從“一”到“多”的憲政跨越

詹姆斯·塔利的《陌生的多樣性：歧異時代的憲政主義》提出了一種新的憲政哲學，以應對當前政治領域各民族爭取文化承認所引發的沖突與斗爭。新的憲政哲學主張弘揚“海達家族精神”，即強調各民族的公民們在古憲法常規（相互承認、延續和同意）的引導下，共同致力于對話和協商，協調彼此的文化差異。本書的精彩之處在于對現代憲法一系列原則的分析與批判及對古憲法原則的贊許和推崇。不足之處在于對人類的智力和情感保有太過樂觀的期待。

現代憲政制度是否能夠承認，并進而調適文化歧異性？文化歧異性的社會即多元文化社會是客觀現實，隨著全球交往的深入，人們自主精神的發展，多元文化社會已然是一種常識，民族主義運動、女性主義、環保主義、同性戀群體以及移民運動，都是多元文化主義的典型表現。這些群體要求文化的承認以及相應的權利和權力，已經成為一個全球性的“承認的政治”。在西方現代國家，大多都是通過憲政制度來治理、維護其統治的，而現代憲政制度是近代以來伴隨歐洲社會的轉型、宗教改革、文藝復興、民族國家的興起而出現的一種旨在保護個人權利、個人自由的制度設計，其直接針對的是近代專制等級制度對人權的侵犯。現代憲政制度主要是實現自由主義的價值追求，而自由主義盡管歧義甚多，但從作為現代憲政之基礎的意義而言，是指“面對暴政、絕對專制主義體制和宗教不寬容時，努力堅持選擇的自由、理性和寬容等價值”（戴維·赫爾德：《民主的模式》，燕繼榮譯，中央編譯出版社一九九八年版，71頁）。由于時代的局限性，在現代憲政的制度設計中沒有考慮文化差異以及“承認的政治”問題，當文化承認問題提出之時，現代憲政制度自然面臨是否具有生命力的挑戰。制度是人們在歷史實踐中的創造，這種創造本身在于解決vIAOjYiZdhSMYguQ55UaT8N1oDeuq+gkenoSDLLeVno=時代面臨的問題，時代的發展不斷地提出新問題，作為特定時代的制度如果不能與時俱進、發展調整則其面臨挑戰似乎也屬正常。

對于現代憲政制度是否能夠承認進而調適文化多樣性問題，塔利的答案是否定的，他首先提出一個自己心儀的正義的憲政秩序，然后反觀現代憲政制度的特征，通過比照，來分析現代憲政秩序的非正義性進而做出自己的判斷。另一方面，呈現了大量的實例，來為自己做出的判斷埋單。

塔利首先提出了文化承認是憲法秩序正義性的第一要義和表現。他提出：“若公民們的文化特性得到承認，并且被納入討論憲政結合體之形式的協議內容當中，那么就這個政治領域的面向而論，這樣的憲政秩序，以及依此憲政秩序所建構的現實政治世界便是正義的。反之，若公民們獨特殊異的文化生活遭到排斥和同化，這樣的憲政秩序就是不正義的。其次，與一部憲法必須處理的眾多正義議題相比，文化承認方面的正義問題具有一定程度的優先性，因為正義之其他議題必須由公民們討論，最后的議題也必須由公民們來達成。既然如此，構造憲政結合體的第一個步驟便是要建立一個合乎正義的憲政討論程序，讓每個發言的人都能得到他（或她）所應得的權利。而這第一步正是文化承認之政治提出的第一項議題。”（詹姆斯·塔利：《陌生的多樣性》，黃俊龍譯，上海譯文出版社二零零五年版，6頁。下引此書只注頁碼）也就是說，文化承認的問題得不到解決，不同文化的成員就不可能獲得公正的機會去參與議題的討論與形成，更遑論達成議題了。那么，現代憲政主義是具備正義的憲政秩序嗎？翻開現代憲政的歷史，對外，其是作為外來的教皇與神圣羅馬帝國的權威的抗衡力量而出現，對內，則是作為封建秩序即專制主義的王權國家而立身。回顧現代憲政主義四百年來的發展史，“主要沿著兩種形式發展：獨立、自治的民族國家之間的平等以及個別公民之間的平等”（15頁）。這兩種平等太過抽象，抽掉了個人的語言、文化差異而使之成為原子化的個體；抽掉了民族國家的經濟、政治實力和文化特性，而使之成為原子化的政治單元。形式上的平等本身暗含了對文化差異、社會地位、經濟實力等的否定，這種平等并非全無意義，它給予了個體和民族國家以尊嚴感，但是在尊嚴感背后，個體依然需要為自己的生存而掙扎、吶喊。

現代憲政主義有什么特性呢？塔利歸納了七條：

一、“人民主權”理念。“人民主權”意指人民享有治理、管理國家的權利。“人民”是文化同質的個體的組合，或者文化是一個毫不相干的因素，可以被超越。首先，人民被視為在某種自然狀態下由平等的個體所組成的社會，人民處于無知之幕后且具有超越現實的理性能力，意欲并且有能力建構某種統一的政治社會；其次，“人民”是現代的，現代意味著“他們承認某些起碼的歐洲制度與釋憲程序與規則為憲政上的正統，然后在這些正統規范之下，這些平等之個體彼此商議，進而達成創制憲政之協議”（64頁）；第三，人民被視為一個社群，有其共善，社群中的人們在公共協商的程序中，詮釋、澄清該社群的共善，并記錄在憲法之中。這種“主權人民”的設定為現代憲政制度預設了門檻，即“夠資格建立憲法的‘主權人民’必須是同一個社會這種文化上已無差別的成員”。

二、現代憲法的進化論特征（為作者的理解）。現代憲法把自身定義為進化論等級的高級憲法，而把前歐洲現代社會和非歐洲社會的憲法定位于低等、不規范的憲法形式。現代憲法的這種自身定位為其俯視歧異的文化形式提供了心理優勢和制度資源，也暗含著現代憲法對于其他文化的蔑視和嘲諷。

三、現代憲法的規范性。“現代社會中的主權人民建立了一部法律與政治形式都統一的憲法：它是一部由平等公民建立的憲法，公民受到憲法一視同仁的對待，而非公正合理的裁量；現代憲政是一套由制度性的法政權威構成的單一國家體系，而非多元權威構成的憲法。”（67頁）相對于現代憲法之前的古憲法，則是不規范的，其裁量權的任意性和權威的個人性以及因文化而產生的殊異性，則是引起戰亂和沖突的根源。一致、整齊劃一是現代憲法的現代氣質的體現，它體現了進步和效率。至于文化差異，則是可以超越的。

四、以進化理論限制憲法對風俗的承認。

五、一部現代憲法等于某組特定的歐洲制度。

代議制政府、權力分立、法治、個人自由權利、常備軍制度，以及公共領域等都是現代憲法或共和憲法的基本特色，因為唯有在歷史發展過程中的現階段，這些制度設計才是必要的。

六、堅持一個立憲國家必須要有國族的單一認同，要成立一個讓全體國民都能歸屬、依托的想象的共同體，在這個共同體中，所有國民享有作為國家公民的平等尊嚴。

七、現代憲法是民主政治的支柱，也提供民主政治的運作規則，現代憲法具有普遍的效力，是人民一旦統一，便成為永遠有效的協議。

綜合現代憲法的七項特征，處處體現出一種憲政霸權，本身暗含對文化的漠視和對文化差異的忽視。按照塔利的標準自然屬于不正義的憲政程序。但是忽視文化差異就是不正義，這種證成成立嗎？其內在的關聯恐怕在于，形式上的平等和自由不能確保實質上的自由和平等。不同文化中的成員由于語言、經濟能力、認知和智識發展階段的差異，不可能符合憲政民主所要求的同等的自由和理性的個體要求，所以現代憲政制度在實施過程中會出現偏差。一是憲政體制本身運行的現實條件與理想條件的矛盾，二是憲政體制本身自由和民主的價值沖突。二者結合在一起使現代憲政面臨多元文化事實的時候不能自圓其說，陷于困境。

現代憲政的理論僅僅是一種理論假設，歷史中的“主權人民”從來就不是文化同質的，也并非原子化的，總是處于具體歷史情境中的、特定文化中的個人。“先社會化然后才能夠個人化”作為一種經驗已經為大多數人所知曉，而且從實踐的考察來看，文化一致性和制度一致性并非政治社會的常態。然而這種理論預設卻產生了深遠的影響，以至于人們相信在同一個社會中，各式各樣的文化不可能同時并存，并且以憲法的形式昭告天下。“一七八九年法國的《人權宣言》前兩條條文宣稱：社會純粹是由擁有權利之自由平等的男性公民組成。公民之間唯一值得一提的政治差別是他們對公眾福祉的貢獻。《宣言》第三條宣稱：主權主要寄托于國民。……公民們建立代議政治制度，依此自治，依《宣言》第六條，這類代議政治給予所有公民‘一視同仁’的對待。一個社會若缺乏這些現代性，《宣言》第十六條宣稱，就‘根本沒有憲法’。”（87頁）可見現代憲政最典型的特征是在憲政理念預設和制度設計中排除文化差異性，認為非現代的文化是落后的，應該退化的，因而也沒有必要在憲政中加以考慮。

西方文明向來強調人的主體性，這種“主體性”可謂發揮到極致，竟然依據某種特定時期特定政治環境之下的憲政設計，去規劃和裁剪現實，人的主體性再次得到彰顯。既然憲政預設了人的文化同質性，而現實中的文化又是異質的，那么最直接的辦法是文化同化，以文明、高等的白人文化同化野蠻、低等的非白人文化就成為現代憲政制度實施的開路先鋒了，而且以這種同化獲得了某種道義性：“同化于優勢文化之中，有助‘少數民族’具備高等文化的氣質，可讓低等文化的人民更能運用現代社會中所賦予的選擇自由。”（91頁）十八世紀，英國以殘暴的方式征服愛爾蘭人，繼之以高壓統治；在蘇格蘭高地強迫當地居民遷移；十九世紀，《加拿大地區印第安部落逐步教化法案》以重復灌輸言語、勞動、私有財產制與宗教習慣的方式，試圖摧毀原住民的生活方式，使他們完全同化于歐洲的生活方式；在美洲，英國白人以殘忍的手段對土著部落，同化、欺騙、驅逐乃至殺戳。這一系列的文化同化的實施，都是現代憲政制度理論預設的實際后果。然而這種同化并沒有使文化的多元性得到消滅，反而招致少數民族、土著部落等其他文化的反抗，正如伯林恰當的比喻，受到壓迫的文化如同被壓彎而折不斷的小樹枝，一旦有機會就反彈回去，爆發出堅韌的力量。文化是有韌性的，因為它孕育、成長于歷史之中，尤其厚重。

在剖析、批駁了現代憲政主義的偏謬之后，塔利開始了自己的普通法憲政主義的建構。他高度評價了維特根斯坦通過語言哲學反駁人們對于普遍性的渴望的批判，贊賞笛卡兒提出的使憲法適應公民文化多樣性的主張以及黑格爾倡導的經由“人與人之間的對話”后的維持憲政國家的實踐技藝。然后提出了以相互承認、延續和同意三項常規為特征的能夠容納文化差異的憲政結構。相互承認意味著承認不同文化的平等之地位，放棄現代憲政主義居高臨下的文化進化論；延續則著意強調要尊重古老的風俗、習慣之權威，因為權威本身已經證明了其合法性和生命力；同意則是指任何憲政制度設計都應該經由參與者的討論和協商，在各方平等的對話中達成共識，以保證憲政秩序的公正。“憲政協商之活動并不是以帝國心態發表意見的單項思維過程，而是跨越文化藩籬的多種文化的對話活動……當代憲法（合乎正義的憲法）大多保留了法律、政治與文化領域中的多元性，他們不強行推行一致性與規律性的制度……憲法不是在某個創制時期達成之后，便成為固定不可改變的協議，憲法其實是一連串跨越文化藩籬的持續協商與協議……當代憲法理論應被視為一種行動，一種跨越文化藩籬的對話，在對話中，當地社會中文化背景不同的主權公民們遵循著相互承認、同意與延續等三項常規進行長期的協商，試圖對憲政結合體的方式達成協議。”（192頁）

對于這種合乎正義的當代憲政主義是否會危及民族國家的團結和人自由的質疑，塔利的回答相當簡潔：不會。追求文化與制度一致性的現代憲政主義已經被實踐證明是錯誤的，既沒有增進共同體的團結，又沒有保護個體的自由，反而引發了民族主義分離運動和其他各種形式的反抗，甚至導致了共同體的解體。塔利強調：“文化上的一致性有助于國家統一的推論是錯誤的。強調一致性的行動并不會帶來統一，反而會引發人們的抗拒，官方更進一步的鎮壓，最后導致國家的分裂解體。憲政歷史上的悲慘記載就是證明。”（205頁）為了進一步證明當代憲政秩序的正義性，塔利論證了當代憲政主義的兩項基本善：歸屬與批判自由。歸屬之善來自不同文化之間在這個憲政體制中共融共存，相互承認、尊重，“這個由所有文化一起編織而成的憲政結合體在成員之間排解調停、建立關系、交相穿梭，強化了公民的歸屬感，建立了歸屬于這憲政結合體的光榮”（214頁）；批判自由之善源自公民在這樣的憲政框架中認識到各種差異文化的存在是一種自然的事情，每種文化本身的制度和傳統都并非天經地義，由此才有了對其他文化寬容而不失批判的態度。因此，“在一個立基于相互承認、延續與同意這三項常規，包容文化歧異的憲政結合體中，歸屬與自由等善彼此支持扶協的程度遠遠大于彼此之間的對立”（217頁）。

當代憲政的實踐和現代憲政主義的實踐對比很有說服力地表明合乎正義的憲政秩序是能夠容納文化差異的憲政秩序，我們甚至不用借用塔利欣賞的《海達家族精神》的雕像，只需抬頭環顧千姿百態、豐富多彩的自然世界，就能夠理解不同的物種可以和諧共存。人類文化的差異無論如何也不會比物種之間的差異更大，和諧共存是可能的。關鍵的問題是如何設計這種合乎正義的憲政秩序。這似乎已經不是塔利的任務了，這個開放的話題留給了制度學領域。