通奸能不能入罪

前段時間，臺灣地區“文化部”部長龍應臺女士提出“通奸除罪”的議題，一時引發了政法界及公眾的關注。隨后便有“立法委員”附議發動聯署活動，婦女團體跟進，法律界人士紛紛表態，臺“行政院”相關機構不得不正視此一議題，做出應對。

通奸是不是罪？需不需要刑法規制？各方應深思熟慮、充分討論（韓國釜山曾舉辦市民模擬法庭就此辯論）。我更為關注的，是龍應臺為其政見提供的理據。據報道，龍女士認為通奸本私人性行為，雖不道德，卻無須國家強制力監管懲罰。因為每個成年人都有身體（性）自主權。另外，參照世界現狀，很多地區已經不在刑法中設通奸罪。臺灣的保留，看上去太落后。龍女士稱，這讓她與國際人士交往時抬不起頭。言下之意，世界大勢，浩浩蕩蕩，順之者榮，逆之者辱。

就龍女士為“通奸除罪”提供的理據來看，似乎她已認為，世界現代文明在法治上只有一種標準版本，由此區分先進落后。其權利本位的思考方式，也十足現代，高揚個體主義精神。那么，是否只有廢除通奸罪才能稱得上現代法治？身體自主權是唯一充分的非罪理由嗎？

客觀地說，現代世界的確見證了通奸非罪化的趨勢。然而，保留這一罪名的也絕非少數。如韓國、法國、印度、許多伊斯蘭國家，以及美國為數不少的州。現代性更耐人尋味的是，一個國家或地區的法律，應當在尊重其本有文明傳統的基礎上，有機地吸收現代因素，才能實現穩定而持續的法治秩序。

龍女士2010年的北大演講曾提出重視中國自身的文明尺度，所謂“禮義廉ng3BZ3HObaXhFy0uYtEmXCrIsCdGb851lfF7gwCzZT4=恥，國之四維”。在通奸涉及的性、婚姻、家庭和公共道德上，我們確實應當珍視古老文明傳統的教誨。中華文明注重禮教，認為“夫為夫婦者，義以和親，恩以好合”。通奸引發的婚外性行為，對于婚姻和家庭的穩定維系造成了嚴重威脅，動搖了社會秩序的基本機體，因此在人類文明傳統中都規定了相應懲罰，將其定罪。中國亦不例外。現代西方強調個體權利沒錯，而婚姻家庭的穩定和諧也是一個正當的法律理據，不應以過時視之。事實上，臺灣“司法院”大法官會議、韓國憲法法院數次對通奸罪合憲的審定，也主要是據此而行。

即使從權利話語來看，現代法學界也已指出，通奸侵害當事人配偶的配偶權、榮譽權、健康權以及家庭安寧權，個人權利的伸張有其公共邊界，加以刑法規制，并不缺乏法理依據。

法律的運行，需要與共同體內部的習慣、禮俗、價值相協調，才會轉化為活的秩序。否則，與人民的法律認知、法律情感與習慣相悖，只會淪為具文甚至導致秩序斷裂。中國現代轉型不得已采取了立法創制為主導的移植方式，在此尤應體會沈家本先生“因民以為治”的斟酌損益精神。如臺灣地區仍保留“殺害直系血親尊親屬罪”，即體現出民眾對于孝道價值的重視。

大陸于1949年以后雖無通奸罪，在具體司法實踐中，實則長期依據民情習慣，對這類行為據其后果進行了刑事規制。這一點學術界已有堅實說明。反倒是1979年刑法典、特別是1997年修正案頒布后，對此失去明確罪刑。

總而言之，我對于龍應臺女士提出的“通奸除罪”動議，主張審慎從事。如果通奸罪的罪名保留，則可發揮重要的預防和威懾功能，至少保留文明傳統的基本價值確認，合乎民情。即使未來臺灣的“立法會”三讀通過修正案，“司法院”十五位大法官仍可動用司法審查權，對部分民意進行制衡。至于何種通奸應加刑罰，如何刑罰，法律界人士可妥善處置，如民法配套、輕刑化重罰金、增訂刑事阻卻事由、改革部分但書，以及在司法中對于性別、財產和撫養問題的平衡把握等。

非西方地區的現代轉型過程曲折艱難，我們應該注重文明傳統與現代精神的有機融合，警惕可能造成的一激一反。過于激進和過于保守，都會使中國文明喪失自我的中道尺度。