撥開新《基金法》實(shí)施前的迷霧

3月25日，國家發(fā)改委官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步做好股權(quán)投資企業(yè)備案管理工作的通知》（下稱“《通知》”），要求在6月1日前，各地股權(quán)投資備案管理部門須出臺備案管理規(guī)則，發(fā)改委的《通知》同時叫停PE開展公私募業(yè)務(wù)。

此《通知》一發(fā)，再次引起媒體和眾多PE機(jī)構(gòu)的關(guān)注，PE到底由誰監(jiān)管的話題再次受到熱議。

發(fā)改委《通知》受到關(guān)注的另一個原因是，2月18日，證監(jiān)會正式發(fā)布了征求意見后的《資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)開展公募證券投資基金管理業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》（下稱“《暫行規(guī)定》”），明確從2013年6月1日起，符合條件的股權(quán)投資管理機(jī)構(gòu)開展公開募集證券投資基金管理業(yè)務(wù)。

《暫行規(guī)定》所稱資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)是指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的證券公司、保險資產(chǎn)管理公司以及專門從事非公開募集證券投資基金管理業(yè)務(wù)的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)（下稱“私募證券基金管理機(jī)構(gòu)”）。

發(fā)改委的《通知》和證監(jiān)會的《暫行規(guī)定》被眾媒體解讀為“規(guī)則互相沖突”、“PE機(jī)構(gòu)左右為難”，多家受訪的PE機(jī)構(gòu)對發(fā)改委的這一要求反彈強(qiáng)烈，認(rèn)為發(fā)改委叫停PE進(jìn)入公私募領(lǐng)域，根由是該業(yè)務(wù)開閘后PE監(jiān)管權(quán)屬將部分劃歸證監(jiān)會，而其監(jiān)管權(quán)此前一直在發(fā)改委。

那么，發(fā)改委的《通知》和證監(jiān)會的《暫行規(guī)定》到底是不是互相沖突？PE的監(jiān)管權(quán)是否還呈多頭監(jiān)管格局？對于多頭監(jiān)管的格局，企業(yè)是否真的無所適從？通過對新《證券投資基金法》、證監(jiān)會《暫行規(guī)定》和發(fā)改委的《通知》，這三個不同層面的法律法規(guī)進(jìn)行詳細(xì)解讀，以上問題都有了答案。

私募到底誰監(jiān)管

《證券投資基金法》（下稱“新《基金法》）已于2012年12月28日修訂通過，修訂后的新《基金法》自2013年6月1日起施行。

新《基金法》第五十一條規(guī)定，公開募集基金，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)注冊。未經(jīng)注冊，不得公開或者變相公開募集基金。前款所稱公開募集基金，包括向不特定對象募集資金、向特定對象募集資金累計(jì)超過二百人，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。此條明確規(guī)定，公募基金由證監(jiān)會注冊，并由新《基金法》監(jiān)管。

新《基金法》通過后，專家和媒體們對公募基金由新《基金法》監(jiān)管并無異議。但對私募未明確納入到新《基金法》中監(jiān)管卻大加評論，并認(rèn)為這是各部門爭權(quán)的結(jié)果，才導(dǎo)致新《基金法》未監(jiān)管私募基金。雖然新《基金法》未規(guī)定私募基金的監(jiān)管條款，但卻明確了監(jiān)管機(jī)構(gòu)，是由證監(jiān)會制定相關(guān)的監(jiān)管規(guī)則。

根據(jù)新《基金法》第八十八條規(guī)定，非公開募集基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，合格投資者累計(jì)不得超過二百人。前款所稱合格投資者，是指達(dá)到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)模或者收入水平，并且具備相應(yīng)的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購金額不低于規(guī)定限額的單位和個人。合格投資者的具體標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定。

根據(jù)上述規(guī)定，為了配合新法的實(shí)施，2013年2月18日，中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2013]10號公布《資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)開展公募證券投資基金管理業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》，共18條。

《暫行規(guī)定》第一條規(guī)定，為了規(guī)范符合條件的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)開展公開募集證券投資基金管理業(yè)務(wù)，維護(hù)基金份額持有人合法權(quán)益，促進(jìn)基金行業(yè)和資本市場持續(xù)健康發(fā)展，根據(jù)《證券法》、《保險法》、《證券投資基金法》等法律法規(guī)，制定本規(guī)定。

《暫行規(guī)定》稱，股權(quán)投資管理機(jī)構(gòu)、創(chuàng)業(yè)投資管理機(jī)構(gòu)申請開展基金管理業(yè)務(wù)的，須具有3年以上證券資產(chǎn)管理經(jīng)驗(yàn)、實(shí)繳資本或?qū)嶋H繳付出資不低于1000萬元、最近3年證券資產(chǎn)管理規(guī)模年均不低于20億元。除此以外，證監(jiān)會2013年還在醞釀放開“專業(yè)券商”牌照，已有10家左右大型PE（準(zhǔn)備）遞交申請。

證監(jiān)會通過部門規(guī)章的形式，向PE發(fā)行公募基金產(chǎn)品敞開了大門。按證監(jiān)會思路，符合條件的PE、VC等其他資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)也可申請開展基金管理業(yè)務(wù)，并據(jù)產(chǎn)品類別進(jìn)行備案登記和監(jiān)督管理。

這事實(shí)上，是證監(jiān)會按新《基金法》修訂執(zhí)行后，將一種從過去牌照監(jiān)管過渡到產(chǎn)品、業(yè)務(wù)監(jiān)管的新監(jiān)管思路。而6月1日新基金法正式實(shí)施，恰是PE獲準(zhǔn)申報公募基金業(yè)務(wù)的時間節(jié)點(diǎn)。

而近日發(fā)改委的《通知》則要求，股權(quán)投資企業(yè)和股權(quán)投資管理企業(yè)參與發(fā)起或管理公募或私募證券投資基金、投資金融衍生品、發(fā)放貸款等違規(guī)行為的，要通知其限期整改。這個要求意味著，目前不少PE正在積極籌備的公私募業(yè)務(wù)則被認(rèn)定為違規(guī)行為。發(fā)改委的《通知》還稱，目前各地正在展開PE行業(yè)風(fēng)險排查工作，4月底前將完成并形成情況匯總。

因此，新《基金法》在6月1日正式實(shí)施前，發(fā)改委是有權(quán)對公私募業(yè)務(wù)出現(xiàn)的違規(guī)行為，要求限期整改的。至于現(xiàn)在叫停PE開展公私募業(yè)務(wù)并無不妥。而根據(jù)新《基金法》實(shí)施日期，則在2013年6月1日后才由證監(jiān)會對公私募基金機(jī)構(gòu)進(jìn)行核準(zhǔn)注冊和監(jiān)督管理。

備案和注冊不沖突

國家發(fā)改委的這個《通知》，是對《國家發(fā)改委辦公廳關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》（發(fā)改辦財(cái)金[2011]2864號，下稱“2864號文”）和《國家發(fā)改委辦公廳關(guān)于印發(fā)全國股權(quán)投資企業(yè)備案管理工作會議紀(jì)要和股權(quán)投資企業(yè)備案文件指引/標(biāo)準(zhǔn)文本的通知》（發(fā)改辦財(cái)金[2012]1595號，下稱“1595號文”）的要求，在全面摸底基礎(chǔ)上，抓緊開展“應(yīng)備盡備”工作。

國家發(fā)改委在2011年發(fā)布的2864號文，強(qiáng)制規(guī)定資本規(guī)模在5億元以上或等值外幣的股權(quán)投資企業(yè)，提交國家發(fā)改委備案；資本規(guī)模不足5億元的，到省級人民政府確定的備案管理部門備案。

2864號文對備案的時間并沒有硬性規(guī)定，但發(fā)改委在2012年下發(fā)的1595號文則要求在2012年10月前完成備案，記者查詢了國家發(fā)改委網(wǎng)站顯示，2012年在國家發(fā)改委網(wǎng)站上備案的僅有36家。因此，此次的《通知》，又對1595號文件的備案時間做了延遲，要求在2013年6月1日新《基金法》正式實(shí)施前完成備案。

《通知》中還要求，各地方要高度重視行業(yè)摸底和風(fēng)險排查，加強(qiáng)與工商管理部門的溝通，全面了解本地股權(quán)投資企業(yè)發(fā)展情況，“只要是以股權(quán)投資作為主營業(yè)務(wù)的，就要督促其按照有關(guān)規(guī)定將應(yīng)該備案的股權(quán)投資企業(yè)盡快予以備案，不留死角。”

而證監(jiān)會的《暫行規(guī)定》第三條是，資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)向中國證監(jiān)會申請開展基金管理業(yè)務(wù)，中國證監(jiān)會依法核準(zhǔn)其業(yè)務(wù)資格。這條規(guī)定則是明確了證監(jiān)會對私募基金有核準(zhǔn)注冊的資格。

發(fā)改委的《通知》要求6月1日前備案，而證監(jiān)會的《暫行規(guī)定》則要求6月1日后，由其依法核準(zhǔn)業(yè)務(wù)資格。因此，不論從時間上，還是從監(jiān)管形式上來講，《通知》和《暫行規(guī)定》并不沖突。

發(fā)改委同時稱，備案后對于企業(yè)的行為，將會同人民銀行選擇一批適合開展基金法人、法人代表信用記錄征集的專業(yè)征信機(jī)構(gòu)，向市場進(jìn)行推薦。

所謂的“部門打架，企業(yè)遭殃”的說法并不成立。隨著新《基金法》即將實(shí)施，未來除PE外，商業(yè)銀行、保險機(jī)構(gòu)和信托公司相關(guān)私募業(yè)務(wù)的監(jiān)管權(quán)屬也相當(dāng)明確，如何從單純牌照監(jiān)管，過渡到產(chǎn)品、業(yè)務(wù)監(jiān)管的新的監(jiān)管模式，還有發(fā)改委的備案制度以及信用記錄等工作，都將有利于私募行業(yè)的規(guī)范經(jīng)營。