論侵權法的預防功能

摘 要：侵權法的預防功能一直被學界忽視，被認為是補償功能一個令人滿意的“副產品”。這是對預防功能的一個重大的誤解。預防功能應作為侵權法的首要功能而被重視。預防功能有其特殊的實現方式和獨特的價值，它側重于向前看，鼓勵侵權人和受害人采取預防措施減少不必要的侵權行為并促使侵權行為數量處于社會最佳水平。強調侵權法的預防功能，以其為侵權法的核心功能來更新和重構當代侵權法的理論體系，無疑是克服當今侵權法危機的一條明智之路。

關鍵詞：侵權法；預防功能；實現方式；價值；地位

作者簡介：龔賽紅，女，法學博士，中國社會科學院研究生院教授，從事民法學研究；王青龍，男，北京化工大學文法學院碩士研究生，從事民法學研究。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）01-0103-08

我國《侵權責任法》第一條將預防侵權行為作為立法目的之一，侵權法的預防功能在我國立法得到明確承認。這使得我國成為大陸法系國家中首個在立法中明確規定了侵權法預防功能的國家。但該功能卻一直被學界忽視，沒有得到應有的重視。對何為侵權法的預防功能，預防功能是如何實現的，侵權法的預防功能的地位和價值如何等基本理論問題，學界鮮有論述，本文嘗試借鑒法經濟學的基本理論，對侵權法的預防功能進行系統、深入的研究。

一、預防功能的界定

（一）學界對預防功能的界定

雖然王澤鑒、張新寶、王利明、楊立新等1一大批著名法學家對侵權法的預防功能進行了論述和分析，但是卻很少有人對其定義進行界定。下面是我國目前僅有的幾個法學家對預防功能給出的定義。

王利明認為，所謂預防功能，是指侵權法通過規定侵權人應負的民事責任，來有效地教育不法行為人，引導人們正確行為，預防和遏制各種損害的發生，保持社會秩序的穩定和社會生活的和諧。[1]（P110）王成認為，預防功能，是指侵權法通過各種制度安排，激勵社會各方都有動力采取預防措施，避免損失的發生，從而避免個人的悲劇，避免社會成本無收益付出的功能。[2]（P4）

對預防功能的價值及其地位，我國學者大部分將其作為侵權法補償功能的輔助功能，比如，曾世雄認為，侵權法具有預防功能、復原功能和懲罰功能，三種功能中，復原功能最具有代表性。[3]（P7）張新寶認為，侵權責任最主要的社會功能是補償被侵權人一方遭受的損失，通過損害賠償、恢復原狀等責任方式，使被侵權人一方遭受損害的財產或人身盡可能恢復到受害前的狀況。[4]（P8）王利明也認為，盡管侵權責任法的功能是多樣的，但是其主要功能仍然是救濟，其他的功能是輔助性的。[1]（P106）

國外學界的觀點和我國基本相似。日本學界認為，侵權行為責任制度的主要功能在于補償受害人。[5]（P38）德國學界認為，預防損害并非損害賠償法的獨立目的，而是賠償原則的一個“值得追求的附屬效力”[6]（P131）。奧地利學界通說認為，損害賠償法的首要目的是使受害人獲得損害賠償，除賠償目的外，損害賠償法還有預防目的。[6]（P11）南非學界通說也認為，侵權法的首要目的是通過損害賠償判決，補償受害人。[6]（P231）希臘、意大利和荷蘭甚至不愿意承認預防功能是侵權法的一項單獨功能。[6]（P268）

可見，侵權法的預防功能，要么被無視，要么被看作是一個附屬功能——補償功能的一個“值得追求的附屬效力”。

（二）法經濟學對預防功能的新界定

從法經濟學的視角看，侵權法與財產法、合同法不同，它調整的主要是高交易成本的領域，比如，機動車與行人之間交通事故的處理，一個司機無法和其他每一個行人都進行談判，以便達成一致意見來處理交通事故的責任問題。所以，侵權法的經濟本質是通過責任的運用，將那些高交易成本造成的外部性內部化。[7]（P301）而內部化的目的是為了給行為人（不限于侵權人）提供良好的激勵，使其在行為決策時考慮他人和社會的利益。正是通過對侵權責任規則的運用，侵權法使行為人的私人成本和社會成本相一致，以預防其做出損人利己的行為。

因此，所謂侵權法的預防功能，是侵權法所具有的通過各種制度安排，特別是通過預防義務的有效分配、損害的合理分擔和適當損害賠償數額的確定，來為行為人提供良好的激勵，促使他們采取預防措施以減少不必要的侵權行為，使侵權行為數量處于社會最佳水平的功能。

按照侵權法預防功能的理念，當某類在侵權法調整的領域內的人類行為或活動造成的損害大于收益時，社會就應當禁止該類行為或活動；當某類在侵權法調整的領域內的人類行為或活動造成的損害為零，且收益大于零，即符合帕累托效率原則時，社會就應當鼓勵該類行為或活動；當某類在侵權法調整領域內的人類行為或活動造成的損害遠小于收益時，即符合卡爾多-希克斯標準時，社會就應當不禁止該類行為或者活動，而是鼓勵侵權人和潛在受害人采取能使預防成本和預期損害之和最小的最優預防措施；同時基于矯正正義原則要求獲益的人補償受害人的損失。

必須強調的是，預防功能鼓勵當事人預防損害，并不是要遏制各種損害的發生，更不是要消滅一切侵權行為。預防功能追求的是社會收益最大化的預防，即有效率的預防。何為有效率的預防？假設KX 元為行為人的預防成本支出，它是預防水平的衡量標準。K為常數，X值越大，其對應的預防水平越高。P（X）表示損害發生的概率，它是X 的函數且 P（X）>0，P（X）’<0[也就是 P（X）的導數小于0，表示的含義是隨著預防成本KX的增加，預期損失在減少，但是下降的比率是不斷減少的]。假設侵權行為造成的損害是常數A元，那么預期損害就是P（X）A。社會預期總成本是C=KX+P（X）A。在社會預期總成本最小時所對應的預防水平是社會最優的，這可以通過對C=KX+P（X）A兩邊一階求導得出最優的預防水平數學條件是K=-P（X）’A，這個公式的含義是當邊際預防成本等于預期損害減少帶來的邊際收益時，相應的預防水平是有效率的。事實上，K=-P（X）’A即是邊際的漢德公式。

二、預防功能的實現方式

預防功能可以通過侵權法上的多種制度安排來實現。目前，國內外學界關注的是所謂預防性的侵權責任承擔方式這一制度安排。1“所謂預防性的侵權責任承擔方式，是指以預防民事權益的侵害為目的，而由侵權人承擔的責任方式。其主要包括停止侵害、排除妨礙、消除危險。”[1]（P620）事實上，這些所謂預防性的侵權責任承擔方式，是從絕對權的排他性、絕對性衍生而來的防護性請求權（比如物權請求權、人格權請求權）的有機組成部分，所以它們不適用訴訟時效，也不以損害、過錯為要件。

預防性的侵權責任承擔方式具有很好的預防功能自無疑問，然而它并非預防功能實現的唯一方式，也非最重要的方式。筆者認為，預防功能主要是通過預防義務的有效分配、損害的合理分擔和適當損害賠償數額的確定這三種制度安排來實現的。

（一）預防義務的有效分配

預防義務相當于注意義務，是法律規定或者認可應該由某人承擔的作為和不作為。比如，監護義務、安全保障義務、減損義務。預防某一特定損害，侵權人和受害人可以采取的預防的措施、預防成本是不同的。為了實現有效的預防，在邊際預防效果相同的前提下，預防義務應該分配給邊際預防成本最小的一方。

按照科斯定理，如果交易成本為零，預防義務分配給侵權人、受害人或者是其他相關第三人（比如監護人）都不影響有效預防的實現，因為私人談判會保障有效預防的實現。當交易成本很高時，預防義務如何分配則影響有效預防的實現。由于侵權法調整的主要是高交易成本的領域，有效地分配預防義務就要求法律將預防義務分配給預防成本最低的一方。我國《侵權責任法》第三十七條第一款之所以將安全保障義務分配給賓館、商場、銀行等公共場所的管理者或者群眾性活動的組織者，是因為這些管理者或組織者是預防成本最低的一方，同時相對于單個活動的參加者而言，其預防還具有規模經濟的效果。

（二）損害的合理分擔

一種流行的觀點認為，“與補償功能重點是在被侵權人身上不同，預防功能將重點放在了侵權人身上”[8]（P21）。該觀點是對侵權法預防功能實現方式的一種常見的誤解。“侵權法既是一部有關責任的法律，也是一部有關無責任的法律。”[9]（P3）如果侵權責任成立，侵權行為所造成的損害最終將由侵權人承擔；如果侵權責任不成立，侵權行為造成的損害將由受害人自己承擔。侵權法正是通過損害的合理分擔，為人們在相互交往中采取恰當的行為提供激勵。所以，預防功能的有效實現與侵權人和受害人都密切相關。

在適用過錯責任原則的場合，如果侵權人有過錯，就應該承擔侵權行為造成的損害；如果侵權人和受害人雙方都有過錯，則按照各自過錯比例承擔。侵權法之所以如此規定，就是為了激勵行為人在參與社會活動時，履行必要的注意義務，采取合理的預防措施。所以，過錯責任原則賦予了侵權人這樣的權利——只要其盡到了必要的預防義務，采取了合理的預防措施就不存在過錯，因此，不承擔侵權責任。

另一方面，當法院判決侵權責任不成立時，顯然，這時損害由受害人承擔，補償功能也就不存在了。但此時預防功能依然在發揮著作用。減責免責的情形與侵權責任不成立的情形相似，當法院判決減輕或者免除侵權人的一部分責任2時，實際就是認可了相應部分的損害應由受害人自己承擔。這時候雖然補償功能減弱了，但預防功能卻絲毫沒有減弱。這是因為如果法律本身是公平的和有效率的，且法院的判決也是合法公正的，那么，受害人承擔全部或一部分損害必是因為受害人存在一定的過錯，沒有盡到應有的注意，沒有采取必要和適當的預防措施。這將激勵受害人和其他潛在受害人以后提高注意水平、積極預防以實現有效預防。

對于另一些損害，由于侵權人和受害人都無法預防，這時候損害由受害人負擔更有效率，因為損害由誰承擔都不能預防損害的發生或減小損害的程度，由受害人承擔還能節約損害轉移而產生的社會成本。以不可抗力為例，不可抗力的預防成本即漢德公式中的K值為正無窮大，人們根本無法預防。由于轉移損害需要付出不菲的成本，所以各國法律更愿意將因不可抗力導致的損害停留在它的原處即受害人那里。我國《侵權責任法》第二十九條也規定，“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任”。這實際上就是規定了，不可抗力導致的損害由受害人承擔，這樣規定似乎違背了救濟功能的要求，卻符合預防功能的理念。

（三）適當損害賠償數額的確定

侵權損害賠償其實是指根據損害的合理分擔制度應當由侵權人承擔的損害。但是這只是一個定性分析，它并沒有告訴我們侵權人應該賠償受害人的數額是多少。損害賠償數額是否適當不僅僅關系到受害人能否得到完全的救濟，還在很大程度上決定了有效率的預防水平能否實現。因為，損害賠償數額的多少決定了侵權人或受害人沒有履行預防義務造成的外部性的內部化程度。所以適當的損害賠償數額是使得侵權人和受害人各自行為外部性完全內部化的賠償數額。

預防功能另一種重要的實現方式是設定適當的損害賠償數額來完全內部化行為人的外部性。但是，如何確定適當的損害賠償數額則是一大難題。法經濟學主要是利用經濟學上的無差異曲線和顯示偏好原理來計算損害賠償數額，并利用外部性理論分析損害賠償數額達到什么樣的水平是適當的。由于財產權益大多可以在市場上找到替代品，利用上述方法能輕易算出財產損害的適當的損害賠償數額，所以我國《侵權責任法》第十九條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。”但是，當受害人人身或者精神權益遭受損害，侵權人承擔損害賠償責任時，用這種方法無法得出令人信服的損害賠償數額。用我國《侵權責任法》第二十條規定的辦法來計算人身損害賠償數額也不完美。我國《侵權責任法》第二十二條只規定受害人遭受嚴重精神損害可以請求精神損害賠償，但如何計算則只字未提，需要立法或司法做出進一步的規定。

三、預防功能的價值

（一）預防功能與最優救濟的實現

首先，補償是相對受害人而言的，損害發生后補償受害人，并沒有改變社會因為侵權行為所遭受的損失。因此，補償受害人只是社會財富的轉移。損害從受害人轉移到侵權人本身不會創造任何社會財富，事實上，這種轉移還會給社會帶來額外成本，比如，司法成本、當事人花費的時間和精力。

其次，雖然法學家們都宣稱侵權法上的補償是以完全補償為原則的，“致害人應當賠償因使負有賠償義務的事件而發生的一切損害”[10]（P430），然而現行侵權法上的補償是非完全的，并不能補償受害人因侵權行為所遭受的損失。為了更好地理解損害賠償的不完全性，我們需要區分三個基本概念——損失、損害和可賠償的損害。損失是指當事人所蒙受的一切不利。[11]（P30）而損害則是指受害人方面必然發生的法律上的不利變化（可歸責于加害人）。[6]（P277）可賠償的損害是指根據法律能夠獲得賠償的損害。[6]（P276）可見，受害人遭受的損失往往大于損害，而且并非所有損害都能得到賠償，受害人得到補償的只是其遭受損害的一部分，事實上受害人的很多損失并不能得到侵權法的救濟而只能由自己承擔，比如純經濟損失。

對于那些存在替代品市場的損失進行的賠償有可能是完全的，但是對于不存在替代品市場的損害，賠償往往是不完全的。[7]（P367）所以，補償的不完全性在人身損害賠償中最為明顯，“在人身損害之中，并不構成意味著完全恢復原樣的回復原狀問題”[5]（P391）。受害人的人身受到侵害，雖然能得到侵權法救濟的損害賠償，但其補償絕大部分都是不完全的。這方面典型的例子是死亡賠償金，按照我國司法解釋和學界的通說，死亡賠償金是侵權人一方對因侵權而死亡者的近親屬因被侵權人死亡而遭受的未來可繼承或可共享的被侵權人收入損害的賠償責任。[4]（P111）因此，死亡賠償金根本不是對受害人生命價值的補償，生命本應是無價的。何況受害人已經死亡，一切賠償對其自身而言都沒有意義，社會因為受害人的死亡而遭受的損失根本無法彌補。

從上述分析中，我們可以發現，對受害人而言，補償的救濟效果不僅是有限的，而且代價不菲，對社會來說補償的救濟功能是負的。因此，“損害的預防總是優于損害的賠償”[12]（P163），強調預防功能，為人們采取社會最優預防水平提供良好的激勵，確保不必要的損害少發生或不發生，才是對社會和受害人的最優救濟。比如，二十世紀九十年代，在美國的一家醫院里發生緊急情況，醫生在忙亂中錯將乙醚當氧氣給病人輸入，造成病人當場死亡。此案發生后，醫院采取了切實的預防措施，將氧氣插管接頭均換成專用接頭。這樣，醫生即使在慌亂的搶救中抓錯了氧氣插管也無妨，因為那是插不進去的。從此，在全美再也沒有第二例類似的悲劇發生。[13]

（二）預防功能與侵權法上的過失的界定

關于過失的概念，法學界主要有主觀說、客觀說兩種學說。主觀說認為過失是一種應受非難的不良的心理狀態或主觀狀態。客觀說認為過失是對注意義務的違反。我國司法實務界采用的是客觀說，即當事人存在違反注意義務這一事實就認定其有過失。我國學界通說采用的是主觀說，認為侵權法上的過失是行為人的一種不良的心理狀態或者主觀狀態。1這種定義“僅僅是一種紙面上的理論”[14]（P250），根本無法適用于司法實踐。

法經濟學從預防功能的視角，對侵權法的過失做出了新的界定，利用邊際漢德公式來判定過失的有無，即當K<-P（X）’A而預防義務人沒有采取相應的預防措施，其就存在過失。用漢德公式來界定的過失是一種客觀化的過失。波斯納曾檢驗過1500件以上美國法院于1875—1905年間判定的侵權案件，發現用漢德公式來判斷過失的成立與否和司法判決實踐之間有相當可觀的一致性SCU3jySaJZ0F9Q28qOi4s/B+QeUCfd9d0KQ7/cohqAQ=。[15]（P113）可見，用這種方法來判定過失的有無不僅避免了學界通說與司法實踐的矛盾，還為司法實務判斷過失提供了量化的、具有可操作性的方法，比傳統方法更為優越。

（三）預防功能與無過錯責任原則的適用

我國《侵權責任法》第五章規定的產品責任中的生產者責任，第六章規定的機動車交通事故責任中的機動車與非機動車、行人之間發生交通事故的責任，第八章規定的環境污染責任，第九章規定的高度危險責任和第十章規定的飼養動物損害責任（動物園的動物損害責任適用過錯推定原則，故除外）都適用無過錯責任原則。

為什么在上述領域適用無過錯責任原則，民法學界給出了很多種理論解釋，比如，原因責任說[16]（P261）、報償責任說[5]（P14）。但是從法經濟學的角度來看，在上述領域適用無過錯責任原則的一個重要原因就是它比過錯責任原則能更好地實現預防功能。在無過錯責任原則下，認定侵權責任成立不以過錯為要件，簡化了訴訟程序，這不僅比過錯責任原則更節約司法成本，而且無過錯責任原則的威懾力也更可信，侵權人更傾向于采取預防措施。[17]這就為無過錯責任原則在上述領域的適用提供了一個嶄新的依據。

（四）預防功能與精神損害賠償數額的確定

受害人因侵權行為遭受損害，除了財產損害外，還可能有人身損害和精神損害。要使受害人得到完全救濟并使侵權人的行為的外部性完全內部化，補償性損害賠償當然應該包括精神損害賠償。

雖然法經濟學提出了一個理論上計算精神損害賠償的方法，即精神損害表現為一定數額的負的效用，那么，能帶來同等正效用的金錢就可以完全補償受害人的精神損害。這種以功利主義為基礎的方法在理論上似乎可行，但在現實中卻不具操作性，畢竟精神損害因人而異，計算每個人的各自精神損害和各自效用函數的成本太大。在計算精神損害賠償金額時，美國大多數法院均準許律師們就此問題進行以時間單位為基礎的辯論；律師們將每個單位時間的精神痛苦折算為價格，然后將每個單位時間的痛苦的價格乘以痛苦的持續時間，進而得出應當賠償的總金額，但是也有相當一部分法院認為這樣做是在誤導陪審團，因而拒絕接受這種計算方法。[18]（P61）

不得不承認，對于精神損害賠償數額如何計算，并沒有一個十分有效的方法。我國司法實務界和理論界，多主張對精神損害賠償數額進行限制。在理論界甚至成為了一個原則，即所謂的適當限制原則。[19]（P101）結果，受害人能得到的精神損害賠償數額普遍偏低，侵權人行為的負外部性的很大一部分沒有內部化。這不僅限制了精神損害賠償撫慰和補償受害人的功能，也使侵權法的預防功能大打折扣，侵害人格權的行為數量嚴重超過社會的合理水平。因此，即使目前還沒有找到一個計算精神損害賠償適當數額的有效方法，我國也不應過于限制精神損害賠償的數額，而應當隨著社會經濟的發展和人們對精神權益的重視的提高，逐步將精神損害賠償數額提高至一個合理的水平。事實上，一些國家已經認識到了這個問題并采取了一些改進措施。比如在德國，在人格權受侵害的情形下，聯邦最高法院會考慮預防功能，認為應給付的數額應當能夠威懾行為人以防實施侵害行為。[10]（P497）當大眾媒體故意不當侵害受害人的隱私權和其他人格權時，法院有時以預防功能為由做出高額損害賠償金判決。[6]（P131）

（五）預防功能與懲罰性賠償的適用

懲罰性賠償，是指當被告以惡意、故意、欺詐或放任之方式實施加害行為而致原告受損時，原告可以獲得除實際損害賠償金之外的損害賠償。[20]懲罰性賠償制度發源于英國，1763年英國法官Lord Camden在Huckle vs. Money一案的判決中確定了懲罰性賠償制度。美國則在1784年的Genay vs. Norris一案中確立了懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度是英美法系國家侵權法上一個不可缺少的重要制度。

在大陸法系國家，懲罰性賠償制度一直備受爭議。但是從預防功能的視角看，懲罰性賠償是侵權法不可缺少的制度。懲罰性賠償具有補償性損害賠償所不具有的預防功能，相對于補償性賠償的預防功能來說，更為顯著和有效。與合同這一自愿的交易制度不同，侵權損害賠償制度其實是一種強制性交易制度。當交易成本很小時，自愿交易比強制性交易更為有效率，也更為公正。但是如果只有補償性賠償，合同這一自愿交易制度就可能受到威脅。假如甲有一壺十年佳釀市場價格為100元，乙對這壺十年佳釀的評價是200元，但是希望甲以100元賣給他，但是甲出價150元，否則甲不賣。乙就偷了甲的十年佳釀并喝完了。甲起訴乙賠償其損失。法院該如何判決？根據我國《侵權責任法》第十九條，法院會判決乙賠償甲100元損害賠償。顯然，甲的保留價格是150元，但是卻只得到100元，損失了50元的效用。而乙以100元的強制交易價格享用了對其來說價值200元的佳釀，其獲得了100元的凈效用。這就會提供不當激勵，威脅自由市場交易。所以，從民法角度來說對于這類故意侵權行為，引入懲罰性賠償以增加侵權人的成本，才能糾正不當激勵，預防該類侵權行為的發生。

假設補償性損害賠償是完全的，那么，“懲罰性損害賠償目的在于，懲罰侵權人、遏止侵權行為，而不是補償受害人”[21]（P615）。顯然，懲罰性賠償數額越大，侵權人采取預防措施的激勵就越大，當然，如果數額過大則有失公平。但是補償性損害賠償往往是不完全的，這時候如果沒有懲罰性賠償，則侵權人行為的外部性沒有完全內部化，侵權行為數量會超過最優水平。此時，引進懲罰性賠償則可以彌補補償性損害賠償不完全的缺陷以救濟受害人，同時還可以起到威懾潛在侵權人的作用，正如波斯納所言“懲罰性賠償相當于禁令”[22]（P97）。可見，懲罰性賠償出發點和歸宿都是預防侵權，懲罰侵權人和救濟受害人都是實現預防功能的途徑。

懲罰性賠償制度具有十分重要的預防功能，因此，我國《侵權責任法》第四十七條明確規定懲罰性賠償制度，這是一大進步。但是，我國的懲罰性賠償制度和英美國家相比，其適用范圍顯然過于狹小了，這不僅限制了懲罰性賠償的預防功能，也造成了不公平。按照我國目前的懲罰性賠償規定，同樣是因為故意侵權造成了死亡或者嚴重健康損害的，只有那些因為缺陷產品造成損害的人，才可以請求懲罰性賠償。因此，建議進一步適當擴大懲罰性賠償的適用范圍。

（六）預防功能與侵權法的危機的應對

二十世紀七十年代以來，侵權法的危機成為學界一個非常關注的問題。1何為侵權法的危機？學者多認為，侵權法的危機是指無過錯責任的擴張，責任保險、社會保險等多種補償救濟制度的快速發展給傳統侵權法理論帶來的沖擊，侵權法的調整領域面臨著被蠶食的危險。比如，1973年新西蘭頒布的《事故補償法》（Accident Compensation Act）規定：因車禍、醫療事故等意外事故受生命、身體的損害者，無論是否出于他人的過失，皆得請求補償，并禁止就死亡或身體傷害依侵權法請求損害賠償。[23]（P35-36）

筆者認為，無過錯責任原則的興起是侵權法的發展而非危機，稱保險制度對侵權法的沖擊為危機或許更為恰當。保險制度何以能夠沖擊侵權法？如果從侵權法的補償功能的角度思考，我們能得到令人信服的答案。通過保險制度來補償受害人在時間和程序上都比侵權責任救濟方式更便捷，管理成本也更低廉。如果通過兩種制度補償受害人的金額相同，那么，受害人自然會選擇通過保險制度來獲得補償。正如美國法經濟學者薩維爾認為，如果侵權法的主要目的是補償受害人的話，那么，我們完全可以通過發展完善而且運行成本更低廉的保險制度來完成。[24]（P344）但是，侵權法的死亡和保險法的興盛并沒有成為趨勢，尤其難以想象的是，本來通過簡單的保險法就可以令人滿意地補償受害人，社會卻偏偏要忍受著奢侈的侵權法。[25]（P124）個中原因著實讓人百思不得其解。

如果從預防功能的角度來比較兩種制度，就會發現侵權法的預防功能遠比保險制度優勝。為什么保險制度的預防功能不如侵權法呢？這是由兩者的補償方式不同所決定的。通過侵權損害賠償責任來補償受害人，是讓某一侵權行為的侵權人負擔最終的損害，稱之為損害的移轉。而保險法的運行機制，是通過某一個群體來共同承擔最終的責任，某一次侵權行為造成的損害通過眾多他人分擔了，稱之為損害的分散。損害的移轉使得侵權人承擔了與其過錯程度相當的全部責任，其行為的外部性完全內部化了，這就為其采取最優預防提供了良好的激勵。但是，損害的分散只是部分地內部化了侵權人行為的負外部性，因此，無法提供良好的激勵，降低了侵權責任的預防功能。更糟糕的是，通過保險機制來實現的損害分散，還帶來了道德風險問題。例如，一個車主如果為自己的車買了偷盜險，他可能就不會再像原先一樣細心地鎖車了。[7]（P350）道德風險問題一直困擾著保險法，使得通過損失分散的方式來補償受害人的代價過于昂貴。

可見，保險法雖然在補償功能上比侵權責任法優越很多，但是其預防功能則大打折扣，因此，無法取代侵權法。所謂侵權法的危機實質上是侵權法補償功能的危機，要應對此危機，突出侵權法的預防功能將是一個明智的選擇，也是必經之路，畢竟侵權法的預防功能的價值是社會依然忍受著奢侈的侵權法的主要原因。

結 論

綜上，我們說侵權法的何種功能是首要功能，不僅取決于侵權法理論的發展和其他相關制度的建設，更取決于社會經濟、政治、文化的發展和需要。筆者贊同學界關于侵權法具有懲罰功能、懲罰性賠償具有懲罰性這樣的共識，但必須強調的是，正如上文所述，從預防角度看，懲罰性賠償具有補償性損害賠償所不具有的功能，而且懲罰性賠償懲罰侵權人目的也是為了提供足夠激勵讓其積極預防侵權，所以懲罰性賠償也服務于預防功能。

預防功能應當是侵權法的首要功能，補償功能和懲罰功能皆服務于預防功能。以往，我國民法理論片面強調補償功能的重要性，而忽視對侵權法預防功能的研究，導致侵權法預防功能一直處于補償功能附屬品的地位。學者們對預防功能的邏輯和實現方式一直缺乏全面和系統的理解，也沒有合理注意預防功能在侵權法中的獨特價值。預防功能除了通過預防性侵權責任承擔方式來實現外，還有其他眾多的實現方式，而且其有獨特的價值而非輔助的功能，更非補償功能的所謂附屬品。預防功能不僅能更好地保護受害人的根本利益，還能節約社會成本、優化資源配置，更為重要的是，它為侵權法適應社會發展而進行必要的更新、重構以克服侵權法的危機提供了理念支撐。因此，預防功能理應成為侵權法的首要功能而得到應有的地位及體現其價值。

參 考 文 獻

[1] 王利明. 侵權責任法研究（上卷）[M]. 北京：中國人民大學出版社，2010.

[2] 王成. 侵權責任法[M]. 北京：北京大學出版社，2011.

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[責任編輯 李宏弢]