論擅自轉租合同的效力

摘 要：擅自轉租是合同法明令禁止的行為，但由于合同法只規定承租人擅自轉租時，出租人可以解除合同，未明確可以解除租賃合同還是可以解除轉租合同，更未對轉租合同效力作出明確規定，導致司法實踐和學界都存在爭議。文章對擅自轉租合同效力現行觀點進行評析，并從如何揭示合同的完整效力狀態入手，進而提出了轉租合同效力為有效未生效的觀點。

關鍵詞：擅自 轉租 效力 有效 未生效

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2013）03-073-02

合同法第224條規定：承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人；承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。由于合同法未明確出租人可以解除租賃合同還是可以解除轉租合同，更未對轉租合同效力作出明確規定，故引發了關于擅自轉租合同效力的諸多討論。歸納起來，目前主要有如下觀點：（1）無效說{1}；（2）有效說{2}；（3）效力待定說{3}；（4）可撤銷說{4}；（5）可解除說{5}。對于這些觀點，筆者認為都有合理成分，但都存在問題，不能揭示擅自轉租合同完整且準確的效力狀態，故不敢茍同。筆者認為，擅自轉租合同完整且準確的效力狀態應為有效未生效。

一、現行觀點評析

1.無效說存在的問題。無效說認為，承租人未經出租人同意擅自轉租的行為是無權處分行為。依合同法第51條規定，無權處分行為未經有處分權人同意，合同無效，此乃無效說之立論基礎。但我們應當注意到，合同法第51條的原文規定是：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。該條文只講追認后有效，并未稱追認前無效。而我們知道，合同的效力狀態不是只有有效和無效兩種，故不能運用非A即B式的邏輯推理得出“無處分權的人訂立合同，在權利人追認前的效力當然屬于無效”的結論。其次，認為擅自轉租行為屬于無權處分也不可取。從物權的權能上看，包括占有、使用、收益和處分，而承租人通過租賃合同依法取得標的物的使用權，擅自轉租只是對依法取得的使用權予以讓渡，并非擅自出售，故并未侵犯出租人對標的物的處分權。因此，擅自轉租不成立無權處分{6}，無效說的立論基礎有些牽強。

無效說還認為，對于無效合同，任何人都有權提出請求確認合同無效，故出租人作為利害關系人可主張擅自轉租合同無效{7}。筆者認為，合同法既然未明文規定合同無效的主張主體，就應當根據合同的相對性原理，排除出租人對擅自轉租合同的無效主張權。其次，合同無效是絕對的無效，不可能因某種原因轉化為有效{8}。而按合同法第224條的理解，擅自轉租合同只要取得出租人同意，則可轉化為有效合同。擅自轉租合同無效說顯然不能自圓其說。

2.有效說存在的問題。有效說認為，承租人未經出租人同意雖然不得轉租，但按合同的相對性原則，承租人與次租賃人之間的轉租合同的效力不受其影響，應認定為有效。可是，在承租人未經出租人同意轉租的情況下，出租人解除租賃合同收回租賃物的權利是肯定的。若承認擅自轉租合同有效，但又不具有履行力，且為自始履行不能。對于自始履行不能的合同，賦予其效力又有何意義？有效說不能給出一個合理的解釋。

3.效力待定說存在的問題。效力待定說認為：如果出租人同意轉租，那么轉租有效；如果出租人不同意轉租，則有權解除租賃合同，轉租合同也就無效。故擅自轉租合同屬于效力待定的合同。

而我們知道，限制民事行為能力人訂立的合同、越權代理合同是學界公認的效力待定合同。效力待定合同必須經法定代理人或權利人追認才能生效，在追認之前，合同屬于效力待定狀態。但為了保護合同相對人的利益，效力待定狀態在時間上只能是短暫的，不可能也不應該長時期存在不確定的合同效力狀態，這不符合合同法的精神。因而，合同法對效力待定的合同都限定了一個月的追認時間。可是對于擅自轉租，合同法卻并沒有對出租人追認的時間作出規定。故將擅自轉租合同的效力定性為效力待定，不符合合同效力待定論的本旨。

4.可撤銷說存在的問題。可撤銷說認為，由于擅自轉租合同未取得出租人同意，對于次承租人來說，擅自轉租合同存在欺詐行為，按照合同法第54條的規定，次承租人有撤銷合同的權利，因此擅自轉租合同的效力為可撤銷。

筆者認為，可撤銷合同只是一種合同形態，不是一種效力狀態。目前，學界對可撤銷合同的效力尚存有效力爭議，存在有效、相對有效、推定有效、相對無效等諸多觀點，足以說明可撤銷并非是一種效力狀態{9}。如果可撤銷本身就是一種效力狀態的話，就不應該存在對于可撤銷合同效力的諸多討論，而最終將其歸為有效、相對有效、推定有效、相對無效等。因此，將擅自轉租合同的效力定性為可撤銷亦不可取。此外，可撤銷合同之撤銷有法定期限限制，撤銷權期間經過后，可撤銷合同生效。若擅自轉租合同為可撤銷合同，撤銷權人不行使撤銷權，則擅自轉租合同應當生效。但是，從合同法第224條規定看來，只要出租人不同意，擅自轉租合同則永遠不能生效。因此，擅自轉租合同為可撤銷合同之說也不能成立。

5.可解除說存在的問題。如果認為擅自轉租合同為可解除合同，則可以從兩個方面來理解。一是出租人可以解除擅自轉租合同，二是次承租人可以解除擅自轉租合同。

由于合同法224條雖未規定出租人可以解除租賃合同還是可以解除轉租合同，似乎為出租人可以解除擅自轉租合同找到了突破口，但根據合同的相對性原則，解除租賃合同才是應有之意，不可能解除轉租合同。出租人通過解除租賃合同，要求承租人返還租賃物，行使物上追及權來維護其權益足矣，無須干涉擅自轉租合同來實現。如果次承租人以轉租合同對抗，按物權優于債權原則，應首先保護出租人的權利。若允許出租人解除轉租合同，一是違背合同相對性原則；二是將物權優于債權原則架空，使物權優于債權原則失去存在空間，不符合現實和理論實際。

從次承租人的角度，由于擅自轉租合同得不到出租人同意而不具有履行力，似乎可以依合同法第94條之不能實現合同目的為由解除轉租合同。但我們應當知道，合同的解除適用于有效的合同在履行過程中出現了可解除的法定情形，可解除合同在解除前具有完整效力，當事人負有履行義務。而“未經出租人同意”這樣的情形卻在擅自轉租合同訂立時就已出現，擅自轉租合同沒有取得出租人的同意前不具有履行效力。可見，認為擅自轉租合同為可解除合同也不符合合同解除理論的精神。

二、關于合同的效力狀態

根據前文對擅自轉租合同效力現行觀點的討論，筆者發現，如果我們僅從合同法明確提出的效力狀態入手，則很難對包括擅自轉租合同在內一些特殊合同的效力給出令人信服的答案。于是人們不得不將一些明顯不屬于合同效力狀態但與合同效力有關的提法，比如可撤銷、可解除等，也作為合同效力狀態拿來適用。從而導致討論包括擅自轉租合同在內一些特殊合同的效力時，斷章取義，牽強附會，漫無邊際。因此，在給擅自轉租合同的效力定性之前，筆者認為應當對能涵蓋所有合同的全部效力狀態進行分析，才能做到有的放矢。

從合同法第8條規定來看，合同的效力包括兩個方面的內容：第一，當事人不得擅自變更或解除，此所謂拘束力。第二，當事人應按照約定履行合同義務，此所謂履行力。但現行理論并未對合同的兩個效力層面予以界分，認為有效的合同既具有拘束力，也具備履行力，而無效的合同則既無拘束力，也無履行力。從而忽略了具有拘束力，但不具備履行力的特殊效力狀態的存在。我們知道，有效只解決合同的價值即合法性問題，生效解決的是合同的履行問題。所以，我們完全可以通過合同的價值判斷即有效性判斷來確定合同的拘束力，通過合同的事實判斷即生效性判斷來確定合同的履行力，而不必再將屬于事實判斷的生效性判斷納入合同的有效性判斷中。也就是說，對合同的有效性判斷只限于主體合法、內容合法（即不違反合同法第52條）兩個要件，從而對合同的拘束力作出判斷。對合同的生效判斷則應在對合同有效性判斷的基礎上，再作出是否生效，該不該履行，從而對合同的履行力作出判斷。如此一來，合同的效力狀態則不外乎三種：一是不具有拘束力，也不具有履行力的狀態，即無效；二是具有拘束力，也具有履行力人狀態，即有效且生效；三是具有拘束力，但不具有履行力人的狀態，即有效未生效。

三、擅自轉租合同的效力狀態為有效未生效

根據前文對合同效力狀態的考量，并結合本文對現行觀點不足之處的剖析，筆者認為，擅自轉租合同的效力狀態為有效未生效更為妥帖，理由如下：

1.承認擅自轉租合同的拘束力，首先有利于保護次承租人的利益。當擅自轉租合同未取得出租人追認，導致擅自轉租合同不能履行時，次承租人才可以基于有效的轉租合同追究轉租人不能履行合同的違約責任{10}。其次，承認擅自轉租合同的拘束力，讓承租人承擔擅自轉租的違約責任，有利于保護出租人的轉租許可權，避免承租人肆意擅自轉租的泛濫。再次，承認擅自轉租合同的拘束力，還有利于體現交易公平，當次承租人實際使用租賃物后，轉租人才可依據轉租合同的實際履行期限要求次承租人支付租金{11}。

2.擅自轉租合同標的物的物權歸出租人所有，經出租人同意方能轉租是合同法的既定原則。在出租人同意轉租前，因標的物能否作為擅自轉租合同的履行標的物尚不確定，故不能賦予擅自轉租合同履行力。

3.將擅自轉租合同的效力狀態確定有效未生效，一方面承認其拘束力，讓其效力與合同外的第三人的態度脫鉤，既符合合同的相對性原理；也不會使出租人的物上追及權落空而失去應有空間。另一方面，承認擅自轉租合同因不具履行力而不生效，能使出租人在行使物上追及權時，排除了次承租人以轉租合同為據與其對抗的權利，從而確保物權優于債權原則能夠順利實現。

注釋：

{1}劉孫麗.承租人擅自轉租未經追認判無效[N].法治快報，2008.5.12

{2}葛陽輝.經出租人同意之轉租的效力[D].中國政法大學，2010

{3}李玲，陸桂林.未經出租人同意的轉租協議效力待定.萍鄉政法網，2012.3.28

{4}葛慧超.城市私有房屋轉租中次承租人利益保護研究[D].西南政法大學，2010

{5}王積武，王玉.論未經房屋出租人同意轉租合同的效力[J].法治論壇，2010（2）

{6}梁艷.未經出租人同意之轉租行為論要[J].法制與社會，2009（35）

{7}王從容.無效合同的管理和主張主體.科技情報開發與經濟，2004（9）

{8}王利明.民商法研究第三輯[M].北京.法律出版社，1999

{9}嚴罡.也論可撤銷合同的效力[A].當代法學論壇，2010（1）

{10}金晶.轉租合同未經出租人同意是否有效[N].江蘇經濟報，2011.6.1

{11}同注10.

（作者單位：重慶材料研究院 重慶 400707）

（責編：呂尚）