。

違反“禁止專利權濫用”一般條款的法律后果，也是值得進一步探討的問題。有學者建議，應為權利濫用行為直接設置明確的法律后果，可以參考美國專利法上的做法——權利濫用導致專利權暫時得不到法院或行政機關的執行，直至濫用事由消除。必要時，甚至可以規定濫用會導致專利權永久地失去執行力，或者直接導致專利權無效。美國專利法中專利權濫用原則是“不潔之手”這一衡平法原則在專利領域的延伸，正如美國聯邦最高法院在“Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co.”（314 U.S. 488， 492 （1942））一案中所指出的：“法院，尤其是衡平法院，在原告使用其所宣稱的權利違背公眾利益時，可以適當拒絕給予救濟，這是普遍適用的一個原則。”在“United States Gypsum Co. v. National Gypsum Co. et al.”（352 U.S. 457 （1957））一案中，美國聯邦最高法院指出，在消除濫用行為之前拒絕執行其專利權“是‘不潔之手’這一衡平法原則在專利領域的延伸”。“不潔之手”原則指任何人若在訴訟中有所訴求，必須自身行為不存在瑕疵。因而，專利權人如果有濫用專利權的行為，則在濫用權利期間不能獲得司法救濟。有學者認為其并不同于我國法律制度中的禁止專利權濫用原則，是由判例演變而來的一種針對專利權人提出的侵權行為的特殊抗辯[27]，并且其本身也受到了美國法律界許多人士的詬病，因此我國法律中是否應借鑒美國專利法的上述規定，其實質上和形式上的正當性還需進一步探討論證。我國民法中并未對權利濫用的后果進行統一而明確的規定。鑒于“禁止專利權濫用”一般條款本就更多地指向一些法律上未能預見的情形，在尚未有明晰結論的情況下，由法官按照民法的一般理論酌情處理，不失為一種權宜之計。

五、結論專利權濫用指專利權人行使專利權卻違反了權利設置目的的行為。專利權范圍界定的難度、專利發明較低的可替代性以及專利權與公共利益的緊密關系，使得專利權的行使更容易偏離立法目的。禁止專利權濫用原則是對法律預見力的不足及專利權設置不完善的彌補，具有重要的功能價值。但該原則本身同樣易被濫用，其不當適用可能危害專利制度對科技發展的推動作用。對該原則的制度化應在明確專利權目的的基礎上，一方面不斷完善法律規范對專利權范圍的界定，對一些已經經過充分論證、無爭議的行為在法律中予以明確界定和相應規制；另一方面確立禁止專利權濫用一般條款適用的程序，在沒有具體法律條款可作為依據時，才訴諸禁止專利權濫用一般條款，并應當予以審慎而充分的論證。有了這兩方面的共同保障，禁止專利權濫用原則才能更好地發揮其積極作用。

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The Legal System Construction of the Patent Right

Abuse Prohibition Principle

ZHANG Jiyu

（Renmin University， Beijing 100872， China）

Abstract：Patent right abuse refers to the action that patent owners exercise patent rights in violation of the purpose of patent law. The principle of prohibiting patent right abuse is to limit the right when the exercise of the right deviates from the purpose of the law， thus to make up the defects of the statute law and eliminating the difference between patent right scope and its function of promoting science and technology development. However， the abuse of the general principle of prohibiting patent right abuse might also improperly limit patent right. For the legal system construction of the principle， the scope of patent right should be continuously improved and the procedure of applying the general provision of prohibiting abuse of patent right should be established， so that the principle of prohibiting patent abuse can best achieve its functional goal.

Key Words： patent right； prohibition of right abuse； purpose of patent law

本文責任編輯：林士平2013年7月第35卷 第4期Modern Law ScienceJul.， 2013Vol35 No.4部門法研究文章編號：1001-2397（2013）04-0104-17