從單一走向多元：《勞動合同法》主體模型的解析與重構

摘要：任何一種法律制度都預設了特定的主體模型作為其邏輯前提。我國《勞動合同法》在預設主體模型時，無論是對勞動者還是用人單位，均采取單一主體模型，這難免出現因模型的代表性不足導致規則的適用范圍過寬，該法確立的諸多制度被基于不同主體的特殊屬性被選擇性適用的問題。要改變這種現狀，必須對《勞動合同法》的主體模型進行重構，根據勞動者所處的不同階層與所屬的不同群體、用人單位的不同規模，對勞動者與用人單位進行類型化區分，進而開展不同的制度設計，即“建立多元主體模型，實施分類規制”。

關鍵詞：勞動合同；主體模型；分類規制；多元重構

中圖分類號：DF472文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.19

在《勞動合同法》的立法過程中，立法者廣泛征求意見，在短短一個月的時間里，就通過各種渠道收到191849件反饋意見[1]。對此，輿論界普遍稱之為“推進立法民主化的又一個標志性事件”，《勞動合同法》也因此被譽為民主立法、科學立法的生動實踐。就制度預期來說，這部經過深入論證（立法四次審議）、匯聚廣泛民意的法律，應當能為現實的勞資糾紛提供妥實的裁判規則。然而，當該法付諸施行并與現實短兵相接時，卻收獲了大量“事與愿違”的尷尬。該法確立的諸多制度，在現實中根據勞動者所屬的不同層次與不同群體、用人單位的不同規模，被選擇性執行或遵守，從而出現“規則的變形”。這種狀況的出現，到底是實務界罔顧正義、有法不依，還是制度設計不夠合理，導致“行動中的勞動合同法”被迫背離“紙上的《勞動合同法》”？本文著眼于《勞動合同法》的實際運行狀況，主要通過例證的方式證明《勞動合同法》存在主體模型過于單一的先天不足，從而導致該法在實踐中出現扭曲、變形。要實現“構建和發展和諧穩定的勞動關系”的立法目的，必須從中觀層面對《勞動合同法》選擇的主體模型進行調整，實現從單一主體模型向多元主體模型轉變，區分勞動者的不同層次與不同群體，區分用人單位的不同規模，分別設定不同的法律規范，由原來“一刀切”的調整模式轉向類型化的調整模式。

一、困惑：《勞動合同法》遭遇選擇性施行 “實踐對于立法的修正是殘酷無情的，人定的法要符合市場的法則與規律，否則市場經濟會把你無情地拋棄。”[2]至于人定的法是否符合市場的法則與規律，卡多佐主張“利用規則的結果去檢驗規則本身”[3]。從《勞動合同法》的施行結果來看，無論是司法領域還是守法環節，都存在選擇性適用的問題。

從司法實務來看，針對《勞動合同法》確立的一系列制度，實務界并未對所有的勞動者、用人單位“一視同仁”，而是就同一規則針對不同主體予以選擇性適用，導致了規則適用范圍的異化。

現代法學鄔硯：從單一走向多元：《勞動合同法》主體模型的解析與重構 例證一：《勞動合同法》確立的對所有勞動者普遍適用的加班工資、未簽書面勞動合同的雙倍工資制度，被實務界根據勞動者所處的特殊階層予以區別適用。南京市中級人民法院與南京市勞動爭議仲裁委員會制定的《關于加班工資糾紛審理的若干法律適用意見》第16條規定：“對于實行較高年薪制的企業高級管理人員、高級技術人員等，以及因工作時間、勞動報酬難以用標準工作時間衡量，從而與用人單位約定實行較高年薪制的勞動者，如果主張加班工資的，一般不予支持。” 參見：《南京市中級人民法院、南京市勞動爭議仲裁委關于加班工資糾紛審理若干法律適用意見》（寧中法[2009]213號）第16條。江蘇省高級人民法院與江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會發布的《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》第6條規定：“雖然用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但如果用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權利義務且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由要求用人單位承擔雙倍工資責任的，不予支持。”參見：《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》（蘇高法審委[2011]14號）第6條。

例證二：《勞動合同法》確定的對所有勞動者普遍適用的加班工資制度，被實務界根據勞動者所處的特殊群體予以區別適用。現實生活中存在著這么一類勞動群體，其工作內容以值班為主，特點是工作時間長，但工作強度低，如公司保安、車庫管理員、夜班門衛等。在實踐中，這些人每天的工作時間通常為12小時，每周休息一天，節假日輪休，但其在工作期間有較多時間處于休息狀態。如果嚴格按照《勞動合同法》規定的標準工作時間計算，這一群體的加班工資相當可觀，但是，實務界卻在這一群體的加班報酬方面打了折扣。廣州市中級人民法院制定的《關于審理勞動爭議案件的參考意見》（2009年10月）第4條規定：“對于在崗時間較長，但勞動強度不大、工作時間靈活的崗位，或者具有提成性質的特殊崗位，應當充分考慮這些崗位的工作性質和當地勞動力價格水平，且尊重該行業和崗位工資支付的行規慣例，對于勞動者主張在標準工作時間以外的加班工資的，從嚴掌握。”北京市高級人民法院與北京市勞動爭議仲裁委員會發布的《關于勞動爭議案件適用法律問題研討會會議紀要》第22條規定：“如果用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的，則對勞動者要求用人單位支付加班工資的請求，一般不予支持。”前述《關于加班工資糾紛審理的若干法律適用意見》（寧中法[2009]213號）第17條規定：“雖然工作時間較長，但勞動強度與工作時間明顯不一致，或者工作期間有較長時間處于等待狀態，且等待期間可以休息，全額認定工作時間明顯不合理的，則用人單位與勞動者可以約定對工作時間進行一定的折算。如無約定的，裁決機構可以依職權酌情折算。”還有部分法院將這種崗位稱為“休息崗”、“睡崗”，進而實行不同于普通工作崗位的加班工資規則。

例證三：實務界普遍認為，對建筑行業的農民工，不應適用《勞動合同法》中未簽書面勞動合同的雙倍工資賠償、經濟補償金等制度。毫無疑問，建筑行業的農民工屬于《勞動合同法》所稱的勞動者，而且是位于社會底層的勞動者，按照通常的邏輯，其理應受到與一般勞動者相同水平甚至更高水平的保護。然而，從當前的司法政策看，如果建筑行業的農民工遭受工傷，法院普遍認為其可以享受工傷保險待遇，但是對于《勞動合同法》賦予的其他權利，如未簽書面勞動合同的雙倍工資賠償、要求簽訂無固定期限勞動合同、解約的經濟補償金，仍持保留態度，并通過將勞動關系認定為勞務關系、雇用關系的方法回避這一問題[4]。不論是認定為勞動關系，還是認定為雇傭關系，一般都不計算加班工資，而是按照合同約定或當地月平均工資作為計算工資的依據[4]52。例如，在茂名市電白建筑工程總公司與文春福勞動爭議糾紛上訴案中，文春福以電白建筑公司拖欠工資為由，要求電白建筑公司給付經濟補償金、額外經濟補償金、代通知金以及延期支付工資的補償金。法院雖然認定用人單位構成工資拖欠，卻又提出：一方面，文春福的工種帶有很大的流動性和短期性；另一方面，雖然電白建筑公司采取“授意包工頭管理”的用工形式不符合法律規定，但這種作法在建筑領域廣泛存在，并已形成不良慣例，文春福對這種約定俗成的作法也不可謂不清楚，并據此對文春福的相關請求予以駁回。更詳細的案情，請參見：佚名.茂名市電白建筑工程總公司與文春福勞動爭議糾紛上訴案[EB/OL].[2013-03-03].http：//bmla.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp？db=fnl&gid=117537926.

從守法的角度來看，書面勞動合同制度在小規模用人單位中一直未被很好地遵守。2008年12月25日，全國人大常委會副委員長華建敏向第十一屆全國人大常委會第六次會議提交的《全國人民代表大會常務委員會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國勞動合同法〉實施情況的報告》指出：檢查發現，餐飲、娛樂、旅游、建筑業等勞動密集型企業的勞動合同簽訂率較低。這些企業規模小、用工靈活，但在企業用工管理和政府監管方面都存在薄弱環節。此外，部分中小企業和私營企業的勞動合同簽訂率也較低[5]。同時，報告提出了8條建議，以期解決檢查中發現的問題。但遺憾的是，2011年10月24日，華建敏向第十一屆全國人大常委會第二十三次會議提交的執法檢查報告再次承認，檢查時各地普遍反映，在建筑、制造、采礦和服務等行業中，有部分勞動密集型中小企業和非公企業，由于經營規模小、基礎管理工作薄弱、社會配套服務缺失、經營者勞動合同法律意識淡薄，書面勞動合同的簽訂率仍然比較低[6]。在中央三令五申、勞動監察力度加大、“雙倍工資責任”利劍高懸的情況下，小規模用人單位在簽訂書面勞動合同時仍然“有法不依”，其中緣由值得深思。

“如果一個規則和行為的現實狀況沒有關系，那就意味著它的功能已經被扭曲了，因為規則的形成原本就是要獲得落實的。”[3]153但現實表明，《勞動合同法》確立的諸多制度并沒有得到一體化的遵守與適用，而是在不同主體之間表現出明顯的差異性，因此，有必要檢討《勞動合同法》的制度設計本身是否合理。

二、解析：《勞動合同法》預設的主體模型過于單一 任何一種法律制度，都有其特定的主體模型預設作為邏輯前提，即“從現實中的人的繽紛外表中萃取出理想模型”，并以此理想模型為假想對象展開規則設計。《勞動合同法》作為規范勞動關系的法律制度，其主體模型包括勞動者與用人單位。

（一）勞動者主體模型解析

“我國立法中的‘勞動者’是一個籠統的概念。自從《勞動法》于1995年1月1日開始施行以來，‘勞動者’開始成為一個重要的法律概念，但是受立法當時的社會環境和認識水平的限制，該法并沒有給‘勞動者’下任何定義”[7]，而是直接用“勞動者”這一概念涵攝所有“基于契約上義務在從屬的關系所為之職業上有償的勞動”[8]的人。《勞動合同法》沿襲了《勞動法》的這一范式，該法第2條將其規范的對象直稱為“勞動者”，既未界定勞動者的內涵與外延，也未對勞動者進行類型化區分，采取的是單一主體模型。然而實踐表明，“勞動者”的含義往往過于寬泛，凡是具有勞動能力，以提供勞動獲取報酬，并以勞動報酬作為自身及其家庭的生存生活資料來源的公民，都可以被稱為勞動者[9]。這就導致中國有8億多勞動者，雖處于不同的階層，歸于不同的群體，但都在一個立法層面進行保護，都實行統一的勞動法律規范。

拉德布魯赫認為，“勞動法的本質是極限地接近生活。它與抽象的市民法不一樣，其眼中不是抽象的法律之人（personen）。”[10]近代民法認為，民事主體之間具有平等性與互換性，并據此對民事主體僅作極抽象的規定，即規定民事主體為“人”。它是對于一切人，不分國籍、年齡、性別、職業的高度抽象的規定[11]。但是，自工業革命以來，隨著經濟的迅速發展，雇主占據著越來越多的資本，在經濟地位上日趨強勢，勞動者的地位則日益下滑，此消彼長，兩者之間的差距越來越大。在雇主與雇員之間，所謂的平等性和互換性已經喪失，以抽象的人為規范對象的近代民法在調整二者之間的關系時，往往由于經濟地位的不平等導致實質上的不公正。勞動法作為區別于傳統民法的特別法遂應運而生，為避免因抽象人格導致的實質不公正，其立基于“具體人”的理論預設，通過“對不同的人給與不同的對待”引入實質正義：首先，勞動者權益是具體的，而不是抽象的。其次，勞動者是分層次的，不同層次勞動者的具體利益是不同的[12]。再次，勞動者本身也存在很大區別，有的勤奮敬業，有的消極疲沓，有的屬于高學歷人才，有的只能出賣簡單勞動。因此，勞動法關于“不平等主體”的認定，必須建立在“具體人”假設之上。所謂勞資雙方的不平等性，只有在具體比較中才可能成立，傾斜立法也只能是向具體的弱勢一方傾斜。所以，在勞動者的模型選擇方面，不能過于單一，必須更加具體、更加細化，否則就難以確定傾斜的力度與方式。

當然，《勞動合同法》對勞動者并非絕對“一視同仁”，在個別制度設計上也體現了區別對待的立場。一是《勞動合同法》第47條對高收入群體實行經濟補償金的“雙限高”，二是《勞動合同法》第22條將競業限制的人員限定為“用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。這兩個規則限制當然有其合理性，而且也符合本文所主張的“建立多元主體模型、實施分類規制”的思路。但是，僅有這兩個規則限制，尚不足以建立不同的主體模型，不足以實現類型化區分。也有學者認為，“我國《勞動法》以及其他勞動立法之所以沒有得到很好地實施，最根本的原因在于該法把國有企業職工作為‘勞動者’的原型，并由此確立了勞動關系調整的法律機制。”[7]109但是，《勞動合同法》的缺陷不是模型選擇錯誤，從而以新模型替代舊模型就可以解決問題，而是模型選擇單一，在數量高達8億的勞動者群體、超過4000萬的中小企業面前，任何一個單一的模型，都缺乏足夠的代表性，都存在掛一漏萬的問題。

（二）用人單位主體模型解析

與對待勞動者的方式相同，《勞動合同法》第2條對中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織一視同仁，統稱為“用人單位”，未作類型化區分，采取的仍然是單一主體模型。無論是財力雄厚、運作規范的跨國企業，還是資本單薄、粗放經營的小作坊，均適用統一的勞動規范，承擔相同的用人單位責任，包括一律應當簽訂書面勞動合同，應當給離職勞動者經濟補償金，嚴格執行法定工作時間，嚴格執行公休假制度，等等。

《勞動合同法》通過“傾斜保護”的方式要求用人單位承擔較多法定義務，是以“強資本、弱勞動”為邏輯前提的。“企業是市場經濟的一種典型的組織形式。企業內不同的參與者（要素所有人），在收入分配和控制權上的不對稱的合約安排，是企業的最顯著特征。”[13]其不對稱性主要表現在：雇主對雇員擁有支配權，并有權獲得剩余收入；雇員在一定的限度內應當服從雇主的支配，并通過勞動獲得相應的報酬。正因為如此，在勞動關系中，勞動者和用人單位之間存在從屬性，雙方地位并不平等[14]。為了解決雙方力量對比不均衡可能導致的結果不公正問題，《勞動合同法》“從正面承認了雇主與勞動者之間在經濟、社會等方面的不平等，并企圖糾正從那些不平等產生出的不正當的結果”[15]。通過書面勞動合同、經濟補償金等制度安排，使得權利義務向具有弱勢身份的勞動者傾斜。然而，“強資本、弱勞動”的判斷雖然總體正確，卻也失之粗略，存在著對用人單位個體差異重視不夠的問題。從我國用人單位的現實狀況來看，我國作為世界上最大的發展中國家，生產力發展水平具有多層次性和不平衡性，企業形式復雜多樣、千差萬別。既有中石油之類高度國際化的跨國企業，又有經濟規模稍遜一籌的大型企業，還有在從業人員、營業收入、資產總額等方面存在顯著差異的中型企業、小型企業、微型企業，以及小作坊、小商店等難于歸類的企業。經濟規模小的“用人單位”，必然勞動管理粗放、勞動保障較差，這就是前述小規模用人單位不遵守書面勞動合同制度的主要原因。事實上，那些小規模的雇主、自然人雇主、合伙組織雇主，“與早期的雇主本質上沒有變化，仍然體現的是自然人屬性。其與雇員之間，雖也出現了強弱之分，但還處于相對平等的狀態，其雇員也主要體現為個人本位。”[10]64質言之，與大規模用人單位處于絕對強勢地位不同，小規模用人單位與勞動者之間的強弱對比并不明顯。忽視經濟規模的差別，強行要求所有用人單位承擔同一的勞動法義務，就如同要求十個指頭一樣齊，是脫離現實的。因此，有學者指出，我國立法將個體經濟組織作為用人單位，勞動者與之建立勞動關系，適用勞動法，但是，個體經濟組織與企業事業單位存在很大不同，個體經濟組織的自然人屬性更為強烈，其組織化的程度較低，讓其與企業事業單位承擔完全相同的勞動法上的責任，存在值得商榷之處[14]15。根據以上分析，與勞動者相同，用人單位的法人格也應是具體的，對“強資本”之“強”有進一步細分的必要。

（三）單一主體模型無法涵攝全部勞資關系

由于我國素有“宜粗不宜細”的立法傳統，這種復雜性問題簡單化處理的法律文本，在我國立法史上并不鮮見，但《勞動合同法》體現得尤為明顯。從域外立法來看，法國《勞動法典》先后經歷四次編纂，在2008年編纂形成的新《勞動法典》，由勞動方面的法律、條例和規定三編組成，條文數量達9964條[16]。又如英國，僅僅是反歧視的立法，就包括《平等工資法》（1970年）、《性別歧視法》（1975年）、《種族關系法》（1976年）、《殘疾歧視法》（1995年）、《就業平等（宗教或信仰）條例》（2003年）、《就業平等（性取向）條例》（2003年）、《就業平等（年齡）條例》（2006年），“其立法之精細不能不令人嘆服”[16]3。反觀中國，有8億多勞動者，超過4000萬的中小企業，勞動用工情況更為復雜，《勞動合同法》的內容本應更為龐雜、更為精細。但是，《勞動合同法》卻選擇了單一的主體模型，對于它所調整的對象——勞動者與用人單位，未根據勞動者的不同層次與不同群體、用人單位的不同規模，加以類型化區分，進而在規則上加以區別對待，而是粗率地將全部產業中的全部勞資關系囊括于內，并采取相同的規則進行調整。“對企業高管和農民工、對跨國企業和小作坊，都采取相同手段進行非常具體的干預。”[17]這種用單一主體模型涵攝全部勞資關系的調整方式，在勞資關系異常復雜的背景之下，必然因主體模型代表性不足導致規則的選擇性適用，即在與主體模型具有較強適配性的群體中，規則得到較好執行，而在與主體模型偏離度較高的群體中，規則往往被虛置。因此，實務界對《勞動合同法》的評價是：“當這部法律帶著其本身固有的先進性理念問世的同時，也裹挾著許多先天性的缺陷和不足。”[18]

三、重構：《勞動合同法》應當轉向多元主體模型卡多佐認為，“如果社會效用的要求足夠緊迫，而現行規則的運作處處面臨困境，那么效用遲早要獲得勝利。”[3]154既然《勞動合同法》預設的主體模型過于單一，無法代表或涵蓋類型迥異的勞動法主體，導致“紙上的《勞動合同法》”被“行動中的勞動合同法”異化，要拉近二者之間的距離，使制度文本得到更好的現實遵守，在無法找到其他“ZisWf1eW0Kz7L72q7aMkL7p/j3E/2iU3s7CLPsDgqgw=全能模型”予以替代的情況下，“紙上的《勞動合同法》”必須揚棄原有單一主體模型，根據勞動者的不同層次、勞動者的不同群體、用人單位的不同規模，重新構建不同類型的主體模型，并針對其不同特性分別予以規制。簡言之，就是要“建立多元主體模型，實行分類規制”。

（一）勞動者主體模型重構之一：區分勞動者的不同層次

“應當看到，目前我國已經是一個社會結構高度分化的社會，不同的群體和階層的利益開始出現明顯差異。”[19]我國的勞動力大軍高達8億多人，不同層次勞動者之間的區別極大，必須進行類型化的區分，并適用不同的規則。陸學藝先生以職業分類為基礎，以組織資源、經濟資源、文化資源占有狀況作為劃分社會階層的標準，把當今中國的群體劃分為10個階層：國家與社會管理階層，經理階層，私營企業主階層，專業技術人員階層，辦事人員階層，個體工商戶階層，商業服務人員階層，產業工人階層，農業勞動者階層，城鄉無業、失業和半失業人員階層；并在此基礎上將10個階層劃分為上層、中上層、中中層、中下層和底層5個地位層級。更具體的論述，可參見：陸學藝.當代中國社會階層研究報告[M].北京：社會科學文獻出版社，2002.這種劃分比較全面地勾畫或描述了當代中國社會分化的基本輪廓。董保華教授在此基礎之上將勞動者劃分為金領、白領、藍領、無領四個階層，進而主張針對不同層次的勞動者適用不同的法律規則[9]43。實踐證明，四階層的劃分具有相當的合理性。處于不同社會階層的勞動者，其具備的技能不同、掌握的資源不同、與用人單位博弈的籌碼不同，因此，在制度設計時，必須考慮不同階層勞動者的這種差異。曾經有這樣一件報道，一個企業發生了勞資糾紛，工人聚集起來找公司鬧事，此時與勞動者對峙的并不是企業主，也非公司股東，而是同為打工者的白領。更詳細的論述，請參見：郝通.我所認識的階層 ——讀陸學藝先生主編的《當代中國社會階層研究報告》[EB/OL].[2013-03-03].http：//wenku.baidu.com/view/9c36591355270722192ef73d.html.這就是勞動者分屬不同階層的最好注腳。

1.“金領”的代表——高級管理人員

所謂“金領”，是指具有良好的教育背景，在某一行業有所建樹的資深人士。他們雖不擁有生產資料的所有權，但卻掌握重要的技術和經營權，大多擔任公司的CEO（首席執行官）、CFO（財務總監）、COO（首席運營長）等職務。對于這一階層，從域外立法來看，根據布什政府2004年8月23日通過的《公平勞動標準法》修正案，年薪超過10萬美元的雇員不能享受加班補貼；根據《德意志聯邦共和國企業委員會法》，有代理權或經理權的高級雇員不受該法保護；加拿大魁北克省的《勞動標準法》不適用于公司高層管理人員。從學術主張來看，董保華教授認為，“以經理、高管為代表的金領階層由于其與用人單位的議價能力較強，總體上不應適用以傾斜立法為特征的勞動法調整機制，否則就會有過度保護的可能。”[9]43常凱教授認為，在非公有制的企業中，勞動者只包括與雇主相對應的雇傭勞動者而不包括向雇主負責的經營者和管理者。不管是非公有制企業還是公有制企業，只要是代表產權并向產權負責的人就不應屬于勞動者的范疇。在現代企業中，廠長經理并不是一般的勞動者，而是資本——不管是國家資本還是私人資本——的代理人[20]。

之所以對高級管理人員“另眼相看”，其原因在于公司高管人員作為社會中的精英分子，通常都具有較高的文化水平、較強的信息獲取能力和社會所稀缺的管理才能，博弈能力強，再就業能力強。在與公司的談判和對抗中，他們可以通過自己掌握的相對充分的信息和稀缺的管理才華與公司討價還價，已經擺脫了普通勞動者的弱勢地位，成為“勞動者”中的強勢群體，與用人單位之間實現了實質平等。高級管理人員位于公司結構的頂層，對公司的經營狀況有重大的影響力，具有足夠 “威脅”用人單位的資本。因此，《勞動合同法》對其采取與一般勞動者相同的標準加以平等保護，看似公平，但因未考慮到公司高管人員的特殊性，反而容易造成逆向的不平等。在重構勞動者主體模型時，應當將“金領”作為一個特殊的階層，單獨設定主體模型，在規則設計上進行區別對待。

2.“無領”的代表——建筑企業的農民工

“農民工”是在計劃經濟向市場經濟轉型過程中形成的一種特殊群體，在現行的戶籍制度下，他們的戶籍仍在農村，但是他們已經不再從事農業生產，長年或大部分時間在城市務工經商[21]。如前所述，對建筑行業的農民工，實務界普遍認為不應適用《勞動合同法》確立的未簽書面勞動合同的雙倍工資賠償、經濟補償金等制度。為何在全社會呼吁加強農民工權利保障的語境之下，實務界卻反其道而行之？首先，建筑行業技能要求不高，決定了農民工的高替代性，而高替代性又進一步決定了農民工的低勞動保障水平。在建筑行業的農民工中，調研數據顯示，小學及以下文化的占39.94%，初中文化的占51.52%，高中、中專及以上文化的僅占8.5%[22]。由于自身職業技能偏低，農民工的權利要求往往也是低層次的，只要能掙錢養家糊口就夠了。因此，河南省伊川縣人民法院的調研報告表明，“這兩年來我院受理的69件建筑行業的討薪案件，訴訟請求比較單一，多數只是請求給付工資，而無其他請求。”[23]換言之，建筑行業的農民工自己都不認為自己應當獲得未簽書面勞動合同的雙倍工資賠償、經濟補償金等。其次，建筑業農民工群體“候鳥般遷移”的打工特點，決定了其不適宜建立相對固定的勞動關系模式。農民工流動性大，頻繁地在農村和城市之間搖擺，春節回家過年、農忙回家務農，不僅在同一個城市頻繁地變動工作崗位，而且還經常跨地域流動，階段性轉入非農領域就業，這種工作狀態本來就不宜通過書面勞動合同加以固化。第三，建筑行業用工具有短期性。建筑業施工具有階段性及穿插作業、流水作業的特點，施工過程中人員的更替和農民工自身的流動，使得勞務人員頻繁大出大進。農民工在A工地施工一個月，再去B工地施工一個月，再回A工地施工一個月，又去C工地，是非常普遍的現象。第四，我國建筑行業還處于產值利潤率低、勞動生產率低、產業集中度低、市場交易成本高的“三低一高”階段。與之相反的是，2002年至2011年，建筑業農民工工資年平均增長率達14.04%。調研表明，2002年至2011年，建筑業農民工工資一直在上漲，相比于2002年平均794元的工資水平，2007年攀升至1867元，年平均增長率15.70%，而至2011年，工人的月平均工資升至3597元，年平均增長率14.04%。（參見：李玲，薛楚霖，毛紅鵬，徐鑫.調研顯示：建筑業農民工薪資10年翻4倍[N].第一財經日報，2012-12-04（A08）.）一邊是產業的低利潤，另一邊是用人的高成本，在此背景之下，進一步要求建筑企業承擔經濟補償金等勞動義務，恐怕難逃強人所難的詰問。

另一方面，從珠三角的考察結果來看，“在813名調查對象中，不加班的僅67人，加班少于20小時的32人，加班20-40小時的226人，加班40-60小時的241人，加班60-80小時的78人，加班80小時以上的45人，其余124人稱不好說。”[18]現實生活中也沒有人執行每周休息兩天的規定，農民工請假休息實行的是停薪休息。此外，根據全國總工會公布的資料，農民工被拖欠的工資估計有1000億元左右，最為嚴重是建筑行業，占農民工被拖欠工資總數的70%以上[24]。此外，山西“黑磚窯”等事件折射出的農民工勞動保障差的問題，也一直未能得到有效緩解。因此，有必要為這一層次的勞動者單獨設定主體模型，在對應的規則設計上，應著力于解決他們的工時、欠薪、勞動保障等問題，而非追求勞動關系的固定化、長期化。

3. “白領”與“藍領”需要說明的是，所謂“金領”、“無領”、“白領”或“藍領”，均非法律術語，沒有科學的劃分標準，因此，就同一對象，不同的人可能將其歸屬于不同的“領”。為明確討論的對象，本文對所討論的“白領”與“藍領”進行了界定。對于本文所特指的“白領”或“藍領”，即使因劃分標準的不同而將其歸屬于其他“領”，本文仍認為，其滿足《勞動合同法》所依托的主體模型。

“白領”（whitecollar worker）與“藍領”（bluecollar worker）都是從西方傳來的生活型態定義。“白領”指有教育背景和工作經驗、從事腦力勞動的階層。從總體上看，“白領”屬于福利較好、收入較高、職位穩定的階層。“藍領”指一般的技術工人。現代工業文明造就的“藍領”，除具備強勁的體能之外，還受過正規化的職業培訓，具有專門的職業技能，這也是“藍領”與“無領”的根本區別。當前，在勞動力普遍供過于求的情況下，技工人才越來越呈炙手可熱之勢。《勞動合同法》確立的書面勞動合同、經濟補償金、加班工資、無固定期限勞動合同等制度，對這兩個階層的勞動者較為適宜。質言之，這兩個階層的勞動者正好符合《勞動合同法》所依托的主體模型，因此，在實踐中，針對這兩個階層的勞動者，《勞動合同法》得到了較好地執行，沒有必要對這兩個階層進行主體模型的重構。

（二）勞動者主體模型重構之二：區分勞動者的不同群體

即使位于同一社會階層的勞動者，也因其所屬群體的不同，而體現出較大的差異性，應作進一步的類型化區分。

1.長時間、低強度工種

所謂“長時間、低強度工種”，主要包括車庫管理員、保安人員等值班人員，即前述例證二所指向的群體。對這類群體的區別對待，主要體現在加班工資上，即為什么這類群體延時工作不能獲得通常的加班工資？首先，低強度意味著勞動付出少。雖然這類群體在所有的工作時間均擔負著相應的工作職責，卻非時刻處于工作狀態，所以在12個小時的工作時間內，其提供的有效勞動可能還低于一般勞動者在8小時內提供的有效勞動。站在公平的角度，付出的勞動少，收獲也應相應地減少。其次，這類工作的技術含量幾乎為零，可替代性高。經濟學的基本原理告訴我們，“供求關系決定價格”，由于沒有技術要求，可以從事這類工作的勞動者數量龐大，所以價格必然偏低。其三，我國的勞動力大規模過剩，勞動力的總和超過了歐洲的總和，適齡勞動力人口太多，所以“中國勞動力市場上45歲以上的人就很少有再就業的機會了”[25]。然而從現實的用工狀況來看，這類人群主要是40歲以上、無一技之長的人員，工資待遇低幾乎是他們在就業市場上的惟一競爭優勢。如立法強行加以拔高，這部分人員的就業空間勢必受到青年人的進一步擠壓，導致其難以就業，甚至“無人問津”。因此，對“長時間、低強度工種”予以區別對待，符合公平原則，符合市場經濟的基本規律，符合我國的現實狀況。

2.飛行員

飛行員接受航空公司安排的飛行任務，使用航空公司的生產資料——飛行器，提供以航班飛行駕駛為內容的勞動力給付，從而獲取工資收入，無論是從理論上還是從法律規定上看，飛行員都隸屬于“勞動者”這一概念體系[26]。但是，不考慮飛行員群體的特性，則會在飛行員違反服務期約定單方辭職的案件中得出勞動者個人應承擔巨額違約金的裁判結論。2006年，在云南省的首例飛行員辭職案中，飛行員鄭某因向“東家”—— 東航云南公司提出辭職，東航云南公司反訴要求其賠償1250多萬元損失，一審法院判決鄭某賠償違約金130萬元，并退還7萬多元工資[27]。2007年，飛行員郭某與南方航空公司湖北分公司解除勞動合同，終審判決郭某賠償南方航空公司湖北分公司179.9萬元[28]。2008年，國航機長馬某辭職，被判決賠償國航210萬元[29]。2009年，因原東星航空公司破產，“破產管理人要求每名飛行員繳納300多萬元的賠償金后，方可獲得自由身”[30]。對這一現象，有人指出，對飛行員辭職問題，若簡單照搬適用《勞動法》、《勞動合同法》關于普通勞動者辭職的法律規定，必然得出天價賠償的結論，對此，包括司法機關在內的社會各界都難以作出合理解釋[31]。

透過現象看本質，飛行員跳槽并不是簡單的飛行員重新擇業問題，事實上，在飛行員背后，是兩大利益集團在博弈：一是國有航空公司，二是民營航空公司[32]。飛行員與一般勞動者相比，存在三個顯著區別：一是飛行員人力資本形成的高投入性。“據業內人士分析，一名飛行員上機前的培訓費至少在200萬元以上，而培訓一名機長的費用通常達到600萬元至800萬元，此后每年還要培訓。”[33]二是從飛行員的培養模式來看，中國90%以上的飛行員采取定向招生、委托培養的方式進行，培養費用幾乎全部由航空公司承擔，這些航空公司就是幾大國有航空公司。三是飛行員數量供需的高稀缺性。飛行員是“物以稀為貴”的典型代表。“據統計，中國民航業的高速增長使飛行員供需缺口急劇加大，預計到2015年，這一缺口將達到1.8萬人。”[34]目前，飛行員稀缺正成為困擾各大航空公司的難題，因此，幾大國有航空公司先期投入巨大資金培養飛行員，如培養成熟后，其飛行員可以自由流動，或以支付低額違約金為代價辭職，則老東家在支付巨額培訓費后將會人財兩空，新東家則坐享其成，明顯有失公允。

一方面是飛行員作為勞動者支付巨額違約金，感覺情理難容，另一方面是老東家在支付巨額培訓費后人財兩空，感覺有失公允。為解決兩難困境，董保華教授建議，在勞動法無法做出調整的情況下，飛行員跳槽可以借鑒足球俱樂部的球員轉會制度[32]221。事實上，民航總局采取的正是這一思路，經國務院同意，中國民用航空總局會同人事部、勞動和社會保障部、國務院國有資產監督管理委員會、國務院法制辦公室于2005年5月25日就公共航空運輸企業飛行人員流動問題聯合下發了《關于規范飛行人員流動管理，保證民航飛行隊伍穩定的意見》（民航人發[2005]104號，以下簡稱《意見》）。《意見》提出，航空運輸企業招用其他航空運輸企業在職飛行人員的，應當根據現行航空運輸企業招收錄用培訓飛行人員的實際費用情況，參照70萬元-210萬元的標準向原單位支付費用。最高人民法院以法發[2005]13號通知轉發了該《意見》，并要求各級人民法院參照《意見》確定的處理原則及培訓費用計算標準。除此之外，還有民航總局《關于規范通用航空飛行人員流動管理有關規定的通知》（民航人發[2005]199 號）、《關于印發〈關于進一步加強民航飛行隊伍管理的意見〉的通知》（民航發[2006]109 號）、《關于加強飛行人員流動管理的緊急通知》（總局發明電[2007]3752 號）、《民航華東地區飛行人員流動管理辦法》（2008年3月14日第二次修訂）。這些規范性文件針對飛行員辭職提出了不同于一般勞動者辭職的處理規則：一是飛行人員的流動應當實行公司對公司的協商與流動，二是新公司應向原公司支付高額的培訓費用。根據前述飛行員人力資本形成的高投入性、飛行員數量供需的高稀缺性，結合飛行員的培養模式，上述規定在兩難困境中實現了利益的平衡。有人認為，飛行員的辭職具有合理性，其理由在于，“國航飛行員薪酬標準僅及市場價位一半左右，也就是說國航飛行員與民營航空飛行員相比，干同樣的工作卻少掙一半的錢，這是典型的同工不同酬即同工少酬，國航飛行員的價格（薪酬）遠低于其市場價值，價格與價值嚴重不符。”（參見：劉云.國航飛行員跳槽的根源[J].現代人才，2010，（2）：58.）筆者認為，這一說法僅著眼于飛行員的勞動期間，未考慮飛行員的培養期間，即國有航空公司是在先行支付巨額培養費用的前提下使用飛行員，而民營航空公司并無前期培養費用的支出。因此，這一說法“顧尾不顧頭”，不能成立。但是，這些規定明顯與《勞動合同法》相沖突，根據《勞動合同法》第22條的規定，違約金的支付責任主體是勞動者，而非新用人單位；違約金的支付以有約定為前提，未約定違約金的，不得要求勞動者支付違約金；違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，且應按照履行年限作相應扣減，并無確定的上限與下限。所以，在重構勞動者主體模型時，應當將飛行員作為特殊的群體，對其離職賠償規則予以區別對待。

3.人力資源經理

根據《勞動合同法》第82條的規定，勞動合同期滿后繼續用工，但未續簽書面勞動合同的，勞動者有權要求用人單位支付雙倍工資。對于勞動合同期滿后繼續用工，但未續簽書面勞動合同的，用人單位應否支付雙倍工資，實踐中存在不同觀點，但主流觀點持肯定態度。本文贊同主流觀點，具體論述可參見：鄔硯.解讀勞動合同法的雙倍工資賠償制度[J].民事審判指導與參考，2012，（1）：68.如果用人單位試圖豁免雙倍工資的法律責任，則需證明已經盡到了誠信磋商義務[35]。然而，實務界普遍認為，如人力資源經理主張未續簽書面勞動合同的雙倍工資，則應當由人力資源經理證明其主動向用人單位要求續簽，而用人單位不履行續簽義務。之所以限定為續簽，而不包括首次簽訂，是因為在首次簽訂勞動合同前，勞動者尚未成為人力資源經理，未擔負代表用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的職責，故不應要求其主動向用人單位提出簽訂合同的請求。為什么針對人力資源經理實行有別于一般勞動者的規則呢？首先，簽訂書面勞動合同是人力資源經理的職責。“法人取得和實現權利、義務，必須借助個人之力，最終要以具體個人的行為來進行。”[36]人力資源經理就是法人雇傭的代表法人與勞動者簽訂勞動合同的個體，換言之，代表用人單位簽訂勞動合同是人力資源經理的職責所在。同時，人力資源經理本人也是勞動者之一，即在勞動合同的簽訂方面，其身份具有雙重性，既代表用人單位，本身又是勞動者。在已經選定人力資源經理的情況下，用人單位無需再考慮勞動合同的簽訂事宜。因此，在應當續簽勞動合同的情況下，人力資源經理應向用人單位提出，由用人單位指派其他人員與其續簽。如果人力資源經理未主動提出，則說明其未履行代表用人單位與勞動者簽訂勞動合同的職責。基于“任何人不得從自己的違法行為中獲利”這一基本的法理學常識，人力資源經理不得基于自己的失職行為要求雙倍工資賠償。北京市通州區勞動爭議仲裁委員會及通州區人民法院作出過類似裁決[37]。其次，人力資源經理作為專門從事勞動力管理工作的專業人士，其應該知曉不續簽書面勞動合同給企業帶來的法律責任。如果其不主動要求用人單位續簽，則主觀上存在故意之嫌，有利用法律規定謀取不當利益的明顯意圖。如支持其雙倍工資的請求，有違誠實信用的基本原則。所以，如果人力資源經理不能舉證證明曾經向用人單位提出過簽訂要求而遭拒絕，不得主張雙倍工資。 還有人主張，不僅人力資源經理應適用這一特殊規則，企業法務人員也應適用這一特殊規則。（參見：王林清.勞動爭議裁訴標準與規范[M].北京：人民出版社，2011：83.）在重構勞動者主體模型時，應當將人力資源經理作為特殊的群體，對其未續簽書面勞動合同的雙倍工資賠償規則予以區別對待。還有更激進的觀點認為，在通常情況下，已簽訂的書面勞動合同由人力資源部門負責保管。人力資源經理完全可以在已經簽訂書面勞動合同的情況下，故意隱匿合同，導致用人單位無法提供勞動合同原件，從而獲得雙倍工資的賠償。所以，無論是首次簽訂還是續簽，無論其是否主動向用人單位提出簽訂的請求，人力資源經理均不得要求雙倍工資，否則容易誘發道德風險。筆者認為，以人力資源經理負有保管責任為由否定用人單位簽訂勞動合同的責任，既存在過度推測的危險，又存在答非所問的缺陷，所以該結論過于絕對，在邏輯上也難以自洽。

（三）用人單位主體模型重構：區分用人單位的不同規模

除對勞動者應作類型化區分以外，對用人單位也應作類型化區分，區分的標準在于用人單位的不同規模。從域外立法來看，針對小規模企業設定不同于一般企業應保證的勞動標準的立法例比比皆是。《韓國勞工標準法》適用于自始至終雇有5名或5名以上工人的企事業單位或工作場所；《印度勞動合同法》以雇傭20名以上的企業作為適用對象；自2004年起，德國的《不當解雇保護法》不適用于雇員在10人以下的小企業。有學者指出：“立法機關擴大小企業豁免范圍的主要意圖是希望幫助小企業創造新的就業。立法機關認為，如果雇主和雇員的關系更加靈活，雇主會更加愿意雇傭工人。”[38]法國在1945年2月22日發布《關于雇用100人以上的企業機構中的企業委員會規定》，從其名稱即可得知，僅適用于雇用100人以上的企業；《美國勞資關系法》適用于每年流出或流入的收入總額至少為5萬美元的非零售企業，或總營業額至少有50萬美元的零售企業；加拿大安大略省通過的《同工同酬法》僅適用于所有公共部門以及有10名或10名以上雇員的私營企業，魁北克省的《同工同酬法》亦有類似的保護性規定，僅適用于有10名以上雇員的公營和私有企業；國際勞工組織（ILO）制定的《準許受雇最低年齡公約》規定，最低年齡的限制不包括小規模產業。在這些立法例中，除美國以經營額為標準以外，其余都是以雇員人數為標準，但究其實質，指向的都是用人單位的規模問題。

就小規模用人單位來看，以《勞動合同法》規制的個體經濟組織為例，根據國家工商總局發布的《2011年市場主體統計分析》記載，截至2011年底，全國實有個體工商戶3756.47萬戶，資金數額1.62萬億元[39]。這一統計數據表明，我國的個體工商戶呈現出數量大、規模小（平均每戶的資金額僅為43125元）的特點。就這些個體工商戶來看，往往是戶主請一兩個幫手，戶主與雇工一道起早貪黑，辛勤苦干，養家糊口。難以想像，這種“用人單位”會與勞動者簽訂書面勞動合同、執行標準工作時間。實際情況也是如此，到目前為止，個體經濟組織對于勞動法的遵守可以說是用人單位中最差的。不論是標準工作時間的遵守，還是最低工資保障的履行、安全衛生責任的承擔，乃至社保費用的繳納，作為雇主的個體經濟組織都是最差的[40]。因此，有學者指出，無論是組織化程度，還是自身規模，以及經濟管理等方面，個體經濟組織都具有自身特點，不能與企事業單位相提并論[14]15。個體經濟組織不履行與大規模企業相同的勞動法上的義務，“非不為也，實不能也”。在重構主體模型時，必須區分用人單位的規模，針對不同規模的用人單位設定不同的用人單位責任，尤其要注意減輕個體經濟組織、小微企業的用人負擔。

（四）多元主體模型是勞動法律制度改革的方向

正是由于《勞動合同法》在立法時預設的主體模型過于單一，僅體現了部分勞資關系的特征，難以涵蓋全部的勞資關系，所以在實踐中逐步被異化，“實踐中的勞動合同法”與“紙面上的《勞動合同法》”漸行漸遠。要改變這一現狀，《勞動合同法》必須拋棄原有的單一主體模型，根據勞動者的不同階層、勞動者的不同群體、用人單位的不同規模，從中萃取多元主體模型，以之作為制度設計的起點，根據不同的主體模型確立不同的調整規則。

需要說明的是，本文關于重構多元主體模型的論述，更多采取的是例證的方法，屬于個別性列舉，而非系統性、全面性的主體模型重構。之所以如此，主要是能力所限，無力對全部的勞資關系進行系統性的整理與區分。因此，對于勞動關系主體模型的類型化，本文提出的“三個重構”還較為粗疏，需要進一步細化、補充，但是，這一思路至少指明了《勞動合同法》改進的方向。此外，單一主體模型并非《勞動合同法》所創設，而是沿襲《勞動法》的范式。換言之，如果《勞動合同法》存在主體模型過于單一的缺陷，則《勞動法》也必然存在，而且《勞動法》的調整范圍更廣，因而該缺陷導致的弊端也就更大。因此，僅責備《勞動合同法》，似乎偏袒了《勞動法》。本文之所以僅著眼于《勞動合同法》，是因為本文所列舉的問題集中體現在《勞動合同法》確立的一系列新制度上。事實上，筆者認為，無論是《勞動合同法》還是《勞動法》，都應按照本文提出的“建立多元主體模型、實施分類規制”的思路，在中觀層面上進行規則的調整。

四、余論：制度重構優于“法律續造”“制定法的立法方式的詳簡與法律解釋方法間會有互動關系，例如大陸法系制定法趨向簡要，所以有待目的性擴張或限縮解釋的協助。”[41] 若此，對《勞動合同法》在主體模型選擇上的不足，可否通過法律解釋尤其是限縮解釋的方法加以彌補？筆者認為，雖然目前實務界為彌補《勞動合同法》的不足，廣泛采取限縮解釋的方法，但是，這只是不得已而為之的權宜之計，并非解決問題的正途。站在司法的層面，通常認為，法律解釋必須總是以某種方式堅持語詞意義的界限，只有在萬不得已的時候，才可以沖撞這一界限，但不許逾越它[42]。拉倫茨認為，“基于法律和一般法律思想這種根據的擴張或限縮解釋，也許不再是解釋，而是法官的法律續造（Rechtsfortbildung）。”[43]佩岑尼克進一步指出，它實際上取代了原先的規則，締造了一個適用范圍更為狹窄的新規則[44]。換言之，這種解釋方法的運用不但是司法權對立法權的僭越，而且破壞了規則的確定性，影響了人們對法律的預期。此外，“由于很難劃分和精確掌握擴張與限縮的度，因此在一定程度上這種擴張與限縮的方法是具有相當大的風險的。”據此，不宜對一部法律大規模地適用限縮解釋的方法。然而，《勞動合同法》因主體模型單一導致的規則不當涉及面廣，如果不進行制度重構，必然導致限縮解釋的大量適用。站在守法的層面，如前所述，《勞動合同法》在實踐中存在選擇性遵守的問題，而法律解釋只能解決司法層面的問題，對于法的遵守無能為力。因此，針對《勞動合同法》在主體模型方面的不足，選擇制度重構明顯優于“法律續造”。

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From Singularity to Pluralism： An Analysis and

Reconstruction of the Subject Mode Established by Labor Contract Act

WU Yan1，2

（1. Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120；

2. People’s Court of Shapingba District， Chongqing 400048， China）

Abstract：Any kind of legal system will build a specific subject model as its logical premise. When building the subject model， the Labor Contract Law adopts single subject model for both employers and employees， which is the reason for the lax application scope of the law due to the lack of the representativeness of the model. As a result， the systems based on the law are highly electively applied because of the special qualities of different individuals. In order to change the situation， the subject model of the Labor Contract Law has to be reconstructed， classifying employees and employers according to their different classes， groups and scales， developing different system designs， namely “building the multiple subject model， practicing classified regulation”.

Key Words： labor contract； subject model； classified regulation； multiple reconstruction

本文責任編輯：邵海