侵權免責事由的政策性調試與配置

摘 要：侵權免責事由是行為人承擔民事責任的消極要件，在侵權法已有的免責事由評價與認定機制中導入民事政策，有助于彌補侵權法固有的滯后性并建立類型化所需的配套規則。通過影響違法性判斷中的利益衡量標準，民事政策可以“量化”特殊侵權責任的免責事由。政策性免責事由的提煉，能夠促使運行中的侵權法跨越法律規則實然與應然之間的溝壑，民事政策還可以成為避免責任泛化的“水閘”。民事政策對侵權免責事由的調試與配置是一個動態的曲線過程，侵權法律制度與民事政策之間的良性互動，是侵權免責事由評價機制得以公正、高效運行的途徑之一。

關鍵詞：免責事由；民事政策；違法性；利益衡量

作者簡介：齊恩平，男，法學博士，天津商業大學法學院教授，從事民商法研究。

基金項目：教育部人文社會科學項目“民事政策的法源性研究”，項目編號：11YJA820055

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2013）01-0096-07

由于免責事由蘊含著正義、效率的法律價值，有著正當性的基礎，所以各國的立法都會將其作為平衡利益以及實現功能的有效規則加以規范。[1]（P247）我國現行《侵權責任法》采用了一般條款與類型化相結合的立法模式，分別借鑒大陸法系的高度概括型違法阻卻事由與英美法系分別式侵權抗辯事由及特權。《侵權責任法》的類型化需要借助于動態性、多層面社會規則系統來實現，民事政策恰恰可以對侵權免責事由進行必要的調試與配置。中國特色社會主義法律體系的形成，使得法律過程日益暴露出其作為不同群體利益競技場的政治性質，多元的社會力量正在逐漸意識到自身的利益，發出自己的聲音，要求法律規則體現出自身的利益訴求。在這種情況下，無論是立法，還是司法，都需要在多元利益中尋找平衡點。這，恰恰是公共政策的技藝。[2]作為公共政策中與民法關系最為緊密的民事政策，在侵權法侵權免責事由的制度運行方面，亦發揮了不可忽略的功能。

一、民事政策對侵權責任免責事由認定機制的介入

（一）侵權免責事由認定標準的可塑性

免責事由又稱責任抗辯，是指減輕或免除行為人責任的理由。[3]（P549）通常認為，廣義的責任抗辯是指在侵權案件中，被告針對原告的指控和請求，提出的一切有關免除或者減輕其民事責任的主張。而狹義的責任抗辯，僅指被告針對原告的指控和請求，通過提出抗辯事由而免除或減輕其民事責任的主張。[4]（P75）此外，因為所涉主體的特殊性，有關雇員、一些自由職業者和自我雇傭的專業人員、公務員、法官、專家、證人、家庭成員和合伙成員之間的關系等在侵權責任法上的優勢地位，也屬于侵權免責事由考慮的范疇。[5]（P577）因此，在存在免責事由的情況下，狹義上的構成要件不具有終局意義，只能稱為責任的初步構成要件。我國《侵權責任法》也應做同樣理解。只有將第二章關于責任構成的規定與第三章關于不承擔責任和減輕責任的情形結合起來，才能最終判斷某一具體行為是否須承擔侵權責任。[6]

作為構成侵權責任的消極要件，如果加害人可以援用一項排除違法性的理由，則應當否定其行為的違法性，特別是正當防衛、合法的緊急避險、受害人對行為的同意以及代表正當利益，往往可以成為排除違法性的理由。[7]（P85）此外，命令性的法規通過自身具有的評價性機能具有獨自對違法的評價標準，而缺乏明確的法規的場合時可因違反公序良俗來評價違法。[8]（P65）在判斷加害行為有無違法性時，必須從保護被侵害人利益，以及從加害人（債務人）的意思自由（自由意思的發現）或經濟生活中自由競爭這兩種角度作出具體的探討。[9]（P10）當事人之間不失平衡才符合免責的要件，即有必要區分不同的情況，針對利益平衡問題作出考慮。從理論上講，違法性踐行的是侵權責任構成要件和免責事由，而這些原則性規定如何在具體案件中加以貫徹，則是司法要面臨的問題。

在侵權法的免責事由中，受害人“自冒風險”一直成為法學理論和制度構建的焦點與難題，正如耶林所說，法律在很大程度上是國家為了達到一定的目的而有意識地制造的，因此，從國家的角度，國家權力應當切實地保障權利的實現，包括為權利創造長遠存在的良好環境以及為受損的權利提供有效的救濟。一個人放棄自己的權利，從法律本身的規定來說并無不可。因為權利只是一種選擇的自由，當事人完全可以根據自己的判斷選擇是為和平而放棄權利，還是為權利而犧牲和平。但如果從功利主義的角度來考察其社會影響，放棄權利的行為就是非常危險的，因為當這種行為成為一種社會普遍現象時，無疑是對非法行為的縱容和鼓勵，法律自身的權威將受到嚴重的挑戰，法律的功能將得不到發揮，社會秩序也就很難得到有力維護了。[10]（P5）如在酒后駕車引發的交通損害賠償中，明知他人酒駕仍搭乘而遭受損害的同乘者，以及因同飲者勸酒后酒駕而遭受損害的機動車駕駛人，能否因其自愿承擔風險而使被告免責。在這里，同飲者與同乘者的行為即導致了“對非法行為的縱容和鼓勵”，以補償性為首要功能的侵權法難以承載譴責同飲者與同乘者的任務。從這個意義上講，抗辯具有一定理論上的價值，因為它以一種尖銳的方式提出了“侵權法”的正確定位——是為了賠償原告，還是通過在適當情況下賠償原告而維護判決的效力，或者是為了制止過錯行為？對于以下問題的擔憂又使這種情況更加復雜化——如果法庭企圖通過對犯人施以懲罰而使之改造，那么，我們不免擔心法庭將會在多大程度上降低其威信和可靠程度？[11]（P66）再如，醫生的醫療行為常與侵害他人身體權為伴而得到患者的允諾，即可因符合侵權法“受害人同意”條款而免責。但通常情況下患者并不具備醫學知識，其“允諾”往往最終取決于醫生的說明及其傾向性。此時，對醫生問詢、患者同意等行為的程序性規定，就成為確保患者知情權與處分權的關鍵。

（二）民事政策在侵權免責認定中的法源性

所謂“民事政策”是指國家對民事活動進行導引和規范的法政策，是國家對民事立場所表達的觀點和態度，是國家處理其民事領域事務的一系列路線、方針、原則和指示的總和。[12]在英國，侵權法中的政策常被稱作公共政策（Public policy），除立法技術之外，在認定免責事由是否成立時，法院必須根據現實的政治、經濟、文化、道德價值觀等進行審慎考慮，全面權衡。政策（Policy）考量在認定免責事由中起著至關重要的作用，而在設計新案例型的免責事由認定問題時尤其如此。[13]（P65）此外，環境法學者認為，當法官在決定某種具體事由可以阻卻被告承擔侵權責任時，會綜合考量社會政策對公平正義的評價因素，行為人免責并不是絕對地免除責任，而只是免除了嚴格責任原則的適用，為了實現實質的公平正義，在法定免責的情形出現的時候，也可以要求行為人承擔一定的合理范圍內的法律責任。[14]筆者認為，民事政策是從公共政策與社會政策中提煉出來，在市民社會平等主體私權領域發生作用的行為準則。

民事政策發源于公權力，是政治國家為實現社會治理而采取的行政措施，然而，民事政策對私權主體民事行為具有導引和規制作用，在司法實踐中，其客觀上成為法院的判決導向，甚至成為直接的判案依據，民事政策的法源性不容忽略。例如，近期引發社會熱議的公安部門關于酒后駕車中同飲者與同乘者法律責任的相關政策1，雖然這些政策具有行政性，但交管部門出具的交通事故責任認定書以及行政處罰決定，在民事侵權責任的過錯評價方面也會影響法院的最終判決，因為通過罰款來制止侵權也是十分必要的。當因酒駕而發生交通事故，同乘者或同飲者未盡到勸阻義務而導致自身損害時，剝奪受害人賠償請求權意味著加害人可以因此而免責。近年來，我國各地法院關于酒駕同乘者、同飲者承擔民事責任的判決主要依據《民法通則》或《侵權責任法》一般過錯責任原則的分配標準，但酒駕者的免責程度受到較大限制，而一旦交管部門將同乘者、同飲者，甚至供酒者作為行政處罰的對象，酒駕事故便成為原告與被告連帶參與并共同起作用的違法活動，基于政策方面的考慮，法院將制定更加明確的剝奪原告賠償請求權的方案，即放寬對被告侵權責任的免責標準。這些政策性考量，一方面體現了在傳統侵權案件中政策的調試與配置作用；另一方面，民事政策也為拓寬侵權責任免責事由的適用范圍提供了依據。

基于侵權法固有的滯后性與抽象性，有必要對侵權法現有免責事由的評價與認定機制進行微觀上的調試，民事政策恰會在此時發揮作用。民事政策介入侵權責任免責事由的認定機制，現行侵權法制度以及法院傳統的判決原則得到了必要的修正與重塑，并被賦予了新的內容和適用方式。民事政策是一種不可忽略的法律素材，通過運用這些從最鮮活的社會實踐中發掘出來的政策，可以有效實現對抽象的法律條文的彌補與延展。

二、政策性免責事由在侵權法中的提煉

（一）民事政策與侵權法的同源性

民事政策之所以長期以來備受詬病，是因為民法學者對“民事政策”這一“公權結果”的排斥，他們極力在民法領域周邊筑起“籬笆”以維護自己的“領地”，防止公權力的滲透。有學者認為，在過去的體制下，一些行業和部門通過格式合同、部門規定等方式保護自己的不當利益、損害相對人的利益；在目前的法制條件下，它們則謀求通過行政法規的合法形式來達到這一目的。即使是在侵權責任方面，也試圖通過限制自己的責任、擴大免責條件、降低賠償數額等方式來實現這樣的利益訴求。[15]然而，一個有意思的現象是：當權力中樞（執政黨或者國務院）頒行一項政治文件之后，最高法院常常會亦步亦趨地也頒行一項司法文件，以便將政治決策轉化為司法政策。[16]

法政策學以功利主義為其哲學基礎，將侵權法視作政府貫徹公共政策目標的政治工具，從一開始就將自己定位于對社會生活秩序的觀照和回應，因此具有了超現實的理論導向和實踐品格。[17]恩格斯在談及法律的起源時說：“在社會發展某個很早的階段，產生了這樣的一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。”[18]（P538-539）薩維尼也曾指出：法律在任何地方都是由內部的、暗中操縱的權力而不是由立法者的個人意志建立起來的。[19]（P418）任何形式的法律社會理論都含有一個基本原則，即活的法律，從任何時刻的斷面圖上來觀察，都顯示出真正對法律制度施加壓力的社會勢力的印記。每個新的法律行為起源于并反映努力產生、阻礙或改變該行為的社會勢力。當力量對比推向改變，改變就發生了。當它不推向改變時，制度保持原狀。[20]（P173）從橫向的法律領域看，法對利益的分配與調節表現為私法領域的自行性調節、公法領域的強制性干預和社會法領域的政策性平衡。刑事政策常被刑法學者津津樂道，而作為與刑事責任同源于“私犯”的民事責任領域，卻極少有學者關注民事政策對侵權法的影響。[21]（P267）實然狀態的“法是由社會力量的對比狀況決定的”與應然狀態的“法應該是社會整體意志和利益的體現”之間有一個不小的距離。怎樣消弭法的“實然”與“應然”之間的這種溝壑與矛盾？由社會力量對比狀況決定的法如何充分體現整個社會的利益和愿望，特別是如何才能保護弱者（弱小的社會力量的別名）的利益？這些問題正是法律政策的關鍵與核心所在，是法律的政策性平衡功能的用武之地。[22]法治并不排斥法律之外的其他社會規范，法治只是意味著其他社會規范不能與法治的原則相背離，更不能動搖法治的權威和根底。因此，法律政策學的法治論基礎意味著為政策立法。這既不是以法律代替政策，更不是以政策代替法律。作為一門新興的綜合性應用學科，法律政策學不僅關心事實，而且更關心價值和行動；它不僅是描述性的，而且也是規范性的。[23]

在對社會的公共治理中，法律不會自動地得到實施，必須通過具體的個人來啟動、維持和指導社會治理裝置的運轉，法律條文的抽象性會導致法律適用方面的困難和矛盾，此時，民事政策就成為侵權法的張力所在。倫理哲學、經濟理論和政治觀念——它們直接或間接地存在于我們稱之為“公共政策”的綜合體中，而這些因素也都進入了法律規范的發現、制定、塑造和適用的全過程，從而使其自身成為了法律素材的一部分。[24]可見，這些素材的交叉與重合，是民事政策與侵權法具有同源性的根本原因所在。

（二）民事政策在侵權免責事由認定中的功能

隨著改革的推進，絕大多數階層獲益的空間已經越來越小，社會規則在促進一部分人獲得利益的同時，往往不可避免地損害到另外一些人的利益。以醫療侵權損害責任為例，其免責事由的確立涉及患者、醫療機構與潛在患者之間的利益衡量。免責事由規定過寬，不利于對受害患者合法權益的救濟；免責事由規定過于嚴格，醫療機構的固有風險難以克服，有悖于醫療事業的公益性；免責事由設定不當，還會導致行醫者防御性醫療行為增多，規避風險的醫療行為將對潛在患者造成隱蔽性損害。因此，日本學者新美育文教授將醫療侵權稱為“現代侵權行為法最為棘手之問題” [25]（P96），單純依靠侵權法中的“受害人同意”條款難以應對實踐中紛繁復雜的醫患糾紛。衛生部辦公廳曾經下發《關于進一步加強醫院安全管理工作的通知》（衛辦醫管發〔2009〕133號），該《通知》中指出，“對于涉及倫理問題或可能致殘、致畸等嚴重不良后果的手術須報請醫院倫理委員會批準或醫療管理部門審批備案”。這一政策在法院對因“倫理問題或可能致殘、致畸等嚴重不良后果”醫療行為免責事由的認定方面，會起到實際的參考作用，因為在上述情況下，患者的單方面“允諾”已不能充分阻卻相關醫療侵權行為的違法性。可見，必要的政策性引導有助于細化醫療行為的免責事由，增強侵權法律規則的可操作性，進而實現醫療方“行為自由”與患者“權益保護”之間的衡平。

此外，民事政策還具有“水閘”效用。在英國侵權法中，公共政策往往作為“水閘”（Floodgate），以防止侵權責任的泛化。[26]（P34）在我國，通過政策同樣可以像一個水閘一樣，抵御了這場“災難”的發生，從而避免法院陷入社會爭議的旋渦之中。具體的做法是使用某些手段限制人們提起訴訟。[27]例如，2010年鐵道部頒行的《鐵路旅客運輸規程》第116條規定：“因下列原因造成的旅客身體損害承運人不承擔責任：1.不可抗力；2.旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的。”《侵權責任法》僅將“受害人的故意”作為當然的免責事由，而受害人過失（包括重大過失）僅作為加害人減輕責任的因素。此外，《侵權責任法》第37條規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”在法律法規沒有明確規定的情況下，安全保障義務人要達到同類經營者或者其他活動組織者所應達到的通常注意程度，而鐵路作為高風險的行業也具有其特殊性，在法律沒有作出特別規定的時候需要有特殊的行業標準。鐵路經營者與一般經營者相比，本身具有比一般經營者更高的風險性。[28]《鐵路旅客運輸規程》將鐵路承運人的免責事由擴充至受害人的重大過失，在政策導向上，顯然較《侵權責任法》更偏重于規避鐵路承運人的風險。我們姑且不去評價該政策是否更有利于實現法的公平與正義，但細化鐵路承運人的免責事由，的確可以起到減少法院訟累的實際效果。

三、民事政策性免責事由在司法實踐中的“動態”運行

（一）民事政策與侵權法的滲透和互動

法律政策必須冀求法律技術加以實現，而這涉及兩個層次的問題：一為在立法上應如何規范侵權行為法的原則及其構成要件；一為在法律的解釋適用上應如何使其適應變遷社會中的需要。[29]與其說是制度上的正義取決于該制度自身所包含的可以得到獨立說明和獨立證明的結果責任標準，不如說是侵權行為法中的責任原則在一個特定的范圍內更明確地體現了公平的要求，即通過國家強制力來分配因人的行為導致的不幸損失。任何結果責任都不能限制侵權行為法，適合于侵權行為法的責任概念部分來自于它自身的制度和實踐，而這些制度和實踐又反過來詮釋了公平在這一領域內的要求。[30]（P256）民事政策介入侵權免責事由的認定領域，必須通過適當、合法的途徑，并且能夠實現正面的調控目的。

我們強調政策對侵權免責事由的調試與配置功能，絕不是主張用政策代替法律。政策具有“應急性”和“速效性”，但其內在邏輯的嚴謹性與法律不能比擬，當法律制度的運行受阻之后，政策可以暫時發揮調試和補位的作用。在政策的“提示”下，一旦侵權法相關配套法律制度得以設立與完善，政策則必須依照重構后的法律制度體系廢止或重新修訂。民事政策與侵權法之間的相互滲透是一個持續的、動態的過程，政策與法律在侵權免責事由認定中的攜手合作必須避免僵化。社會控制的一種高度專門形式的法律秩序，是建構在政治組織社會的權力或強力之上的。但是法律絕不是權力，它只是把權力的行使加以組織和系統化起來，并使權力有效地維護和促進文明的一種東西。[31]（P24）作為社會控制的組成部分，無論是法律，還是政策，都無法孤立地、靜止地發揮作用，在對社會關系某一領域進行管控的時候，如果試圖運用單一的社會控制手段進行排他的適用，那么，從中得出的結論可能從表面上看符合邏輯，實際上卻是專斷的，甚至可能走向另一個極端。

此外，民事政策的制定和推行需要慎重，在制度的運行條件尚未成熟之前，盲目出臺各種政策不但不能起到填補法律漏洞、調試法律適用的目的，反而會對法治的體系化和穩定性造成負面影響。作為成文法系國家，我國的法院在援引民事政策時，必須有“策”可循，依據現實存在的民事政策作出判決。

（二）增加民事政策的可實施性

民事政策要求采用客觀標準。因為如果采用主觀標準，人的行為都以他自己的意志作為標準，由于世上千人千面，就等于沒有標準，必然會使社會秩序陷入混亂狀態。[32]（P248）例如，為明確大學生校外租房情形下的高校免責事由，教育部先后于2004年和2007年印發了《教育部關于切實加強高校學生住宿管理的通知》（以下簡稱2004年《通知》）和《教育部辦公廳關于進一步做好高校學生住宿管理的通知》（以下簡稱2007年《通知》）。其中，2004年的《通知》中指出，“各高校應積極創造條件為學生解決住宿問題，原則上不允許學生自行在校外租房居住。對已在校外租房的學生，應要求其搬回校內住宿；對極少數堅持在校外租房的學生，要向他們耐心說明可能產生的后果和個人應承擔的責任，并逐一登記，建立報告和承諾制度，說明租房的原因、房屋詳細地址、聯系方式，承諾加強人身和財產安全的自我保護，經本人與家長雙方簽字報學校備案”。2007年《通知》中指出，“嚴格校外住宿學生的教育和管理。原則上不允許學生自行在校外租房居住。對特殊原因在校外租房的學生，要履行相關備案手續，加強信息溝通，嚴格教育管理”。筆者認為，2004年《通知》更有利于發揮民事政策在違法性判斷與利益衡量上的調試與配置功能：一方面，2004年《通知》將“限租令”適用于明確高校管理義務、告知義務、敦促義務的前提下，特別是相關的程序性規定，在法院判斷高校侵權免責事由中，具有較為實用的可參考價值；另一方面，2004年《通知》較好地權衡了大學生住所選擇權與高校管理權之間的沖突與矛盾，這一精神符合侵權法行為自由與權益保護利益衡量的主旨。比較而言，2007年《通知》的“禁租令”架空了民事政策與民事法律制度的內在邏輯關系，在司法實踐中亦無法促成法官在政策與法律之間的合理過渡。這不僅沒有實現政策制定的最初目的，反而對高校侵權免責事由的認定方面起到了不可低估的負面效應。根據2007年《通知》規定，大學生校外租房是大學生的“違禁”行為，過錯在學生而非高校，這意味著在認定免責事由時，法院只須考慮高校對大學生租房行為持否定評價在先，而高校提供的校內住宿服務是否合理則在所不問。此外，2007年《通知》對高校的敦促、監管、問詢等不作為，以及校外租房的程序性問題，亦規定得非常模糊，影響了法院通過援引相關民事政策來認定高校免責事由的可行性。

可見，國家權力機關在修訂原有的民事政策時，既要考慮政策本身的可實施性，也要使政策成為法律的“衍生品”， 只有將民事政策整合到邏輯嚴謹的法律體系中，才能發揮其在侵權法司法裁判中的補充和調試作用。此外，雖然政策具有相當程度的“時效性”，這并不意味著完全忽略政策之間的承繼，特別是針對某一具體領域的政策控制，更要重視調控標準的統一性。從經濟的視角來看，政策制定者至少可以從統一標準上得到兩個方面的收益：首先，明顯的協調性可以使人們對彼此的行為得到充分的預測[33]；其次，在設計監督管理階段也可以收益，比如在侵權法語境中的“理性人的標準”被廣泛地適用在設計個性化的標準中[34]。應當看到，法律在制定之后有一個相當長的成長期，在這期間需要通過創造性的司法活動來消化和具體化抽象的法律規范。而且，當新的尚未由法律予以保障的利益訴求，以及那些在形成經驗之前已迫切付諸實施的法律規范出現時，只有與法律的基本價值理念相一致的政策，才能用來增進法律的功效；反之，背離客觀規律和法治精神的民事政策，將被排除在預先確定的法律制度的構造之外，也不能成為創造性司法活動的素材。

結 論

總之，侵權法需要民事政策作為其“補充性的司法依據”，從法律運行方面看，民事政策與侵權法律制度應形成良性互動：一方面，相當數量的民事政策推動了侵權法律制度的形成與發展，并成為某些具體侵權法律制度的指導原則和主要內容；另一方面，民事政策通過影響立法和司法實踐以實現政策的規范化、普遍化、程序化，并且借助于法的強制執行效力得以順利地推行與實施。因此，民事政策是民事社會有序與穩定的鏈條，它不僅是對侵權法理性的導引，也是整個民事社會理性需求的必然。

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[責任編輯 李宏弢]