公司法的缺位：呼喚優先股

在英美公司法實踐中，優先股得到了普遍的應用，特別是在創業投資（VC）和私募股權（PE）階段的投資中，優先股既滿足了對投資者獲取回報的需求，又因為自身的靈活性，能夠讓投資者適度參與企業的管控。而這種股權投資方式，卻未包括在中國的公司法中，在實踐中難以得到法律保障。

相對于普通股而言，優先股在利潤分配及剩余財產分配方面享有優先權。股份公司只要分派股息，優先股就可按照事先確定的股息率領取股息。股份公司在清算時，優先股的分配權在債權人之后，普通股之前。但優先股一般會在股東權利方面受到限制，如優先股股東對公司通常沒有表決權。從這個角度看，優先股的投資風險比普通股要小。

優先股主要分為累積/非累積優先股、參加/非參加優先股、可贖回/不可贖回優先股，以及可轉換/不可轉換優先股。累積優先股具有典型的優先股特征，未分配到的股利可以累積，以后補足。參加優先股兼具優先股和普通股的利益。參加優先股是指按規定的股息率獲得股利后，如果公司仍有盈余，還可同普通股一起參加剩余利潤分配的優先股；非參加優先股則不參與對剩余利潤的再分配。可贖回優先股是指公司按事先約定的價格、期限可以贖買回的優先股。可轉換優先股是指發行后，在一定條件下允許持有者將它轉換成其他種類股票的優先股。優先股的上述變種，為投資者提供了多樣化的選擇。在國內，VC和PE在投資企業時，往往實質上仍在采用類似優先股的做法，卻面對著不受中國法律保護的尷尬。

中國證監會研究中心對優先股的法律障礙做過較系統的論述。《公司法》第127條規定：“股份的發行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應當具有同等權利。同次發行的同種類股票，每股的發行條件和價格應當相同；任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額。”這就是大家經常引用的同股同權的依據。但是應該注意到，這條規定的前提是發行的股票必須是同種類時才能成立。而優先股是與普通股不同種類的股票，所以與這條規定并無矛盾沖突。

而《公司法》第167條規定：“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。”這也支持了企業可以在股份公司章程中設置優先股的做法。《證券法》是另一個可以參考的法規，是用來規范證券發行、交易和證券監管過程中發生的各種社會關系的法律。但是，《證券法》也只是規定了普通股東的權益，沒有對優先股做出明確的規定。

其實，發行優先股并不存在難以逾越的法律障礙，在制定《公司法》時，已經為優先股預留了空間。《公司法》第43條、44條規定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。上述法條將有限公司分紅權、表決權的設計都賦予給了章程自治，可見在有限公司中設計優先股并不會構成實質性的法律障礙。

《創業投資企業管理暫行辦法》第15條規定：“經與被投資企業簽訂投資協議，創業投資企業可以以股權和優先股、可轉換優先股等準股權方式對未上市企業進行投資。”盡管對投資機構而言，存在是否可以認定為創業投資企業的問題，但實踐中即便沒有出現優先股的字眼，許多PE機構大多是在《投資協議》中加入了優先清算等條款來間接達到設置優先股的目的。

《公司法》第104條規定“每一股份有一表決權”，從而強制性地賦予任何股份都有相同的“一個表決權”，不能有沒有表決權的股份。因此，在目前的法律框架下，幾乎無法在股份公司里設置優先股。而且證監會對上市公司的要求一直是“同股同權”，因此，上市公司中自然也沒有優先股的設計。為了滿足監管的要求，一般做法是在上報上市材料前清理相關的優先權。現在對于設立優先股的呼聲仍很高，按照現行《公司法》第132條規定：“國務院可以對公司發行本法規定以外的其他種類的股份另行作出規定。”通過國務院授權中國證監會制訂并以國務院的名義出臺相關規定，或者直接默認企業在股份公司章程中設立優先股，是完全可以解決這個問題的。