勞動合同法修訂后對商業銀行的影響

為進一步規范勞務派遣用工制度，保障被派遣勞動者的合法權益，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了《關于修改<中華人民共和國勞動合同法>的決定》（以下簡稱《決定》）?！稕Q定》嚴格限制勞務派遣用工崗位范圍，設立勞務派遣單位行政許可機制，規定被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權利，并進一步明確“臨時性、輔助性、替代性”，增加違法行為處罰規定。《決定》對進一步健全我國勞動法律制度，構建和諧有序勞動關系具有積極作用。

《決定》的出臺背景

我國的勞務派遣用工，始于上世紀80年代，主要是為了解決外國企業常駐中國代表機構雇傭中國員工的需要而出現的。此后，勞務派遣用工范圍逐年擴大。2007年和2008年，我國相繼頒布了《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》，首次以專節法律的形式承認了勞務派遣用工形式，并對勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者的權利義務關系作了規定。勞動合同法頒布實施后，勞務派遣單位數量大幅度增加、勞務派遣用工規模迅速擴大。據有關部門測算，截至2011年年底，我國勞務派遣工約為3700萬人，占到了企業職工總數的13.1%。其中，國有企業特別是中央企業大量使用勞務派遣用工的問題更加突出，引起了社會廣泛關注。據國資委的統計，截至2011年年底，117家央企共使用了216萬名勞務派遣工，如果加上地方國有企業使用的128萬人，國有企業使用勞務派遣工的總數為344萬人。

隨著勞務派遣用工方式的大量采用，勞務派遣用工問題日益凸顯，主要表現在以下三個方面：一是勞務派遣單位數量過多，經營管理不規范現象大量存在；二是勞務派遣用工范圍過廣，許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，有的用工單位甚至把勞務派遣作為用工主渠道；三是被派遣勞動者合法權益得不到有效保障，同工同酬等要求難以落實，侵害被派遣勞動者權益的現象大量存在。上述問題表明勞務派遣用工制度存在濫用現象，這不僅損害了勞動者的合法權益，也對常規的用工方式和勞動合同制度造成較大沖擊，不利于構建和諧穩定的勞動關系。對此，有必要進一步嚴格規范勞務派遣用工，加強對勞務派遣單位的管理，保障被派遣勞動者的合法權益。

2008年和2011年，全國人大常委會明確要求嚴格規范勞務派遣用工，進一步保障被派遣勞動者的合法權益。在這樣的背景下，全國人大法工委在全面調研的基礎上牽頭起草了《勞動合同法修正案（草案）》，并經財政經濟委員會第67次全體會議審議通過。2012年6月26日，第十一屆全國人大常委會第27次會議對《勞動合同法修正案（草案）》進行了第一次審議。2012年7月6日，全國人大法工委將《勞動合同法修正案（草案）》印發各省（自治區、直轄市）和中央有關部門、部分中央企業、高等院校和研究機構征求意見，中國人大網站也全文公布草案向社會征求意見。短短一個月時間，就收集到近56萬條意見和建議。2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了《決定》。

《決定》的主要內容

嚴格限制勞務派遣用工的崗位范圍?！秳趧雍贤ā返诹鶙l規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！庇捎诓捎谩耙话恪眮肀硎?，加上“臨時性”、“輔助性”和“替代性”沒有明確界定，因此《勞動合同法》實施以來，勞務派遣用工數量呈現了快速增長趨勢，部分企業實踐中突破了上述“三性”崗位范圍，大量使用勞務派遣工。為嚴格限制勞務派遣用工崗位范圍，《決定》明確勞動合同用工是我國的企業基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，且只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，并對“三性”崗位的具體含義進一步作了界定：臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

通過行政許可來規范勞務派遣單位的設立。《勞動合同法》第五十七條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元?！庇捎跍嗜腴T檻較低，勞動合同法實施后，勞務派遣單位數量逐年快速增長。與此同時，大量勞務派遣單位經營管理不規范，內部規章制度不健全，責任承擔能力差，被派遣勞動者合法權益遭受侵害后，很難獲得有效賠償。為進一步加強對勞務派遣業務的監督管理，《決定》規定，經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。同時，《決定》還對取得許可的條件作了具體規定，包括將注冊資本要求由不得少于人民幣五十萬元提高到不得少于人民幣二百萬元；勞務派遣單位應當有與開展業務相適應的固定經營場所和設施，符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度等。

進一步保護被派遣勞動者依法獲得同工同酬的權利。同工同酬是《勞動合同法》規定的一項重要原則?！秳趧雍贤ā返诹龡l規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！薄秳趧雍贤ā穼嵤┮詠恚蟛糠钟萌藛挝粚Ρ締挝坏膭趧雍贤坡毠ぶ鸩阶龅搅送ね辍５?，對于被派遣勞動者卻實行與本單位員工不同的工資福利標準和分配辦法，有的差距較大。為落實被派遣勞動者同工同酬的權利，《決定》規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合同工同酬的規定。

加大對違法行為的處罰力度。和前述修改內容相統一，《決定》進一步完善了法律責任條款。一是未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。二是進一步明確法律責任，規定勞務派遣單位、用工單位違反《勞動合同法》有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

做好前后法律之間的銜接工作?！稕Q定》自2013年7月1日起施行。由于《決定》嚴格限制了勞務派遣用工的范圍、要求設立勞務派遣單位需要進行行政許可，因此，為確保修法前后勞務派遣用工制度平穩過渡，《決定》規定，《決定》公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合《決定》關于按照同工同酬原則實行相同勞動報酬分配辦法規定的，應當依照《決定》進行調整；《決定》施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在《決定》施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。

《決定》的不足之處

《決定》的出臺，對加強被派遣勞動者權益保護，構建和諧勞動關系起到了積極的作用。但遺憾的是，《決定》仍存在以下不足：

“三性”中的“輔助性”和“替代性”概念仍顯模糊。本次《決定》定義的“三性”中，“臨時性”、“替代性”相對而言比較明確。其中：“臨時性”有6個月的限制；“替代性”也有脫產學習和休假等情況的限制，而脫產學習、職工探親假、女職工休產假等問題的時間都很確定。但是，本次《決定》關于“輔助性”和“替代性”工作崗位的概念仍顯模糊，給企業選擇勞務派遣用工帶來一定困難。例如，“輔助性”崗位在不同行業、不同企業差別很大；同時在同一企業，企業內設的各個工作崗位都相輔相成、互為關聯，基本上很難在成百上千個工作崗位中區分出“輔助性”崗位或非主營業務崗位。此外，雖然“替代性”增加了脫產學習和休假等情況的限制，但是單就“替代性”工作崗位本身而言，企業的每個崗位上的勞動者都是可以被替代的，并不存在不可替代的工作崗位，這是不是意味著企業所有工作崗位都可以使用勞務派遣工呢？因此，如果概念不明確，實踐中將給企業執行《決定》帶來困擾。

設立行政許可制度并不能從根本上遏制勞務派遣單位泛濫和侵害被派遣勞動者合法權益現象?！稕Q定》規定，經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可，并對取得許可的條件作了具體規定。由于《決定》列明了取得許可的四個條件，勞動行政部門行政許可的目的實際上是審核申請設立的勞務派遣單位是否符合上述條件，對于符合條件的同意設立。但是，申請設立的勞務派遣單位和實際運行中的勞務派遣單位并不能等同，設立時的勞務派遣單位由于還沒有開展勞務派遣工作，實踐中很難判斷其是否存在不規范經營管理行為、是否會在將來侵害被派遣勞動者合法權益等。同時，勞務派遣單位數量的多少和勞務派遣單位泛濫、侵害被派遣勞動者合法權益并無必然聯系。因此，《決定》對勞務派遣單位設立增設行政許可并不能從根本上遏制勞務派遣單位泛濫和侵害被派遣勞動者合法權益現象，可謂治標不治本。相反，卻進一步增強了勞動行政部門的行政權力。

商業銀行應注意的問題

勞務派遣用工在我國商業銀行中普遍存在，勞務派遣用工制度的調整與商業銀行關系非常密切。《決定》的內容對商業銀行勞務派遣用工產生較大影響，對此，商業銀行應重點關注以下問題：

深刻領會勞務派遣用工形式。用工單位選擇使用勞務派遣用工形式的目的在于規避承擔用人單位責任、降低用工成本。從勞動合同法實施以后的情況來看，勞務派遣用工呈現快速發展態勢，且向各行業、各種工作崗位蔓延，多數已超出了臨時性、輔助性、替代性的崗位范圍，有的企業甚至將其作為主要用工渠道，偏離了勞務派遣用工立法的本意。本次修法的價值取向，就是進一步明確勞動合同用工是我國企業的基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。同時，把派遣用工數量控制在合理范圍內，積極引導企業直接用工，切實落實和維護勞動者的合法權益，促進勞動關系和社會和諧穩定。對于商業銀行而言，應深刻領會本次修法意圖，注意不能把勞務派遣作為用工主渠道，嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過國家規定的用工總量比例要求。

審慎選擇勞務派遣單位。由于《決定》從設立勞務派遣單位需行政許可和提高勞務派遣單位注冊資本金兩大方面對勞務派遣單位進一步嚴格規范，因此，對較多采用勞務派遣用工的商業銀行而言，應注意及時了解勞務派遣單位是否具備相應資質，并按照相關要求做好勞務派遣單位的調整工作，選擇規范、有一定實力的勞務派遣單位。比如，可重點了解勞務派遣單位的注冊資本金是否符合要求、是否獲得行政許可、是否有與開展業務相適應的固定經營場所和設施、是否具備完善的勞務派遣管理制度、是否存在行政機關處罰等不良記錄等，避免因此承擔不必要的法律風險。

合理確定勞務派遣用工的范圍。目前，許多商業銀行在某些業務處理等操作類崗位上長期使用勞務派遣工，而《決定》規定勞務派遣只能在“三性”工作崗位上實施，并明確界定了“三性”的具體范圍。因此，商業銀行在采用勞務派遣用工時，要對“三性”崗位的規定認真研究，審慎選擇，嚴格按照《決定》規定，合理確定適合勞務派遣用工的工作崗位，確保工作崗位符合臨時性、輔助性或替代性特征，并避免在“三性”之外的其他工作崗位上使用勞務派遣工。

依法合規管理被派遣勞動者。勞務派遣協議簽訂后，被派遣勞動者在用工單位的管理下提供勞動，商業銀行作為用工單位應依法合規做好勞務派遣用工管理工作，避免侵害被派遣勞動者的合法權益。一方面，商業銀行應切實保護被派遣勞動者依法獲得同工同酬的權利，無同類崗位勞動者的，要參照商業銀行所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬來確定。另一方面，商業銀行在管理被派遣勞動者過程中，應嚴格執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護，確保被派遣勞動者享有同等勞動條件。

充分利用勞務派遣協議來控制風險。勞務派遣協議是商業銀行和勞務派遣單位簽訂的，主要內容為商業銀行的用工要求。對此，商業銀行應注意按照勞務派遣協議來控制勞務派遣風險。在簽訂勞務派遣協議之前，商業銀行應明確勞務派遣協議可能涉及的法律風險點，并盡可能通過和勞務派遣單位談判，爭取在勞務派遣協議中明確約定雙方的權利、義務和責任。例如，明確約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額、支付方式和支付途徑、被派遣勞動者退回的情形以及違反協議的法律責任等。在勞務派遣協議執行過程中，商業銀行還應注意做好對勞務派遣單位的監督工作，重點關注勞務派遣單位日常經營情況、被派遣勞動者在派遣期間應和勞務派遣單位做好勞動合同續簽工作，確保勞務派遣用工依法合規。一旦勞務派遣單位違反勞務派遣協議，商業銀行應依照協議約定積極主張相關權利。

（作者單位：中國工商銀行總行法律事務部）