我國影響職務犯罪形成的制度因素分析

摘 要：職務犯罪是最典型的腐敗現(xiàn)象。對于職務犯罪的形成，學界研究碩果累累。在導致職務犯罪形成的諸多因素中，制度的缺陷和不合理是不容忽視的原因。文章就職務犯罪形成的制度缺陷作簡要研究，從利益沖突排除機制、法律執(zhí)行狀況和監(jiān)督機制這三個方面來對職務犯罪的形成的制度因素進行分析。

關(guān)鍵詞：職務犯罪 利益沖突排除機制 制裁體系 財產(chǎn)申報 新聞監(jiān)督

中圖分類號：DF637

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2013）01-008-03

人類社會的產(chǎn)生伴隨著公共權(quán)力的產(chǎn)生，原始公共權(quán)力最大的作用是保障向自然界索取最低限度生活資料的秩序。從私有制產(chǎn)生開始，由于存在利益分配不均，便可能產(chǎn)生權(quán)力的享有者利用手中的權(quán)力來謀取個人利益的情況。當公共權(quán)力被用來謀取掌權(quán)者個人利益的時候，權(quán)力的不恰當運用，權(quán)力悖逆的結(jié)果——腐敗便產(chǎn)生了。最典型、最嚴重的腐敗現(xiàn)象，便是職務犯罪。對于預防職務犯罪，雖然國家一再加大打擊力度，但制度中存在的一些缺陷和不合理則是不容忽視的原因。

在我國，職務犯罪是指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體工作人員利用職權(quán)，貪污、賄賂、徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，侵犯公民權(quán)利、破壞國家對公務活動的管理職能，依照刑法應當受到處罰的行為。主要表現(xiàn)為貪污賄賂、挪用公款等經(jīng)濟犯罪和瀆職侵權(quán)犯罪。

職務犯罪與其他普通刑事犯罪相比，在于犯罪主體的特殊性，即犯罪主體擔任一定的職務，享有國家公權(quán)力。職務犯罪從其政治學特征來說，無一不是公共權(quán)力的異化，即公共權(quán)力的性質(zhì)和功能的異化。可以說，無權(quán)力，則無職務犯罪；無權(quán)力的異化和濫用，則無職務犯罪。職務犯罪主要表現(xiàn)為權(quán)力與金錢或者其他利益的非正常交換，在本質(zhì)上是一種濫用權(quán)力的行為，是權(quán)力運行過程中發(fā)生的權(quán)力異化和失控現(xiàn)象，其結(jié)果是使公共權(quán)力蛻變?yōu)樗饺斯ぞ撸苯忧址噶藝业墓芾砘顒樱踔羷訐u國家政權(quán)。

導致我國國家工作人員職務犯罪的原因，學術(shù)界的研究可謂碩果累累。許多學者從經(jīng)濟學、社會學的角度，從人性本身的弱點，從犯罪分子本人的思想道德、價值觀等方面，分析了職務犯罪現(xiàn)象產(chǎn)生的客觀原因和主觀原因。筆者認為，在導致職務犯罪形成的眾多因素當中，制度方面的缺陷是至關(guān)重要的。國家工作人員主觀方面的貪欲再強烈，社會方面的價值觀再扭曲，只有當制度存在漏洞時，在特定的條件下，國家工作人員以權(quán)謀私的意圖才可會付諸于實際行動，其內(nèi)心的欲望、腦海中的設(shè)想才可能會成為現(xiàn)實中的職務犯罪行為。雖然通過思想政治工作和道德教育，可以在一定程度上約束和遏制掌權(quán)者謀取私利的沖動，但思想教育畢竟只是一種軟約束，它僅僅依靠掌權(quán)者的良心與道德來實現(xiàn)，不具備外在的強制性。這樣，在遇到可以謀取私利的條件下，便不能有效地保證權(quán)力不被濫用。

只有完善制度，才能從根本上遏制職務犯罪。制度最終是否具有約束力，在于其是否得到很好的貫徹落實。而一個制度能否被切實遵守，與違反這個制度時制裁規(guī)范是否能夠有效地發(fā)揮作用，具有極為密切的關(guān)系。

具體而言，在我國導致職務犯罪的制度方面的顯著缺陷主要有：

一、缺乏有效的利益沖突排除機制

我國臺灣地區(qū)的《公職人員利益沖突回避法》第5條規(guī)定：“本法所稱利益沖突，指公職人員執(zhí)行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關(guān)系人獲取利益者。”即，利益沖突就是掌權(quán)者可能利用職務謀取本人或關(guān)系人的利益，而且這種利益與權(quán)力所代表的利益相背。

我國經(jīng)歷了幾千年的人治社會，且由于儒家文化的長久影響，在遇到問題時，總是習慣性地將希望寄托于公權(quán)力享有者（即國家工作人員）的人性善的傾向性，在公職人員的選任上，對其個人素質(zhì)的要求遠遠多于對制度缺陷的發(fā)現(xiàn)和思考。

不可否認的是，趨利避害是人的本性。掌權(quán)者利用權(quán)力謀取私利是一種本能的沖動。（“這一判斷在很大程度上是一種假設(shè)，而且是法治社會里通常使用并行之有效的假設(shè)。如果我們作出相反的假設(shè)，即掌權(quán)者沒有追求私利的傾向和沖動，那么，大部分法律制度將是多余的。當然，我們應當承認，各人謀求私利的沖動在程度上有一定的差別，克服這種沖動的力量也有一定的差別。”“人的權(quán)勢普遍講來就是一個人取得某種未來具體利益的現(xiàn)實手段，一種是原始的，另一種是獲得的。”）只要國家工作人員在其職權(quán)范圍內(nèi)或從事公務活動中涉及個人利益，當個人利益和公共利益之間發(fā)生沖突，國家工作人員或出于個人的貪欲，或由于上級或親友等的外部壓力，就有可能利用權(quán)力獲取非正當利益。

利益沖突在權(quán)力行使中大量存在而未能得到有效的排除。發(fā)生利益沖突的可能性很多，但是絕大多數(shù)實質(zhì)性的利益沖突都集中在以下三種情況：第一，國家工作人員在可能會受其公務活動影響的公司或?qū)嶓w中擁有財產(chǎn)和投資；第二，國家工作人員擁有可能會因政府決定而影響其價值的個人資產(chǎn)（包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)）；第三，國家工作人員的親友或與其有其他關(guān)系的人擁有可能會受其公務活動影響的財產(chǎn)性利益。

對于如何解決利益沖突，我國《公務員法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》都規(guī)定了回避制度，但在實際操作過程中卻沒有很好的得到貫徹實施。參考其他國家的做法，如美國處理利益沖突的法律有三個明顯的特點：第一，利益沖突有明確的法律定義，美國的基本利益沖突法規(guī)定：政府“官員和雇員”都不得故意“親自或?qū)嵸|(zhì)上”參與同自己有著“財產(chǎn)利益”的“特別事項”，法律對這些帶引號的詞都規(guī)定了明確的定義；第二，利益沖突法不僅只適用于政府官員，而且還適用于政府官員那些可以影響其配偶、未成年子女和經(jīng)濟合伙人利益的行為，如果該官員公務活動的受惠人是其配偶、未成年子女和經(jīng)濟合伙人，那么所產(chǎn)生的利益沖突與受惠人是該官員本身時是一樣的；第三，利益沖突的出現(xiàn)本身經(jīng)常是與利益沖突的實際發(fā)生一樣重要，因此，也處于法律禁止之列。

美國的基本利益沖突法是一條刑事法律，美國刑法典第18篇第208節(jié)規(guī)定：任何政府官員或雇員都不得故意親自或?qū)嵸|(zhì)上參與任何同自己有著財產(chǎn)利益的特別事項，違者應處一萬美元以下罰金，或者單處或并處兩年以下有期徒刑。除此之外，在各政府部門組織法中，還規(guī)定了該部門對利益沖突的特殊限制。例如，參議院國防委員會認為，在國防部任職的官員，只要擁有每年與該部做一萬美元以上生意的公司的股票，就存在潛在的利益沖突。在批準任命前，專門委員會都要求采取適當?shù)拇胧鉀Q這種潛在的利益沖突。

從一般意義上說，腐敗的真正誘因是保留或默認利益沖突的法律制度，而不是個人的貪欲，因為個人的貪欲是每個人包括掌權(quán)者在內(nèi)都不同程度存在的普遍現(xiàn)象。因此，確定和完善利益沖突排除機制，才能有效預防和制約職務犯罪的產(chǎn)生。

二、制裁手段過于單一

意大利法學家貝卡利亞在其曠世名著《論犯罪與刑罰》中曾寫道：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性……即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。”

對于打擊職務犯罪，我國主要是通過刑法來加以懲罰。但是在我國的司法實踐中，對于職務犯罪，“或多或少存在著‘選擇性執(zhí)法’的現(xiàn)象，各地甚至統(tǒng)一司法機關(guān)執(zhí)法尺度不一。沒有被定罪的案件，具有示范效應，強化了人們對此行為不以為非的評價，形成了此類行為‘非罪化’的錯覺；而被定罪的犯罪人，堅持自己是執(zhí)法不公的犧牲品，申訴不斷，難以息訟。”

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，一般的貪污、受賄犯罪人，作案數(shù)額5000元以上不滿50000元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較重的貪污、受賄犯罪，個人作案數(shù)額不滿5000元，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的則由其所在單位或者上級主管機關(guān)酌情給予行政處分。

法律的制定和執(zhí)行，不能不考慮社會文化經(jīng)濟等因素。對于職務犯罪的法律執(zhí)行問題，由于傳統(tǒng)文化的影響，為老百姓辦實事的同時利用職權(quán)獲取不正當利益，對于這樣的行為公民的容忍度是較高的。根據(jù)法律規(guī)定，司法機關(guān)對貪污、受賄行為是否應予立案，以5000元為底限標準。但由于社會經(jīng)濟因素的影響，如果不是為了偵破更大案件的需要，很多地方的檢察機關(guān)現(xiàn)在已絕少按此標準立案，更未見按此數(shù)額定罪量刑來啟動刑事司法程序。

如果一再為了強調(diào)降低職務犯罪的法律容忍度而將貪污賄賂等犯罪的起刑點再次降低，只能使“選擇性司法”的現(xiàn)象更嚴重，刑罰的威懾力更加大打折扣。“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種權(quán)威化的思想，而是為了解決實際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達到一種制度上的正義。”筆者認為，濫用權(quán)力的行為，在適用刑法之前，應當再建立相應的懲罰機制，在國家工作人員濫用權(quán)力獲取不明顯的非正當利益時，就采取與其責任相應的相對于刑罰較輕的懲罰措施。由于懲罰不重，“罰當其罪”，懲罰的執(zhí)行者和社會公眾都理所應當?shù)卣J為懲罰應當且必須予以執(zhí)行，懲罰確定性便會逐漸確立，有了確定性，才會有權(quán)威性。如果不能做到“違法必究”、“輕罪輕罰”，等到危害行為已經(jīng)發(fā)展成為犯罪行為，給國家和社會造成重大損失，需要運用刑罰制裁時，造成的損失很多已無法挽回。即使立案，在實踐操作中，很有可能辦案人員甚至是社會公眾認為“罰不當其罪”，而使很多不嚴重的罪行得以逃避法律的制裁，損害法律的權(quán)威性。等到犯罪結(jié)果十分惡劣時，犯罪所造成的損失已很難彌補，即使財產(chǎn)利益可以追回，但是公眾對于法律和制度的信任度會大打折扣。

刑法具有謙抑性、最后性，在窮盡其他懲罰手段時，才應當考慮適用刑法來打擊犯罪。因此，在刑法之外，還應確定完善的、層次分明的、制裁措施與行為人所擔責任程度相適應的懲罰體系。降低法律對職務犯罪的容忍度并不意味著實行重刑主義，而是首先要做到違法必究、輕刑必罰。建立一套完整的制裁體系，有助于確立法律的權(quán)威性和增強打擊權(quán)力異化的有效性。對于職務犯罪的犯罪分子來說，要害不在于判多少年的刑罰或是否判處死刑，而在于被制裁的可能性有多大。

三、監(jiān)督機制不完善

隨著職務犯罪行為人犯罪經(jīng)驗的日益豐富，職務犯罪的手段將越來越多、越來越具有隱蔽性，在司法實踐中對行為人行為性質(zhì)的認定造成了困難。有些地方甚至僅將這些具有隱蔽性的行為作為一般違紀而不作為犯罪處理。造成這一現(xiàn)象的原因之一是缺乏公職人員財產(chǎn)申報和公開的制度。因為不論職務犯罪的形式如何變化，其本質(zhì)都是國家工作人員濫用公共權(quán)力以謀取私人利益，將其獲取私人利益的方式和獲取的數(shù)量置于法律和公眾的監(jiān)控之下，便能起到削弱職務犯罪人僥幸心理的作用，有效預防職務犯罪。

公務員財產(chǎn)申報制度是許多國家采用的一項重要制度，具體是指“法定范圍內(nèi)的國家公務人員依照法定的期限和方式向有關(guān)機關(guān)申報法定范圍內(nèi)的財產(chǎn)，并接受有關(guān)機關(guān)監(jiān)督檢查的法律制度。”

雖然早在1995年，中共中央辦公廳和國務院辦公廳就聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于黨政機關(guān)縣（處）級以上領(lǐng)導干部收入申報的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），但是收入申報與財產(chǎn)申報大不相同，《規(guī)定》僅要求申報合法收入，申報人不申報或不如實申報收入情況，最多受到“批評教育”或“黨紀政紀處分”，對于職務犯罪行為人不具有威懾力。而財產(chǎn)申報不僅要求申報收入，還要申報財產(chǎn)的經(jīng)營狀況，有些國家還要求申報家庭的財產(chǎn)狀況。如美國財產(chǎn)申報制度中，官員在申報財產(chǎn)狀況時，要將其直接家庭成員（配偶、未成年子女和長期同住的血親）的財產(chǎn)情況同時申報。需要申報的財產(chǎn)和收入包括：（1）不動產(chǎn)或個人資產(chǎn)；（2）非投資性收入；（3）投資性收入；（4）交易：（5）禮物和補貼；（6）債券；（7）協(xié)定或協(xié)議；（8）擔任職務和報酬。我國臺灣地區(qū)實行四項強制原則——強制申報、強制公開、強制托管及強制處罰。而我國現(xiàn)有的收入申報制度客觀上沒有起到對于權(quán)力進行監(jiān)督的可能。

財產(chǎn)申報制度是體現(xiàn)公眾知情權(quán)的制度設(shè)計，各國政府根據(jù)公眾權(quán)利優(yōu)先的原則設(shè)置官員財產(chǎn)申報制度，將官員的收入財產(chǎn)狀況公布于眾，讓公眾充分了解官員的收入狀況；這種公開透明的制度設(shè)計使公眾權(quán)力監(jiān)督這縷陽光永遠能夠發(fā)揮防腐劑作用，迫使官員們遠離腐敗。因此，在將財產(chǎn)申報制度納入法律軌道的同時，應切實保障公民的知情權(quán)。而保障公民知情權(quán)的重要一環(huán)即是確認新聞監(jiān)督的必要性和重要性，保障新聞媒體的權(quán)利。在社會飛速發(fā)展的今天，公眾需通過媒體來對社會權(quán)力、公共道德以及社會事態(tài)進行了解；職務犯罪行為的曝光，也需通過媒體的報道來實現(xiàn)。它既監(jiān)督公共權(quán)力、遏制權(quán)力腐敗，又保障公民權(quán)利免受侵犯。因此，保障新聞媒體的監(jiān)督權(quán)，就是保障公民的知情權(quán)。

但是，由于諸多因素，我國的新聞輿論監(jiān)督體系還不完善。在實際監(jiān)督過程中，經(jīng)常遭受政府部門的干擾。一些政府部門常常各種理由設(shè)置種種障礙來阻撓媒體進行輿論監(jiān)督，甚至對輿論監(jiān)督進行封殺。由于缺乏法律的有效保護，一些單位和個人可以隨意拒絕媒體采訪，阻止和封殺輿論監(jiān)督稿件，甚至對實施輿論監(jiān)督的人進行打擊和報復。因此，保障新聞監(jiān)督，首先需明確新聞記者的質(zhì)詢權(quán)、批評建議權(quán)，對于新聞記者的人身安全進行法律上的保障；在法律上明確不可采訪和披露的國家秘密的范疇，任何單位和個人不應以其他理由拒絕采訪，對拒絕、干涉、阻撓新聞媒體監(jiān)督單位和個人，設(shè)定相應的法律責任。

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（作者單位：中國政法大學刑事司法學院 北京 100000）

（責編：賈偉）