論場外金融衍生產品交易民事救濟之合同責任

摘要：場外金融衍生產品是金融創新的重要成果，在套期保值、促進資本流通、控制融資成本等方面起到了不可替代的重要作用。但是由于其高風險、高利潤的特性，交易糾紛一直不斷，當事人通過訴訟尋求司法救濟已成為解決交易糾紛的重要途徑。本文以金融市場發展和相關立法均較為發達和完善的英美國家為研究重點，從合同責任的角度探討場外金融衍生產品交易糾紛的解決途徑，結合典型案例總結出了主張合同無效和追究違約責任兩類主要救濟方式。

關鍵詞：場外金融衍生產品；合同責任；合同無效；違約責任

中圖分類號：DF438文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.17

近年來關于場外金融衍生產品交易的糾紛不斷：在國際衍生產品市場上，交易員越權交易導致法國興業銀行巨虧67億歐元、瑞銀集團巨虧20億美元；在2008年金融危機期間，香港爆發了雷曼迷你債券事件，銀行將復雜衍生產品偽裝成高息存款兜售給數萬名香港普通公眾，導致其幾近血本無歸；大陸中信泰富、東航、中航、海升果汁等企業在套期保值交易中紛紛暴露出的數億至數十億元人民幣不等的巨額虧損。這些影響重大的場外衍生產品交易一方面讓我們對衍生產品市場的高風險有了更加深刻、直觀的認識，另一方面也讓我們思考以下問題：這些巨額損失是否都是正常的金融風險？如果交易中存在違反相關法律規定的情形，是否可以尋求救濟？應當如何尋求救濟？

從市場風險選擇的角度來看，市場主體在選擇市場交易時，應結合自身風險承擔能力加以考慮。場外金融衍生產品交易作為高風險和高利潤的結合體，市場參與者一旦選擇參與，就意味著選擇了比一般金融交易更高的市場風險，當風險轉化為實際損失時，理應予以承擔。從民事權利救濟角度來看，金融衍生產品的高度專業性、復雜性以及特殊的交易制度容易導致交易雙方信息不對稱，交易過程中可能存在越權交易、違約、虛假陳述、欺詐、市場操縱、未盡風險告知義務等侵害當事人利益的行為，除了監管機關的監管矯正外，司法救濟作為最后一道保護屏障，賦予了當事人通過訴訟方式追究侵害方相應法律責任的權利，為彌補衍生產品的天然風險提供了事后救濟途徑。從目前國外的相關法律規定和案例來看，場外金融衍生產品交易的民事救濟主要通過兩種方式實現：一是侵權責任，因交易商存在欺詐、虛假陳述、不適合性勸誘投資等行為，通過追究侵權責任實現民事救濟；二是合同責任，對衍生產品交易合同是否生效、是否存在違約行為等合同責任問題進行分析，以期實現相應的民事救濟。這兩種救濟方式相輔相成，適用于不同的爭議情況，并且由于場外金融產品結構復雜、交易制度有一定的特殊性，在某些案例中也存在兩種責任形式交互適用的情況。由于場外金融衍生產品交易從本質上看仍然是一種金融合同，本文擬就其最為根本的合同要素進行分析，探討其民事救濟之合同責任。

同時，場外金融衍生產品作為現代金融高度創新的產物，其產品模型研發及交易市場主要集中于英美國家，尤其是美國資本市場對于全球金融產業占據了主導性的影響，隨著場外金融衍生產品市場幾十年的迅速發展，相關法律規定較為完善。目前，我國場外金融衍生產品市場尚處于發展初期，企業套期保值等合理需求往往要到國際市場進行交易，相關的法律法規還處于缺位的狀態，因此本文擬以英美法為視角探討場外金融衍生產品交易糾紛中的民事合同救濟方式，以期能對我國相關法律法規的研究起到一定的借鑒作用。

一、場外金融衍生產品的基本概念現代法學石少俠，羅曦：論場外金融衍生產品交易民事救濟之合同責任——以英美法為視角金融衍生產品通常是指從基礎資產派生出來的金融工具。國際清算銀行巴塞爾委員會在其1994年7月發表的《衍生產品風險管理準則》中有如下定義：“金融衍生產品是一種金融協議，其價值取決于一種或多種基礎資產或指數的價值?！盵1]國際互換和衍生工具協會（International Swaps and Derivatives Association，ISDA）國際互換和衍生工具協會（簡稱ISDA）成立于1985年，是目前全球最具權威性和代表性的場外衍生產品交易商協會，共吸收了來自58個國家的820多名會員機構。ISDA通過發布ISDA主協議、定義文件、交易確認書、信用擔保文件等一系列場外交易文件群，制定了場外金融衍生產品交易規則，由于世界上絕大多數的衍生產品交易商均為其會員，其交易規則成了實際上的全球交易規則。（參見：ISDA.About ISDA[EB/OL] .[2012-07-02].http：//www2.isda.org/about-isda/.）在《ISDA 2006 定義》文件中認為，衍生產品是涉及現金流量的雙邊協議，其目的旨在為交易者轉移風險，衍生產品的價值來源于其基礎資產，如基礎商品、利率、證券、指數、貨幣或其他基礎工具的價格變化[2]。我國《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理辦法》規定：“本辦法所稱衍生產品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎資產或指數，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期（互換）“swap”為場外金融衍生產品基本交易方式之一，該詞在我國被翻譯為“掉期”或“互換”，由于這兩種譯法在金融業均普遍使用，因此我國在相關立法中也同時予以承認，本文中若使用到“掉期”或“互換”一詞，也均指“swap”方式。和期權。衍生產品還包括具有遠期、期貨、掉期（互換）和期權中一種或多種特征的混合金融工具?！睆纳鲜龆x可以看出，場外金融衍生產品從本質上講是交易雙方當事人就基礎資產或基礎資產變動的未來交易所簽訂的合同，他們的基礎資產都是一種必須在到期日或者到期日之前以事先約定的價格成交的資產。這種資產在現貨市場可以買賣，它的價值不斷變化，并且不可預測，它基本上決定了衍生產品的價值[3]。目前市場主要有四類基礎資產（商品、外匯、利率以及證券），這些基礎資產構成了整個金融衍生產品體系的基石。

根據交易場所的不同，金融衍生產品被分為場內金融衍生產品和場外金融衍生產品兩大類。場內金融衍生產品在面向公眾的交易所市場進行交易，以信息公開透明、集中競價交易及合約標準化為特征，如全球著名的芝加哥期貨交易所、芝加哥商業交易所、紐約期貨交易所、紐約商品交易所等交易所內進行的各種期貨和期權交易，交易品種和形式有限，但流動性和安全性相對較高，交易糾紛也較少。場外交易即柜臺交易，“指私下談判達成的交易，以區別在交易所進行的標準合約交易，包括大多數資產負債表外工具，例如利率掉期和期權以及貨幣掉期和期權?！盵4]該類交易沒有固定的交易場所和中介，沒有特定的交易標的，沒有標準化合同，交易雙方可根據需要自行商定交易內容，包括場外期權、遠期、互換（掉期）及基于以上三種基本形式所形成的混合衍生產品，具有個性化、因交易對象而異、量身定做等特點。場外交易近30年來得到迅速發展，根據國際清算銀行統計，截至2011年6月末，場外金融衍生產品合約未償還的名義金額為601萬億美元，已占據金融衍生產品市場90%左右的份額 數據來源：國際清算銀行.BIS Quarterly Review[EB/OL].[2012-07-11].http：//www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt1106.pdf.；相比于全球63萬億美元的GDP總量數據來源：世界銀行.Gross Domestic Product 2010[EB/OL].[2012-07-11].http：//siteresources.worldbank.org/DATASTATISTICS/Resources/GDP.pdf.，全球場外金融衍生產品市場規模是其近10倍，這樣一個龐大的金融市場足以引起高度關注。

由于沒有統一的標準化合約、沒有中央清算系統，場外金融衍生產品從合約的簽訂到支付結算均依靠合同的相對效力來約束交易雙方，因此交易糾紛遠遠多于場內交易。同時，由于場外金融衍生產品在本質上仍然是交易雙方當事人所訂立的金融合同，該合同將未來一定期限內一定條件下某項交易是否發生、交易方式、交易價格等具體合同事項的約定作為目前交易的價格計算基礎，通過復雜的數學模型的運算得出當前合同雙方當事人合意的交易價格。因此，一旦發生交易糾紛，追究對方當事人的合同責任就必然成為受損害交易一方考慮的民事救濟方式之一；與侵權責任需要考量構成要件、歸則原則等復雜因素相比，由于合同責任基于雙方當事人明確約定的合同關系，認定較為簡單，往往成為受損害交易一方首選的民事救濟方式。

二、場外金融衍生產品交易合同責任之一：合同無效場外金融衍生產品合約的訂立過程從形式上看有一定的特殊性由于場外交易雙方一般都在一段時間內持續進行多項交易，因此ISDA主協議約定，雙方在交易前先行簽訂主協議，就交易基本規則進行約定，如交易雙方權利義務、單一協議、凈額計算、違約事件、終止事件等，不涉及具體交易；在主協議存續期內，每一次具體交易前雙方都還需單獨簽訂確認書作為主協議的一部分，構成一個完整的合同。該項特殊的交易制度被稱為“單一協議”原則。在“單一協議”原則的基礎上，制定了“凈額計算”規則，即對在同一協議項下的所有交易進行軋差計算，得出一個單向支付凈額。，但在實質上與普通民事合同是相同的，都是雙方當事人意思表示一致的結果，因此也同樣受到合同法相關規定的規制。對合同效力的評價，任何國家的法律都不可能作如下規定：只要雙方當事人自愿達成一致的意思表示，就可以無限制地發生其預設的效力[5]。世界上沒有絕對的自由，民法的意思自治也是在不違背法律禁止性規定的框架內的，且要受到公平正義、誠實信用、公序良俗等民法基本原則的制約。當然，各個國家因各自政治、法律、經濟、社會條件和現狀的不同，對合同效力的規定也有所不同，但從整體來看，不得違背法律禁止性規定和民法基本原則的立法精神是一致的。具體到合同生效的構成要件，一般都包括：當事人應具有相應的締結合同的能力；標的合法；在特定情況下，符合法定形式；合同應當具有合法的原因[5]464。在場外金融衍生產品的訴訟中，也有不少關于合同效力的爭議，主要的爭議焦點就是當事人的締約資格問題，即在當事人超越權限或未經合法授權的情況下，合同是否有效。

（一）當事人超越權限

交易一方當事人主張場外衍生產品交易合同無效的理由之一是當事人超越權限，而交易另一方當事人（一般為交易商與場內交易由交易所組織交易、交易商僅作為經紀人代理客戶買賣衍生產品不同，在場外交易市場，全部交易過程均在交易商與終端需求客戶之間完成。交易商既可以作為經濟商代理客戶買賣衍生產品賺取傭金，也可以作為做市商與客戶直接交易，從中獲取買賣衍生產品的差價，還可以直接成為衍生產品的提供商?，F代的交易商已經處在場外衍生產品交易市場的核心地位，是市場組織者。（參見：巴曙松，牛播坤，等.2010年全球金融衍生品市場發展報告[M].北京：北京大學出版社，2010：36-40.））應當知情而未盡到必要的注意義務，進而導致合同無效。從相關案例來看，采取這一方式尋求救濟的主要為政府機構，主張因法律禁止其從事金融衍生產品投資，交易商明知政府并非合格的合同當事人，仍然積極慫恿其簽訂相關合同，該合同應當無效。在美國著名的奧林治郡訴美林證券（Orange County v. Merrill Lynch）案中，1992年至1994年間，美林證券與美國加州奧林治郡簽訂了大量的反向回購協議（reverse repurchase agreements），雙方約定奧林治郡向美林證券購買長期利率敏感型債券（long-term interest-sensitive securities），并承諾在一定時間后將該債券賣還給美林證券，回售價應加上賣方應付的利息。根據這份協議，如果利率下跌，奧林治郡將獲得巨額利潤。但1994年美聯儲實行了緊縮貨幣政策，多次加息調高利率，長期利率敏感型債券的價格驟跌，最終導致奧林治郡損失16.9億美元并申請破產。隨后，奧林治郡對美林證券提起民事訴訟，原告方的訴訟主張之一就是州憲法禁止政府簽訂金融衍生產品合約，并且奧林治郡還大舉借債投資，而州憲法規定年度舉債超過年度預計財政收入的，應得到郡議會2/3以上議員的同意，美林證券明知或者應當知情，仍然極力推薦政府購買相關產品，故而雙方訂立的衍生產品交易合同應當無效[6]。最終雙方于1998年達成和解協議，美林證券賠償奧林治郡4億美元。該案的和解為美國相關政府投資引致的訴訟提供了一個示范性的解決方案，正如負責奧林治郡訴訟的加州前財務主管托馬斯·W·海斯在達成和解協議后所指出的那樣：“我相信這對奧林治郡而言是一個公平公正的解決方式，并且對大約200個有著類似情況的其他政府完整解決因投資遭受的損失有很大的幫助?！盵7]類似的案例在英國也有發生，英國高等法院在1989年根據《地方政府法》（Local Government Act）第111條關于籌資能力的規定，認為地方政府意圖通過互換交易獲得投資利潤的行為超出了該法關于政府籌資能力的授權規定，判決倫敦哈默史密斯和富勒姆區政府（the London Borough of Hammersmith & Fulham）在1987至1989年間與多家銀行簽訂的利率互換和其他復雜金融市場投資合同屬于越權交易，合同無效，區政府無需承擔大約近1億英鎊的投資損失。當然，這一判決也引起了金融界的普遍擔憂，當時英國市場上有78家有類似情況的地方政府，根據此判決，有70多家銀行面臨3億-4億英鎊的損失[8]。

這一系列案例表明，因當事人超越權限而主張合同無效，似乎是一個較為有力的訴訟理由，但是從目前的實踐情況來看，所占訴訟比例極低。交易一方主張合同無效，明顯是希望在交易虧損時減少或者不負擔交易損失，若普遍或寬尺度地適用該種救濟方式，就容易導致投資者若獲利就主張合同有效、若受損就主張合同無效的隨意性，不利于保持民事法律關系的穩定，對于對方當事人來說，也有違民法基本的公平原則，并且容易導致市場的恐慌和不信任感，會對金融市場的穩定、創新和發展產生阻礙性的示范作用。因此，目前相關案例均主要集中于政府參與場外交易的情形，這主要也是基于以下兩個原因：一方面，對于政府的投資行為，法律往往有明確的禁止性規定，交易商知道或者應當知道這一規定；另一方面，為了維持政府的社會服務和管理職能，需要在一定程度上給予傾向性保護。

（二）交易員無權代理

在英美金融糾紛案例中，經?？梢钥吹揭粋€詞“rogue trader”即“惡棍交易員”，意思是在專業金融交易中，交易員未經雇主同意進行未經批準的金融交易?！皭汗鹘灰住弊顬橹囊粋€案例就是1995年巴林銀行交易員尼克·里森（Nick Leeson）進行未經授權的股指期貨和債券期貨投資，最終導致巴林銀行破產。2008年以來的金融危機也不乏“惡棍交易員”的推波助瀾，法國興業銀行交易員杰羅姆·凱維埃爾（Jerome Kerviel）導致興業銀行虧損67億歐元、瑞銀集團交易員奎庫·阿多博利（Kweku Adoboli）導致瑞銀虧損20億美元，等等[9]?！皭汗鹘灰住笔且环N處于民事違法和刑事違法交叉地帶的金融違法行為，在以上的案例中，杰羅姆·凱維埃爾被判處5年監禁[10]，奎庫·阿多博利被判處7年監禁[11]。本文在此關注的內容則是交易員未獲授權而簽訂的金融衍生產品交易合約是否有效。

由于公司、銀行或其他經濟實體作為擬制的法律主體并不能“親自”參與衍生產品交易，必然要授權交易員進行交易，交易員超越授權的代理是否對其雇主具有約束力呢？《美國代理法重述（第三版）》第6章對無權代理的各種情形有明確規定，其中第6.10條規定：“某人如果在沒有獲得授權的情況下聲稱、表示或表達代表另外一個人與第三人訂立合同，這一代理行為對聲稱、表示或表達的被代理人無約束力，同時給了第三人一個默示授權擔保，也就是要對第三人承擔因違背默示擔保所造成的損失賠償責任，包括合同履行的期待利益?！?Restatement （Third） of Agency § 6.10：“A person who purports to make a contract，representation，or conveyance to or with a third party on behalf of another person，lacking power to bind that person，gives an implied warranty of authority to the third party and is subject to liability to the third party for damages for loss caused by breach of that warranty，including loss of the benefit expected from performance by the principal.”該條款成為銀行、公司等雇主主張合同無效的依據，這與大陸法系中無權代理的被代理人可以主張撤銷合同的規定是一致的。在這方面，中國企業在美國場外衍生產品交易訴訟中曾經有過成功的案例，即雷曼兄弟公司（以下簡稱“雷曼”）訴中國五礦有色金屬公司（以下簡稱“五礦有色”）和中國五礦進出口總公司（以下簡稱“五礦總公司”）案（Lehman Brothers Commercial Corp. v. Minmetals International Non-Ferrous Metals Trading Co.& China National Metals and Minerals Import and Export Co. ，以下簡稱雷曼訴五礦案）。1995 U.S. Dist. LEXIS 15185； Fed. Sec. L. Rep. （CCH） P99，001.20世紀90年代初，五礦有色（隸屬于五礦總公司）與雷曼進行外匯交易，五礦總公司負責人為曹某，五礦有色的交易員為胡某。在簽訂交易主協議以及隨后一系列交易確認書、保證函等文件時，胡某均以五礦有色的名義簽署，雷曼在沒有得到五礦總公司或五礦有色授權胡某進行外匯交易的證明、中國政府批準外匯交易文件的情況下與之進行交易。1993年12月至1994年12月，美聯儲連續加息，五礦有色外匯交易開始虧損且虧損額越來越大，雷曼共向五礦發出了超過4600萬美元的保證金支付通知，后胡某無法支付巨額保證金。直到雷曼聯系胡某的雇主五礦總公司負責人曹某，曹某主張這些交易未得到授權，合同無效。隨后，雷曼對五礦有色及五礦總公司提起訴訟，訴其合同違約，要求五礦總公司應為五礦有色及其交易員胡某的交易行為承擔責任。五礦有色反訴這些交易無授權、交易非法以及交易侵權等，其中，交易無授權且雷曼未盡到必要的注意義務并違反信義義務是主要訴由。最終，法院駁回了雷曼的大多數訴由，在授權問題上，法院認為，雷曼明知中國實行外匯管制，在沒有得到中國外匯管理局批準文件的情況下，該交易在中國屬于非法交易，雷曼應當清楚一項合法授權不可能來自非法交易，因此雷曼應當清楚胡某不可能獲得合法授權。最終雙方達成和解。

誠然，場外衍生產品交易制度有許多特殊性，以單一合同為例，在主協議存續期內可能有長時間持續的若干項交易，具體交易通過交易確認書予以確認，但總體上一個主協議項下所有的交易與主協議一起被視為一個合同，有可能主協議是授權簽署的，但在具體交易確認時，交易員越權交易，要根據交易數額、交易員在公司的層級與權責、該公司以往的交易慣例等情況加以具體判定，也有可能構成表見代理。例如，《美國代理法重述（第三版）》第6.11（1）條規定：“如果一個未經被代理人授權的代理人向第三人作關于代理人授權的虛假陳述，被代理人無須承擔責任，除非代理人在陳述中體現出了實際授權或表面授權，而第三人沒有注意到該陳述是虛假的?！盧estatement （Third） of Agency § 6.11（1）：“When an agent for a disclosed or unidentified principal makes a false representation about the agent’s authority to a third party，the principal is not subject to liability unless the agent acted with actual or apparent authority in making the representation and the third party does not have notice that the agent’s representation is false.”因此，關于代理人是否獲得了實際授權和構成表面授權往往就會成為訴訟中雙方爭議的焦點，有時還會根據交易員的職責考慮內在授權問題。例如，在雷曼訴五礦案中，最后法官認定的依據就是由于未經批準的外匯交易在中國屬非法交易，因此胡某不可能取得實際授權，而基于他的職位也不可能獲得內在授權，至于是否構成表面授權則屬于事實問題，由陪審團予以判定[12]。因此，要明確清楚地認定無權代理從而達到撤銷合同的目的，在許多案例中也存在一定難度。在實際的交易中，如果通過“惡棍交易”獲利，公司等經濟實體可能存在默許認可的情形，而且還可能給交易員巨額獎金；在交易損失嚴重的情況下，就可能主張交易員未經合法授權，屬無權代理，主張合同無效，不承擔支付責任。正如瑞銀集團交易員奎庫·阿多博利（Kweku Adoboli）在2011年的訴訟中辯稱的那樣，“他所工作的交易柜臺的其他交易員也都這么干，銀行的管理者都知道”[13]，“他經常超過授權權限進行交易，當他2007年因此為銀行賺取6億美元的利潤時，銀行還給了他40萬美元的獎金”[14]。

三、場外金融衍生產品交易合同責任之二：違約責任與通常由場外金融衍生產品交易受損一方主張合同無效的情形相反，提出違約訴訟的一般都是交易獲利方。場外交易實行履約擔保機制，即場外金融衍生產品交易一方為提升其信用水平，對雙方交易的風險敞口（即通過凈額計算得出的支付凈額）提供擔保的制度。履約擔保機制中的核心是盯市制度，交易項下交易一方對另一方的風險敞口可能隨著基礎資產或指數的價格波動而波動，如果風險敞口加大，另一方應提供額外的履約保障品，如果風險敞口降低，則另一方已提供的履約保障品中與降低的風險敞口相等的部分應相應解除質押或返還給另一方。參見：《中國銀行間市場金融衍生產品交易質押式履約保障文件（2009年版）》第3條。簡單地說，也就是在交易中凈額結算后的虧損方要向盈利方支付保證金之時，而違約糾紛就往往發生在虧損方拒絕支付或拒絕繼續支付保證金，從而引發違約糾紛并導致訴訟。由于衍生產品交易合同具有“現在簽訂、未來履約、提供擔?！钡奶卣?，因此，交易一方聲明不再提供履約保障品，屬于履約期到來前明確表示不再繼續履行合同的情形，即明示的預期違約。

預期違約制度最早確立于英國的普通法，后被美國《統一商法典》所繼受，而美國《合同法重述》則進一步將《統一商法典》的預期違約規則適用范圍擴大至各種雙務合同，使之成為合同法的一般規則。根據美國《合同法重述》（第2版）第250條的規定，“拒絕履約是：（a） 債務人向債權人聲明其要實施違約，并且該違約本身賦予債權人有權依據第243條的規定就全部違約提出損害賠償請求權，或（b） 債務人自愿的、確定性的行為表明債務人不得不或顯然必須違約?！盧estatement （Second） of Contracts §250：“A repudiation is （a） a statement by the obligor to the obligee indicating that the obligor will commit a breach that would of itself give the obligee a claim for damages for total breach under §243，or （b） a voluntary affirmative act which renders the obligor unable or apparently unable to perform without such a breach.”根據第251條的規定，“沒有提供擔保何時應被視為是拒絕履行合同：（a） 如果債權人有合理的理由相信債務人將要違約，并且該違約行為本身賦予了債權人依據第243條就全部違約提出損害賠償請求的權利，則該債權人可以要求債務人對到期義務提供充分的擔保，并且，如果合理的話，在收到擔保之前，他可以中止自己尚未得到對待履行的給付義務。（b） 如果債務人在合理的期間內未能提供充分的及時履行的保證，債權人可以將之視為拒絕履行。”Restatement （Second） of Contracts §251：“When a failure to give assurance may be treated as a repudiation：（a） Where reasonable grounds arise to believe that the obligor will commit a breach by non-performance that would of itself give the obligee a claim for damages for total breach under §243，the obligee may demand adequate assurance of due performance and may，if reasonable，suspend any performance for which he has not already received the agreed exchange until he receives such assurance. （b） The obligee may treat as a repudiation the obligor’s failure to provide with in a reasonable time such assurance of due performance as is adequate in the circumstances of the particular case.”因此，交易一方在遭受巨額損失后拒絕或明確表示不再繼續支付保證金，就構成了第250條、第251條規定的拒絕履約，另一方當事人就可據此提出違約之訴，要求繼續履行合同。例如，在雷曼訴五礦案中，五礦總公司拒絕繼續支付保證金后，雷曼即提起了違約之訴。

在2008年金融危機后，瑞銀集團（以下簡稱UBS）訴Paramax Capital（以下簡稱Paramax）案則是對次貸危機導火索CDSCDS：“信用違約互換”（credit defraud swap）的簡稱，是信用衍生產品最為常見的類型，指“保值賣方同意預先支付一筆費用或者連續的費用，以便在約定的信用事件發生時付款給買方，‘信用事件’也由雙方在合同中予以約定，常見的信用事件有債券級別下降、公司重組、交叉違約以及破產等”。（參見：羅伯特·E· 惠利.衍生工具[M].胡金焱，王起，李穎，譯.北京：機械工業出版社，2010：461.）的第一例訴訟，訴由也是UBS訴Paramax違約，要求繼續履行合同。UBS與Paramax于2007年5月簽訂CDS交易合約，UBS是CDS買方，Paramax（一家大約在2億美元規模的中小型對沖基金）是CDS賣方，Paramax為UBS提供由UBS發行的總額為13.1億美元的超級優先抵押擔保憑證（mortgage-backed CDO）提供違約信用保護。最初，Paramax僅需支付450萬美元的履約保證金，隨著交易的深入，UBS所發行的CDS的基礎資產不斷減價，導致UBS持續向Paramax發出增加履約保證金的通知，最后共累積至6600萬美元。當Paramax拒絕支付保證金后，UBS提起了違約之訴，要求繼續履行合同。Paramax則隨即提出了反訴，指控UBS欺詐、虛假陳述，沒有如實披露在CDO文件下計算方法的內部沖突，沒有履行適用內部價值計算方法使價格維持在不會增加履約保證金的水平的承諾，要求UBS退回已經支付的3000萬美元保證金[15]。2008年10月，雙方達成和解。由原告提起違約之訴后，被告反訴欺詐已經成為此類交易訴訟的慣例，因此在美國法律界引起了關于合同效力與誠信原則和公平對待原則的沖突、抉擇和平衡的爭論。在另外一起CDS違約訴訟案（VCG Special Opportunities Master Fund Ltd. v. Citibank NA）中，法官Jones在判決書中指出：“原告CDS合同的購買者，在實施CDS合同以及其他基本合同時，應當遵守傳統的合同法原則?！盵16]筆者贊同Jones法官的觀點，因為場外金融衍生產品本身就具有交易雙方的“對賭”性質，雙方本身對于標的價格走向的判斷就是相反的，基于對場外金融衍生產品市場交易規則的尊重和市場秩序與安全的維護，除有明確欺詐、不實陳述等侵權證據外，應當依據合同法的基本原則保護合同的履行。

四、對中國的啟示由于場外金融衍生產品交易在我國起步較晚，與場外交易發達的英美國家相比，對于“單一協議”、“凈額計算”、“履約擔?！钡忍厥饨灰滓巹t目前還缺少有針對性的立法認可由于場外金融衍生產品高風險、高利潤的特性，ISDA設計了“單一協議”、“凈額計算”、“履約擔?！钡纫幌盗刑厥獾慕灰字贫龋詼p緩交易風險，維護市場安全，防范系統性風險甚至金融危機的發生，并且這些制度得到了歐盟、英、美等場外交易主要市場國家的立法認可。關于相關交易制度以及與我國現有立法的沖突問題，請參見：羅曦.場外金融衍生產品交易的法律規制與中國實踐[J].國家檢察官學院學報，2010，（4）：130-137.，在追究一方當事人的合同責任時，存在一定的基礎性法律風險問題。因此，建議中國在參與國際市場場外交易的大背景下，對其特殊交易制度予以立法認可，據此為當事人提供通過《民法通則》、《合同法》的規定尋求民事救濟的途徑。

（一）對場外金融衍生產品特殊交易制度予以立法認可

由于國際場外交易普遍適用“單一協議”、“凈額計算”、“履約擔?！比椞厥饨灰滓巹t以防范系統性風險，在金融國際化的大背景下，我國金融機構、企業要參與國際金融交易，就必須適應國際規則。在充分吸收ISDA制度安排的基礎上，中國人民銀行2009年3月授權中國銀行間市場交易商協會推出了統一的《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議（2009版）》、定義文件（2009版）以及兩個信用擔保附件，該協議群簡稱為“NAFMII協議”，也被稱為“中國版的ISDA主協議”，充分體現了國際場外金融衍生產品交易“單一協議”、“凈額計算”和“履約擔?！比蠛诵慕灰字贫龋ㄟ^交易制度安排盡可能地防范和降低市場系統性風險。

但是，NAFMII協議只是具有行業指導意義的標準格式合同，是市場交易參與者約定和認可的交易規則，并未得到立法認可。“單一協議”、“凈額計算”、“履約擔?！迸c傳統的民商法合同相對性原則和物權法定原則都存在突破。將主協議項下所有交易視為存在于一個合同的“單一協議”及其基礎之上，對所有交易計算出一個支付凈額的“凈額計算”，在交易一方當事人破產時，與我國《破產法》規定的破產管理人挑揀履行制度存在明顯沖突，并且有可能被認定為《合同法》第52條規定的“以合法的形式掩蓋非法的目的和惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的行為”，從而合同被認定為無效?！奥募s擔?！倍⑹兄贫葘е碌馁|押物不斷調整則與我國《物權法》規定的質權制度不完全一致。

因此，對于場外交易提供救濟首先需要確認其交易的合法性和有效性，建議當前可以通過出臺司法解釋、相關法律實施辦法等方式對場外金融衍生產品交易的特殊規則予以確認，待時間成熟時，可以借鑒歐美國家特殊立法的方式，制定一部完整的《場外金融衍生產品交易法》，對場外交易的交易規則、監管以及司法救濟等內容進行完整的立法規制。

（二）場外金融衍生產品交易中合同責任的認定

在場外金融衍生產品交易中，針對當事人一方違反法律的禁止性規定參與交易以及違約不履行合同的情形，只要解決了特殊交易制度的法律風險問題，根據我國《民法通則》、《合同法》的規定，均有相應的合同責任救濟渠道。情況最為復雜也是最為常見的合同責任糾紛是無權代理行為，即交易員在沒有銀行、公司等參與場外交易的金融機構授權的情況下，擅自與交易對手進行衍生產品交易。我國《民法通則》和《合同法》都對無權代理的效力問題有明確規定，《民法通則》第66條第1款規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”；《合同法》第48條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。”從以上規定來看，如果交易員越權交易，被代理的交易機構主張合同無效，不存在法律障礙。

由于我國場外交易的參與者普遍采用NAFMII協議框架，也就是交易雙方先簽訂主協議搭建交易基本規則框架，而在每一次具體交易時另行簽訂交易確認書，交易確認書與主協議構成一個完整的合同。在實際交易中，主協議由于涉及交易機構一段時間內的各項場外交易，往往由公司負責人簽署；交易確認書則在具體交易中由交易員簽訂，在主協議之補充協議中會明確交易授權代表，但不會明確要求確認授權金額。在一般情況下，依據公司內部控制的規定，公司會給交易員規定授權金額的上限，如果交易員在交易中越權交易，按照《合同法》的相關規定，會出現兩種無法確定的情形：

一是如果交易雙方在補充協議“其他補充約定”一項中約定了交易員的授權限額，交易員越權交易并造成損失，被代理機構可以主張整個交易無效，還是只能主張超越授權金額以上的交易無效？可以肯定的是，被代理機構只會在交易受損的情況下主張合同無效，那么損失應當如何分擔，是否按比例分擔？

二是如果交易雙方在補充協議中未約定交易員的授權金額，交易對方能否以內部管理控制規定不能對抗第三人為由，主張構成表見代理，從而使合同有效，被代理人應當履行合同？

筆者認為，由于交易雙方主協議之補充協議已經約定對交易員授權，而根據NAFMII協議群的架構，由主協議及其補充協議來約定協議存續期內所有交易的交易規則，因此對于補充協議約定交易員的交易行為的評價應當在有權代理的基礎之上加以判斷，對具體交易行為的性質進行進一步分析。

如果是第一種情況，即在主協議中約定了交易員的授權限額，根據NAFMII主協議約定的文件群效力，交易確認書大于補充協議且大于主協議參見：《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議（2009年版）》第1條。，而交易確認書指交易雙方交換的用以確認或證明交易的文件或其他書面證據，包括但不限于成交單、電子郵件、電報、電傳、傳真、合同書和信件等。 參見：《中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議（2009年版）》第25條。根據NAFMII公布的各類產品交易確認書范本，除授權交易員簽名外，有的需要單位公章、有的不需要。因此，如果交易確認書有單位公章，基于單位公章在我國一向都具有代表單位意志的實踐，該交易確認書應當被認定為被代理機構對交易員的授權額度有更改，而基于NAFMII協議群的效力原則，交易確認書的效力高于補充協議和主協議，因此，即使補充協議中約定了授權限額，該合同仍然應當有效。如果交易確認書僅有交易員本人簽名，則根據補充條款的約定，交易員屬于明顯的越權代理行為，越權代理無效；關于無效的范圍，筆者贊同崔建遠先生關于合同效力的看法，“合同無效，并不都是全部無效，有的只是部分無效。無效的原因存在于合同內容的全部時，合同全部無效；無效的原因存在于合同內容的一部分，而該部分無效又不影響其余部分時，其余部分仍然有效”[17]。由于主協議部分對于交易員在一定金額內的交易有明確授權，合同無效的原因在于超出了授權的限額，無效的部分也自然是超出了授權的部分，在法律后果上，被代理機構應當按比例承擔對交易員授權限額內的損失。

如果是第二種情況，即交易雙方在補充協議中未約定交易員的授權金額，但又明確授權交易員進行主協議項下的場外交易，此時交易員在交易確認書上的簽名符合表見代理的表現形式，交易確認書有效，由此NAFMII協議有效。從另一方面來說，基于維護合同的穩定性和市場交易安全的考慮，如果交易一方都以內部授權為由主張交易員越權交易，則完全可以在交易獲利時主張合同有效，在交易受損時主張合同無效，對于交易另一方來說是極為不公平的，對于整個市場的秩序和穩定也有極大的危害。ML

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Contractual Liability of Overthecounter Derivatives Trade：

Under UK and US Law

SHI Shaoxia1， LUO Xi2

（1. National Prosecutors College， Beijing 102206；

2. Public Prosecution Department of Supreme People’s Procuratorate， Beijing 100726， China）

Abstract：Overthecounter （OTC） derivatives， the important results of financial innovation， play an irreplaceable important role in hedging， promoting capital flows and controling financing costs. But due to the characteristics of highrisk and highprofit， there are always many trade disputes between parties， and it has become an important way to resolve trade disputes， through litigation to seek judicial relief. This paper， focusing on the United Kingdom and the United States experiences， aims to explore the way to resolve disputes of OTC derivatives transactions from the perspective of contractual liability， and summarizes two major types of remedies： contract nullification and breach of contract liability.

Key Words： overthecounter （OTC） derivatives； contractual liability； contract nullification； breach of contract liability

本文責任編輯：邵海2013年7月第35卷 第4期Modern Law ScienceJul.， 2013Vol35 No.4評論文章編號：1001-2397（2013）04-0173-08