保險不利解釋原則適用的二維視域

摘要：保險不利解釋原則在實踐中面臨濫用、誤用、漏用之亂象，導(dǎo)致維護(hù)保險產(chǎn)品技術(shù)品性與保護(hù)弱者平衡矛盾的特別功能被忽略。應(yīng)從頂層設(shè)計的高度去定位和優(yōu)化不利解釋原則，使其能夠在實現(xiàn)懲罰條款設(shè)計過失的規(guī)范性價值的同時，也能夠有效實現(xiàn)緩沖保險人說明義務(wù)的機(jī)制性價值。在具體適用中應(yīng)堅持合理擴(kuò)張與嚴(yán)格限定的二維路徑，以盡可能地避免條款無效、解決條款模糊難題。

關(guān)鍵詞：保險合同；不利解釋；技術(shù)性；格式條款

中圖分類號：DF438.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.09

導(dǎo) 言現(xiàn)代契約法關(guān)注的“不是如何去刻畫和注解有關(guān)契約的公式，而是去發(fā)現(xiàn)和衡量契約法在一個不斷變化著的社會中所要保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。”[1]在締約雙方的經(jīng)濟(jì)實力、信息知識都無法平等的保險合同領(lǐng)域，追求實質(zhì)公平、保護(hù)投保人已成為各國保險立法司法的價值目標(biāo)。在避免國家干預(yù)合同效力成為主流思維的當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)盡量避免合同條款效力無效。但是，我國法院卻慣于以否定合同條款效力維護(hù)實質(zhì)契約公平，這在保險法領(lǐng)域表現(xiàn)得特別突出。保險合同的司法實踐與合同法發(fā)展趨勢產(chǎn)生了背離。這顯然是不適宜的。保險產(chǎn)品是技術(shù)化的產(chǎn)物，而保險交易也不單單是個合同問題。不難想像，隨意否定保險條款效力將給保險技術(shù)品性帶來多么嚴(yán)重的侵蝕。如果保險人的經(jīng)營難以維系，這恐怕也并非實質(zhì)公平之應(yīng)有之義。法院在保險領(lǐng)域堅持的所謂“公平”裁判思維似乎會引發(fā)太多不公平的困惑。

完美的處理方式是既能夠肯定條款效力又能夠傾斜保護(hù)交易者。這看似矛盾的目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)嗎？保險法的發(fā)展歷史告訴我們答案是肯定的，不利解釋似乎可以成為維系保險技術(shù)品性與實現(xiàn)弱者保護(hù)之間平衡的一個重要支點。在絕對傾斜保護(hù)弱者的裁判思路下，由于對保險交易公平內(nèi)在的技術(shù)需求缺乏必要的關(guān)注，對不利解釋原則的價值缺乏必要的拓展，該支點的特殊效應(yīng)并沒有得到應(yīng)有的發(fā)揮。以至于，為保險合同公平鑿開光亮的不利解釋原則在“不可承受之公平”的氛圍中迷失方向。

為此，本文擬跳出具體規(guī)則適用的微觀思維，從制度體系的宏觀視域去重新審視保險不利解釋原則在實現(xiàn)保險交易公平中的應(yīng)有功能與價值及其實現(xiàn)的具體路徑等問題。以下內(nèi)容主要分三部分展開：第一部分梳理司法裁判活動中保險不利解釋適用的亂象；第二部分剖析不利解釋原則的二維功能；第三部分提出拓展適用不利解釋原則的二維路徑及其具體的優(yōu)化措施。

一、保險不利解釋原則的適用亂象面對處于締約弱勢又飽受危險煎熬之苦的投保人一方，CngW8QyzMNGWTtfjvEOKYIdwvhwLKQbXwOc4eAUqHEQ=“鋤強(qiáng)扶弱”以實現(xiàn)“公平”是法院審理保險案件的主要思路。于是，保險人說明義務(wù)、不利解釋原則等與生俱來就是為了傾斜性限制保險人的系列規(guī)則就成為法院進(jìn)行裁判的首要依據(jù)。在這種裁判思路中，不利解釋原則雖然在一定程度上的確發(fā)揮了有效保護(hù)投保人的功效，但也面臨著被任意擴(kuò)張和非合理縮限的危險。

通過檢索北大法寶數(shù)據(jù)庫，截止2012年1月13日，本文收集到涉及該原則的案件共58件。通過分析判決結(jié)果和判決理由，我們發(fā)現(xiàn)，在當(dāng)事人對條款含義有爭論時，適用了“不利解釋”來判決投保人一方勝訴多達(dá)48件，這48件具體為： （2011）南民商終字第97號、 （2010）芷民二初字第206號、 （2010）平民三終字第628號、（2011）濮中法民三終字第88號、（2011）邵中民二終字第12號、（2010）南民商終字第306號、（2011）邵中民二終字第7號、（2010）仙民二初字第1068號、（2010）吳民初字第499號、（2010）安民終字第394號、（2010）三民三終字第184號、（2010）杭蕭商初字第2150號、（2010）桂市民終字第1374號、（2010）汴民終字第629號、（2010）嘉鹽沈商初字第33號、（2010）嘉南商初字第410號、（2010）川民初字第84號、（2010）魏民二初字第032號、（2009）麗縉商初字第984號、（2009）宛民初字第2311號、（2009）穗中法民二終字第1656號、（2009）昆民四終字第45號、（2009）魏民二初字第195號、（2009）浙甬商終字第1285號、（2009）昆民四終字第947號、（2009）臨民初字第149號、（2009）川民初字第819號、（2009）魏民二初字第163號、（2009）商睢區(qū)民初字第1421號、（2009）朝民初字第17294號、（2009）南民二終字第172號、（2009）浙甬商終字第168號、（2011）渝五中法民終字第456號、（2010）榮法民初字第2550號、（2010）榮法民初字第2549號、（2010）乾民初字第00630號、（2009）平民三終字第261號、（2009）平民三終字第261號、（2011）郴民一終字第15號、（2010）南民一終字第706號、（2010）成民終字第1911號、（2009）穗中法民一終字第4357號、（2011）浦民六（商）初字第2839號、2011）南民二終字第191號、（2010）紹虞商初字第658號、（2010）青民四商終字第21號、（2011）懷中民二終字第118號、（2011）常民四終字第46號。占83%；不支持適用“不利解釋”的10件，僅占17%。違反常規(guī)概率的畸高援引率似乎反映了法院適用不利解釋的任意性。即便如此，也存在一些應(yīng)當(dāng)適用不利解釋原則而沒有適用的情況。這些情況，在一定程度上也反映出保險不利解釋原則的適用亂象。歸納起來，這些亂象主要表現(xiàn)在以下三方面：

（一）不利解釋原則的濫用

現(xiàn)代法學(xué)曹興權(quán)，羅璨：保險不利解釋原則適用的二維視域——弱者保護(hù)與技術(shù)維護(hù)之衡平根據(jù)《保險法》第30條，只有“保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的”，法院才有權(quán)對格式條款進(jìn)行解釋。當(dāng)事人雙方對格式條款的含義沒有產(chǎn)生爭議，案件的爭議焦點并非因雙方理解條款內(nèi)容出現(xiàn)分歧所致，法院則無權(quán)對格式條款內(nèi)容進(jìn)行解釋并以此作為判決的依據(jù)。在上述適用不利解釋判決投保人一方勝訴的48件案件中，法院在當(dāng)事人對條款理解無爭議而主動適用不利解釋原則的就有30件，占比約63%。該30件案例，有的涉及雙方提供的保險合同不一致，有的僅僅是投保人一方要求保險人賠付合同中未提及的損失，有的甚至只是保險人提出管轄異議。參見：（2010）平民三終字第628號、（2009）臨民初字第149號、（2010）杭蕭商初字第2150號、（2010）芷民二初字第206號。為判決投保人一方勝訴，法院竟尋求毫無關(guān)聯(lián)的不利解釋原則。不利解釋原則似乎已成為法院庇護(hù)弱者的“萬能鑰匙”。可以認(rèn)為，不利解釋原則的高頻濫用已成為過度侵害保險人權(quán)益的典型表現(xiàn)。以至于，我們或許要對法院所持的保險交易公平立場產(chǎn)生質(zhì)疑了。

（二）不利解釋原則的誤用

與擅用不利解釋原則去解決“莫須有”爭議的做法相比，也有部分法院稍顯理性。在前述48件適用不利解釋原則的案件中，的確存在當(dāng)事人對條款理解產(chǎn)生爭議的有18件，占比約為37%。問題是，在當(dāng)事人對合同條款的理解發(fā)生爭議時，是否就一定要選擇不利于保險人的那種解釋？在上述所有的18件案例中，法院的態(tài)度幾乎是一致的，只要有爭議，即可適用。

其實，這也是對不利解釋原則的誤讀。當(dāng)事方對格式條款的理解發(fā)生爭議的事實只是賦予了法院對格式條款的解釋權(quán)，并不足以構(gòu)成啟用不利解釋原則的充分、必要的理由。合同條款的解釋方法事實上十分豐富在英國，司法實踐中的保險合同解釋原則共有14種，具體為：當(dāng)事人的真實意思須受尊重原則；應(yīng)從保險合同整體加以觀察原則；書寫條款的效力應(yīng)優(yōu)先于印刷條款原則；文法解釋原則和保險單用語按其通俗的意義解釋原則；保險單用語可由其上下文確定其含義原則；保險單用語按其表面意義解釋原則和保險單用語須從寬解釋原則：盡量采用合理的解釋原則；保險單規(guī)定應(yīng)盡量使之趨于一致原則；明示條件優(yōu)先于默示條件原則；以后確定與原先確定的效力相同原則；印刷字體不論大小；效力相同原則；不利的解釋原則。（參見：約翰·伯茨現(xiàn)代保險法[M]陳麗潔，譯鄭州：河南人民出版社，1987：137），不利解釋原則只是眾多解釋方式的一種。況且，該原則在解釋方法體系中的位階還比較低。正如英國學(xué)者克拉克所言：“不利解釋原則是可供依靠的第二位的解釋原則，該原則在其他解釋原則無法確定保險合同含義的情況下方可采用。”[2]《保險法》第30條對法院選擇合同解釋方法的先后次序也作了規(guī)定。依據(jù)該條，在當(dāng)事方對格式條款的理解發(fā)生爭議的情況下，法院應(yīng)當(dāng)按“通常解釋”、“合理解釋”、“不利解釋”的順序選擇解釋方法進(jìn)行解釋。法院首先應(yīng)選擇“通常解釋”，如果以此可知悉條款含義，無繼續(xù)解釋之必要；反之，當(dāng)通常解釋方法失效，法院應(yīng)繼續(xù)尋求其他“合理解釋”，只有當(dāng)出現(xiàn)“兩種合理解釋”之“平局”時，“不利解釋”才具有發(fā)揮空間。在上述18件案例中，法院的選擇并非全部如此。嚴(yán)格依據(jù)第30條的規(guī)定先采用“通常解釋”、“合理解釋”然后選擇不利解釋原則的有4件，僅占48件適用不利解釋原則案件的約8%，在18件真正存在條款爭議案件中約占22%；而拋開“通常解釋”、“合理解釋”而直接選擇“不利解釋”的多達(dá)14件，約占48件適用不利解釋原則案件的29%，在18件真正存在條款爭議案件中約占78%。如此看來，在“通常解釋”、“合理解釋”以及“不利解釋”的序位性解釋方法之中，法院形成了擴(kuò)張適用甚至首先適用不利解釋的思維慣性。

（三）不利解釋原則的漏用

當(dāng)需要傾斜性保護(hù)投保人時，相對于不利解釋，法院更有援引《保險法》第17條直接否定條款效力的偏好。如果適用不利解釋原則，那么限制或者免除保險人責(zé)任的相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)是有效的；如果適用第17條，那么限制或者免除保險人責(zé)任的相關(guān)條款根本不具有效力。在認(rèn)定條款有效的前提下去解釋、尋找真實含義，這種做法本身還存在著不利于投保人的可能性。在法院看來，直接適用保險人的說明義務(wù)、直接以保險人違反說明義務(wù)而否定條款效力，可以為投保人一方提供最為直接的保護(hù)。在應(yīng)當(dāng)適用不利解釋的情形，法院以否定條款效力予以替代，這使得許多“條款解釋”的爭議上升為“條款無效”的裁決。也就是說，在可能適用不利解釋去有效解決問題或者必須適用不利解釋原則的時候，保險人提示說明義務(wù)制度被濫用、不利解釋原則被漏用了。一旦適用保險人提示說明義務(wù)制度，不利解釋原則的適用空間在很大程度上褫奪了。在上述許多案件中，雖然投保人閱讀了相關(guān)條款，但法院以投保人只是“接受”了而非“理解”為理由認(rèn)定保險人沒有完全履行明確說明義務(wù)、該條款理當(dāng)無效。 參見： （2011）榆中法民二終字第165號、（2011）濟(jì)中民三終字第106號、（2011）榆中法民三終字第00141號、（2011）浙金商終字第1021號、（2011）榆中法民三終字第00146號、（2011）榆中法民三終字第137號、（2011）洛民終字第1443號、（2011）渝五中法民終字第1146號、（2011）榆中法民三終字第93號、（2011）郟民初字第163號、（2011）津法民初字第1290號、（2011）茶民二初字第19號、（2010）常民三終字第232號、（2011）榆中法民三終字第9號、（2011）榆中法民三終字第28號。保險條款不明確而投保人與保險公司對條款的理解發(fā)生歧義的爭議，與條款效力判斷沒有關(guān)系，當(dāng)屬合同的“理解”問題，本應(yīng)適用合同解釋規(guī)則。但是，法院以保險公司在提示說明時誤導(dǎo)相對方的嫌疑大、“容易使未受訓(xùn)練的常人受到迷惑”[3]為理由而直接否定了條款效力。參見：（2011）泗商初字第0160號、 （2010）南民一終字第727號。

以上亂象映射出我們對待保險合同不利解釋原則時看似矛盾的思維立場：一方面，任意適用甚至濫用；另一方面，又嚴(yán)重忽視。對于同一個法律規(guī)則，為什么存在著冷熱之間如此強(qiáng)烈的反差呢？根源不在規(guī)則本身，而在于適用規(guī)則中的不理性立場。在很多法院看來，投保人處于保險交易中的弱勢地位，保險合同的實質(zhì)公平等同于投保人保護(hù)。在保險法的司法實踐中，努力保護(hù)投保人、盡可能地尋求投保人保護(hù)路徑的思維模式也因此而相當(dāng)盛行。但是僅僅保護(hù)弱者就意味著實質(zhì)公平的完全實現(xiàn)？從古羅馬歷盡鉛華達(dá)至現(xiàn)今的不利解釋規(guī)則對實質(zhì)公平的解讀也局限于此嗎？保險合同中的公平與其他合同的沒有任何區(qū)別嗎？從保險制度的歷史和現(xiàn)實看，法院對保險交易實質(zhì)公平的理解存在著嚴(yán)重的誤讀。可以認(rèn)為，這種誤讀正是導(dǎo)致不利解釋適用亂象的本源。如同一般合同，保險合同中的公平觀也具有倫理的品性，需要表達(dá)出對交易弱者的特別關(guān)注。但是，保險合同的交易公平觀還有區(qū)別于一般合同的特別考量，那就是追求“對價平衡”。對價平衡指的是確定保險產(chǎn)品與保險價格間的規(guī)則。具體而言，在具體保險交易中，危險與保險費(fèi)之間應(yīng)成正比例關(guān)系；在整體上，保險費(fèi)總額與未來支付保險金加合理營業(yè)費(fèi)用總額之間保持總體平衡關(guān)系。正因如此，保險人才能替代危險共同體對其中遭受不確定風(fēng)險的個體進(jìn)行損失補(bǔ)償，以實現(xiàn)分擔(dān)轉(zhuǎn)移風(fēng)險的技巧。可以說對“對價平衡”的維持等同于對危險共同體的維護(hù)。（參見：曹興權(quán)保險締約信息義務(wù)制度研究[M]北京；中國檢察出版社，2004：108）確保對“對價平衡“原理的尊重，使得保險交易的公平觀具有能夠的技術(shù)品性。保險合同法的任何制度設(shè)計，都必須關(guān)注實現(xiàn)弱者保護(hù)與維系保險技術(shù)品性之間矛盾如何平衡的問題。

二、不利解釋原則的二維功能我們可以從上述案例中看到法院為保護(hù)投保人所作的努力：盡可能首先利用保險人明確說明義務(wù)來否定免責(zé)條款的效力；實在無法否定條款效力的，就采用不利解釋的方法來否定保險人的真實意思。在法官看來，不利解釋原則在不同場合承擔(dān)著不同的功能。相對于保險人說明義務(wù)，不利解釋原則是的次優(yōu)選擇；相對于除保險人說明義務(wù)之外的其他手段，不利解釋則是最優(yōu)選擇。對保險人來說，適用明確說明制度的最不利后果在于，根本否定條款的效力，無論該條款是否為技術(shù)需要；適用不利解釋原則適用的最不利后果，則是在堅持合同條款效力的基礎(chǔ)上來確定模糊語詞的具體含義。雖然因非理性立場導(dǎo)致的不同功能、不同地位的狀態(tài)并非理性，但是從保險制度體系看，不利解釋原則的確可能在其他場景中負(fù)擔(dān)著這些不同的功能。保險產(chǎn)品是高度技術(shù)化的產(chǎn)物，保險合同條款是對這種技術(shù)活動結(jié)果的固化，保險交易因而具有濃厚的技術(shù)色彩。對于維護(hù)保險技術(shù)性而言，堅持合同條款的效力要比否定條款效力更加有意義。也正是在這個意義上講，依賴于不利解釋似乎更加容易為弱者保護(hù)與維系保險技術(shù)品性之間的矛盾找到平衡支點。

（一）傾斜保護(hù)弱者：不利解釋原則的通常功能

投保人在保險交易中處于弱勢地位，有必要對其進(jìn)行傾斜性保護(hù)。這是現(xiàn)代保險法制度設(shè)計的一個基本起點[4]。無論是不利解釋原則，還是保險人的說明義務(wù)等其他制度，都是圍繞該目標(biāo)而展開的，盡管這些不同制度在實現(xiàn)該價值目的時著眼點不同。與責(zé)難保險人誤導(dǎo)、欺詐及其他導(dǎo)致投保人不知悉條款含義行為的制度相比較，不利解釋對弱者的保護(hù)是通過懲罰保險人的條款設(shè)計過失來實現(xiàn)的[5]。事實上，激勵科學(xué)設(shè)計保險產(chǎn)品、合理起草保險合同條款，應(yīng)當(dāng)是保護(hù)處于弱勢方的保險消費(fèi)者的首要途徑。在 “弱勢保護(hù)”規(guī)則體系中，不利解釋原則應(yīng)當(dāng)處于戰(zhàn)斗的最前沿，應(yīng)當(dāng)成為最后一道防線[6]。

（二）維護(hù)保險技術(shù)特性：不利解釋原則的特殊功能

如前所述，保險交易實質(zhì)公平不僅意味著對弱者的傾斜保護(hù)，還應(yīng)當(dāng)包含對維護(hù)保險技術(shù)品性的關(guān)注。為此，尊重保險人對保險產(chǎn)品的設(shè)計就成為應(yīng)有之義。與一般合同相比，保險合同條款的效力應(yīng)當(dāng)在更廣范圍、更大程度予以維護(hù)。亦即，對于相同性質(zhì)或者內(nèi)容的條款，在一般合同與保險合同中的命運(yùn)可能不同。在前者，被認(rèn)定無效有充足的正當(dāng)性；而在后者，維護(hù)其效力也有充足的正當(dāng)性。因此，作為防止格式條款濫用的說明義務(wù)制度在一般合同與保險合同之間應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。在前者，嚴(yán)格適用有必要性；在后者，抑制適用也有必要性。也就是說，排除保險人說明義務(wù)的苛嚴(yán)適用、消除社會對保險人說明義務(wù)的高度依賴應(yīng)當(dāng)是一種理性選擇。

事實上，立法者之于保險人說明義務(wù)制度的矛盾心態(tài)也可以證明此點。根據(jù)2009年之前的《保險法》，保險人應(yīng)當(dāng)在訂立保險合同時對保險合同中關(guān)于保險人的責(zé)任免除條款向投保人作明確說明，否則該類條款無效。但如何才是明確說明？所謂明確說明，是堅持程序性標(biāo)準(zhǔn)，還是實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)？由于法律對這些問題，沒作明確表述，司法實踐中曾經(jīng)一度盛行實質(zhì)說明觀。根據(jù)最高人民法院研究室關(guān)于對《保險法》第17條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)如何理解問題的答復(fù)（2000年1月24日法研[2000]5號）規(guī)定：“這里所規(guī)定的‘明確說明’，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。”實踐證明，實質(zhì)說明觀并不可取。根據(jù)實質(zhì)說明標(biāo)準(zhǔn)，保險人完全履行說明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是要讓投保人明確理解相關(guān)條款的真實含義和法律后果。在司法實踐中，無論保險人采取何種方式對所涉條款提示以及解釋，只要投保人一方主張沒有理解所涉條款，法院幾乎都會判定保險人沒有完全履行說明義務(wù)。具體案件參見： （2011）浙金商終字第1021號、 （2011）榆中法民三終字第00146號、2011）榆中法民三終字第137號，等等。2009年修訂的《保險法》拋棄了實質(zhì)說明的苛嚴(yán)立場，并且將保險人的說明義務(wù)在行為模式和法律后果模式上采取了區(qū)分立場。從行為模式看，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人同時履行提供格式條款、提醒投保人閱讀、明確說明等三個義務(wù)；從法律后果看，未作提示或者明確說明的，該條款則不產(chǎn)生效力。在保險實踐中，明確說明的義務(wù)主要通過提醒閱讀、回答詢問等方式來實現(xiàn)。無論是提醒投保人閱讀還是明確說明，事實上蛻化為一種程序性義務(wù)，只要保險人在銷售中建立合理的程序性機(jī)制即可。這種蛻變，與其說是一種無奈，不如說是一種尊重。

司法不得無視立法者立場轉(zhuǎn)化以及現(xiàn)實操作的事實而一味地去強(qiáng)調(diào)保險人的實質(zhì)說明義務(wù)。原先苛嚴(yán)的說明義務(wù)制度的武功幾乎被法律和實踐徹底廢除。在此場景中，保險免責(zé)條款幾乎都是正義的，都是應(yīng)當(dāng)有效的。在此刻，保護(hù)弱者的目標(biāo)又該如何實現(xiàn)呢？不利解釋原則應(yīng)當(dāng)出場，也必須出場。在保護(hù)交易弱者的整個制度體系中，一種規(guī)則倒下了，另一種規(guī)則應(yīng)當(dāng)有所擔(dān)當(dāng)。如果其他規(guī)則無法有效實現(xiàn)保護(hù)投保人的基本目標(biāo)，不利解釋原則本應(yīng)成為最后一道防線。在此制度功能意義上講，不利解釋原則應(yīng)當(dāng)作為說明義務(wù)制度的替補(bǔ)機(jī)制而存在。

不過，法院在實踐中的選擇并非如此，往往忽視立法者立場轉(zhuǎn)化事實以及保險市場操作的基本慣例，對保險人課以嚴(yán)格提示說明義務(wù)也往往作為了保護(hù)弱者的優(yōu)先選擇。前述漏用不利解釋原則而武斷地否定合同條款效力的亂象即是如此。單從保險人說明義務(wù)司法實踐的具體情況看，這種現(xiàn)象也相當(dāng)嚴(yán)重。通過檢索北大法寶數(shù)據(jù)庫，本文搜集到以保險人違反明確說明義務(wù)為判決依據(jù)的案件約390件。與法院最終適用不利解釋以實現(xiàn)保護(hù)投保人還不足50件的案件相比，法官的選擇偏好是顯而易見的。如前所述，法院在很大程度上已經(jīng)將保險人明確說明義務(wù)制度視為傾斜性保護(hù)投保人一方的最佳選擇，僅將不利解釋原則視作次優(yōu)選擇。事實上，在合同條款涵義本身就不明的情況下，保險人如何能向投保人說得“明確”呢？平衡當(dāng)事雙方利益的關(guān)鍵在于保險人對合同條款的科學(xué)明晰界定，而非保險人是否明確說明。問責(zé)的重心本應(yīng)是保險人對合同條款的非合理設(shè)計。我們應(yīng)倚重于不利解釋原則來激勵保險人明確界定條款含義，而非責(zé)難保險人沒有明確說明這個治標(biāo)之舉。在濫用說明義務(wù)、漏用不利解釋原則的情況相當(dāng)嚴(yán)重的環(huán)境中，我們有理由相信，很多司法視野中的保險交易公平實質(zhì)上并不公平。通過北大法寶數(shù)據(jù)庫，截止2013年1月17日，本文搜集到現(xiàn)行《保險法》實施以來的保險合同案件約有2500件，可能涉及保險人提示說明義務(wù)約400件，保險人勝訴的僅10余件，與上述投保人一方勝訴的約390件相比，保險人的敗訴率高達(dá)約97%。在2500件保險合同案件中就有約390個保險合同被認(rèn)定無效，保險合同條款的無效率已達(dá)到保險合同案件總數(shù)的15%。只要投保人一方主張免責(zé)條款無效，或者對保險人提出的免責(zé)事由不予認(rèn)可，法院幾乎都會以維護(hù)交易公平為由而采信。對保險合同的對價平衡原理而言，此種立場確是“無法承受之重”。對此，我們有必要保持高度警惕。

拋開具體規(guī)則適用的微觀問題，從保險市場健康發(fā)展的戰(zhàn)略意義上去發(fā)掘，我們還會發(fā)現(xiàn)不利解釋原則的其他意義。因為，不利解釋規(guī)則以解釋的方式強(qiáng)化了保險人擬定保險條款所應(yīng)承擔(dān)的特殊責(zé)任，同時對合同條款效力及其內(nèi)涵的技術(shù)原理予以完整保留。無疑，保險合同的技術(shù)本義也為不利解釋功能的發(fā)揮開辟了新天地。雖然不利解釋原則與保險人說明義務(wù)是兩種不同制度，但是他們之間從戰(zhàn)略意義層面的替代性關(guān)系是相當(dāng)緊密的。在現(xiàn)行保險法中，保險人的明確說明義務(wù)制度已經(jīng)是一只被拔掉牙齒的老虎。在現(xiàn)實中，我們也不能夠一味地依賴說明義務(wù)制度去傾斜性保護(hù)投保人。雖然社會對保險人明確說明義務(wù)有相當(dāng)高的期待，但是這種期待不僅可能違背保險交易技術(shù)規(guī)律，也是沒有法律基礎(chǔ)的。不利解釋原則在此刻完全可以一種替代性機(jī)制的面目出現(xiàn)來有效緩沖社會期待對保險人明確說明義務(wù)的壓力。在此意義上講，保險領(lǐng)域的不利解釋原則不單單是一種合同解釋方法，抑或關(guān)注風(fēng)險個體的較低層次的規(guī)則，它實則已經(jīng)成為一種肩負(fù)起平衡風(fēng)險個體、保險公司以及危險共同體之間利益的動態(tài)機(jī)制。因此，對不利解釋的優(yōu)化不僅要關(guān)注具體規(guī)則的完善，更要從頂層設(shè)計高度去關(guān)注其功能定位。

三、不利解釋原則適用的二維路徑通過剖析不利解釋原則面臨的“冰火”兩重際遇、解讀保險交易實質(zhì)公平價值的二維內(nèi)涵、揭示不利解釋原則在確定條款含義與緩沖條款無效方面的二元功能，我們也逐步清晰地認(rèn)識到了該原則在實施層面應(yīng)當(dāng)如何回應(yīng)的二維路徑問題。一方面，面對技術(shù)特性的客觀規(guī)律與保護(hù)弱者的主觀訴求兩者之間的張力，獨(dú)具緩沖功能的不利解釋必須勇于擔(dān)當(dāng)，其適用空間應(yīng)得以合理擴(kuò)張；另一方面，作為維護(hù)交易公平的“最后一張王牌”[7]，不利解釋原則的出場也必須謹(jǐn)慎，應(yīng)嚴(yán)格限定適用條件。

（一）不利解釋適用的合理擴(kuò)張

如前所述，法院濫用保險人說明義務(wù)導(dǎo)致了對不利解釋適用空間的縮限。因此，對其適用空間的合理擴(kuò)張應(yīng)以嚴(yán)格限制適用說明義務(wù)為實現(xiàn)途徑。當(dāng)爭議發(fā)生時，首先以解釋的方式去化解，盡量肯定合同條款效力，減少保險人的說明義務(wù)，不應(yīng)將判定條款無效作為保護(hù)投保人一方的常態(tài)性選擇。具體而言，對于那些適用提示說明義務(wù)制度存在非理性的情形，均可依賴、并且最好是依賴不利解釋來解決有關(guān)糾紛。具體而言：

1.投保人已閱讀格式條款

當(dāng)投保人一方已閱讀知曉相關(guān)格式條款（自稱已經(jīng)閱讀或者保險人證明皆可）仍以不知免責(zé)條款內(nèi)容為由而主張此條款無效的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保險人已經(jīng)履行了說明義務(wù)，將投保人主張的“不知”認(rèn)定為保險人與投保人對關(guān)涉條款的理解存在爭議。以常識判斷，投保人在已閱讀關(guān)涉條款之后不可能不知曉此條款的存在，投保人“不知”應(yīng)為對關(guān)涉條款的涵義即保險人真實意思的不知。此刻，因雙方對條款理解有爭議，法院具有條款解釋權(quán)而非條款效力否定權(quán)。

2.被保險人違反相關(guān)法律規(guī)定

如在機(jī)動車輛保險中，保險人經(jīng)常以被保險人違反《道路交通法》等規(guī)定為理由而拒絕理賠。對于違反法律規(guī)定的免責(zé)，有種觀點認(rèn)為屬于“法定免責(zé)條款”的范疇，保險人當(dāng)然有權(quán)主張。[8]事實上，被保險人違反此規(guī)定后面臨的多是行政處罰風(fēng)險，與是否應(yīng)得到民事層面的保險補(bǔ)償并無必然關(guān)涉。是否作為責(zé)任免除事由，保險人應(yīng)在合同中作明確規(guī)定；否則，保險人不得主張。這完全屬于合同條款是否約定、是否約定清楚的問題，法院完全可以依賴不利解釋原則來解決。

3.專業(yè)性較強(qiáng)的險種

正如美國學(xué)者道賓所言：“從理論上講，保險法僅僅是合同法的一塊領(lǐng)地，但如果有人以為合同中的字詞適用于它們的常用釋義，那么這塊領(lǐng)地就會像雷區(qū)一樣布滿陷阱。”[9]對于一些關(guān)涉專門行業(yè)的險種，如疾病險，公眾對其中專業(yè)術(shù)語極易不解誤解，保險人應(yīng)當(dāng)在設(shè)計條款時進(jìn)行最大化的明確。不利解釋在此類案件中對保險人保險條款設(shè)計的不當(dāng)不明的懲治功能尤為突出。

（二）不利解釋適用的嚴(yán)格限定

根據(jù)《保險法》第30條的規(guī)定及學(xué)界達(dá)成的共識，不利解釋規(guī)則的適用應(yīng)當(dāng)遵循以下條件：只有在保險人與投保人一方對理解格式條款產(chǎn)生爭議時，法院才被賦予合同解釋權(quán)；在法院有權(quán)解釋合同時，應(yīng)當(dāng)首先依次適用 “通常解釋”、“合同解釋”的解釋方法，以確定當(dāng)事人的真意；只有當(dāng)前述能夠確定當(dāng)事人真意的解釋規(guī)則失效時，法院才可以作出對保險人不利的解釋。具體而言，應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下方面：

1.關(guān)于相關(guān)方的爭議

只要保險人與投保人雙方對格式條款內(nèi)容的認(rèn)識不一致就可認(rèn)為發(fā)生了爭議。爭議具有主觀性，其認(rèn)定僅依據(jù)當(dāng)事人的主觀感受，甚至可以純粹來源于當(dāng)事人主觀原因，與所涉條款的實質(zhì)內(nèi)容無關(guān)。有學(xué)者主張不利解釋條款中的“爭議”必須是客觀存在的歧義，否則會助長投保人一方以主張條款解釋有爭議為訴訟策略獲得不利解釋保護(hù)的不誠信行為。這種觀點不可取。因為，如果將第30條語境下的“爭議”理解為所爭論問題客觀上確有疑義，那么法院無法“按照通常理解予以解釋”。客觀疑義正是通常解釋無法解決的，將疑義與爭議等同會直接架空“通常理解”。

此外，爭議的弱勢方不應(yīng)具有選擇性。有學(xué)者提出，保護(hù)弱者的不利解釋原則不應(yīng)當(dāng)適用于與保險人交易實力相當(dāng)?shù)南鄬Ψ剑ㄔ簯?yīng)考察投保人一方是否是弱者后作出選擇，可借鑒美國一些法院的做法來確定弱者的判斷標(biāo)準(zhǔn)[10]。這種觀點值得商榷。 “弱者”其內(nèi)涵和外延都具有很大的模糊性，難以加以精確界定。法院在具體案件中難以認(rèn)定被保險人到達(dá)何種“規(guī)模”、“談判實力”才能與保險人勢均力敵；并且同一類甚至同一個“強(qiáng)勢”的被保險人的其“交易實力”在不同的具體保險活動也會有所差別。更為重要的是，不利解釋中的“弱者”主要是因為喪失了條款內(nèi)容協(xié)商權(quán)才處于不利締約地位，至于專業(yè)知識、談判能力、經(jīng)濟(jì)勢力等的匱乏只是加劇了此種弱勢地位的次要原由。“含混分析并非依據(jù)經(jīng)驗和交易能力，而是以保險人起草了保單為基礎(chǔ)。”[11]美國也有判例表明“即使被保險人是一個商業(yè)組織，可能大概了解合同以及合同的其法律含義，不利解釋原則仍應(yīng)適用。”其理由是“保單仍然是由保險公司的專家置備的格式保單，該保單的用語系由保險人選擇，發(fā)生爭議的特定用語亦未經(jīng)協(xié)商。據(jù)此，作為被保險人的一些公司是否擁有律師與該原則的適用并無關(guān)聯(lián)。此外，這種格式保單在全國范圍內(nèi)被銷售給大大小小的商業(yè)公司，法院根據(jù)不同的被保險人適用不同的解釋規(guī)則將導(dǎo)致不協(xié)調(diào)”。（參見： Federal Kemper Ins Co v Joes， （1991） 777F Supp 405，409.）

2.關(guān)于 “通常解釋”中專有含義的優(yōu)先適用

“通常解釋”是指探求合同條款的字面含義，而字面含義又可分為日常含義和專有含義。關(guān)于所涉條款的專有含義，有學(xué)者認(rèn)為，在通常解釋中，保險合同所涉行業(yè)術(shù)語的的專門含義應(yīng)優(yōu)先于普通含義[12]。誠然，保險市場語境下的術(shù)語含義應(yīng)當(dāng)受到維護(hù)，保險行業(yè)慣例必須得到尊重；但是，對于專有含義如何與交易公平銜接的問題，也應(yīng)當(dāng)予以斟酌。在雙方處于不平等地位的保險合同中，通常出現(xiàn)因保險人并未對非免責(zé)條款所涉行業(yè)術(shù)語對投保人進(jìn)行說明，或以常人標(biāo)準(zhǔn)來判斷投保人也不應(yīng)當(dāng)知悉，雙方由此產(chǎn)生爭議的情況。在此刻，如果法院在“通常解釋”中優(yōu)先適用專業(yè)解釋，那么投保人一方可能就無法獲得應(yīng)有的保護(hù)。因此，要使“通常解釋”中行業(yè)術(shù)語的專有含義優(yōu)先于其日常含義，就必須滿足一個前提條件，即：投保人一方應(yīng)當(dāng)知道所涉行業(yè)術(shù)語的專有含義，由保險人在訂立合同時說明或者投保人因其職業(yè)或營業(yè)特點對所涉行業(yè)術(shù)語應(yīng)當(dāng)知悉（如董事責(zé)任保險、律師責(zé)任保險）。

3.關(guān)于“合理解釋”的范圍

探究合同當(dāng)事人的真實意思是合同解釋中應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，我國臺灣地區(qū)“保險法”第54條第2款規(guī)定：“保險契約之解釋應(yīng)探求契約當(dāng)事人之真意，不得拘泥于所用之文字。”可以說，探究合同當(dāng)事人的真實意思是“合理解釋”的“合理”標(biāo)準(zhǔn)。法院判斷哪種解釋是否合理，前提條件是必須反映合同雙方的真實交易意思。最常見的合同解釋包括：體系解釋，即將全部合同條款視為一個整體，不拘泥于個別條款詞句，根據(jù)各條款的相互關(guān)聯(lián)及上下文的邏輯關(guān)系，推導(dǎo)出所涉條款的具體含義；目的解釋，即按照訂立合同的目的對所涉條款進(jìn)行解釋，盡量避免導(dǎo)致合同條款無效；專業(yè)解釋，對行業(yè)術(shù)語的專業(yè)解釋屬于“通常解釋”應(yīng)滿足投保人一方因保險人說明或者基于其職業(yè)特點知道或者應(yīng)當(dāng)知道專業(yè)術(shù)語的專有含義。當(dāng)此條件未成就，法院應(yīng)當(dāng)將其歸入“合理解釋”之范疇。除此之外，法院也可尋求其他合理的合同解釋方法。

4.關(guān)于合同解釋規(guī)則的體系性位階

就合同解釋規(guī)則的體系位階而言，不利解釋原則要高于公平原則、誠信原則、公共政策等處于最低階的兜底條款。在嚴(yán)格意義上，不利解釋原則不是合同解釋的最后選擇。在個別情況下，適用不利解釋也許會違反法律規(guī)定，或?qū)Φ谌嗽斐蓳p害及其他不公正不合理的結(jié)果，或?qū)硐嚓P(guān)方產(chǎn)生不良動因，[13]此時法院應(yīng)當(dāng)考慮公平原則、誠實信用原則、公共政策等的效用。

結(jié) 語保險交易的技術(shù)特性導(dǎo)致了保險合同規(guī)則的特殊性。一方面，法律也必須傾斜保護(hù)投保人；另一方面，法律必須保護(hù)保險市場健康發(fā)展及其代表的危險團(tuán)體。從理論邏輯的層面看，保險合同制度肩負(fù)的交易公平價值似乎難以平衡。但是，從制度體系的層面看，不利解釋原則已成為緩沖保險技術(shù)性原理與保護(hù)弱者之間矛盾的理想工具。只是，無論是在社會觀念中還是在制度實踐中，由于被賦予了過多的扶弱情感，該原則的適用過度消弭了保險合同的客觀規(guī)律。對不利解釋的非理性適用無不充斥著對該原則的局限認(rèn)識。對待保險不利解釋原則，應(yīng)從微觀轉(zhuǎn)向宏觀，從規(guī)則之間協(xié)調(diào)發(fā)揮作用的視角，從制度系統(tǒng)、規(guī)則體系的高度去認(rèn)識其價值。作為對二維交易公平價值的回應(yīng)，也有必要在制度層面將不利解釋的實際功能擴(kuò)展至二元維度。為此，在立法層面，可以對《保險法》第17條的適用條件明確嚴(yán)格限定，防止法院任意擴(kuò)大引用說明義務(wù)規(guī)則而侵蝕了不利解釋的適用空間；就各種解釋規(guī)則的范圍、位階等細(xì)節(jié)對第30條加以細(xì)化，以增加不利解釋的可操作性，引導(dǎo)司法者盡可能從合同解釋的維度去平衡雙方利益關(guān)系。在司法層面，法院應(yīng)當(dāng)樹立尊重保險合同的技術(shù)原理和維護(hù)保險市場客觀規(guī)律的意識，在相關(guān)案件的裁判中充分發(fā)揮不利解釋的積極效用；也可以利用司法解釋機(jī)制，明確第17條和第30條適用空間的銜接機(jī)理，引導(dǎo)法官乃至社會公眾對此產(chǎn)生明確共識，在保險合同領(lǐng)域為不利解釋規(guī)則開辟本屬于其自身價值的真正樂土。

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The Twodimensional Sight of Application of Disadvantage Interpretation

in Insurance Law： Balance between Protection

of the Weak and Maintenance of Technique

CAO Xingquan， LUO Can

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：In practice， disadvantage interpretation face confusion of being abused， misused， ignored， and reason is that its special features of coordinating contradiction between protection to the weak and maintenance of technique has not been developed. We should realize and perfect this rule on the toplevel， to make it punish insurers’ fault in designing terms and reduce the burden of insurers’ illustrate obligation. The two specific application should also be supported， which can solve the problem of invalid and ambiguous terms.

Key Words： Insurance contract； Disadvantage interpretation； Technique； Standard terms

本文責(zé)任編輯：林士平2013年7月第35卷 第4期Modern Law ScienceJul.， 2013Vol35 No.4部門法研究文章編號：1001-2397（2013）04-0082-11