收受干股未獲利的行為定性

[案情]被告人馬某是某集體所有房地產公司的總經理，與馬某有業務往來的被告人楊某為謀取不正當利益，提出與馬某的妻子合作投資一家公司。但楊某與馬某商定：楊某與馬妻各擁有50%的股權，公司的收益由兩人均分，但未進行股權轉讓登記。馬妻在其后的幾年中并未參與分紅，未得到實際利益，馬某也讓其妻將50%的股份歸還給了楊某。但公司是從他人手中轉讓得到的，并不是楊某設立的。工商登記的資料不詳。

一種意見認為，被告人楊某通過與國家工作人員馬某商定，讓馬某之妻雖未出資但與楊某共享股權，平分收益；但這僅僅是商定，馬某并未從中獲得實際利益，并且最后退股。因此，馬某的行為雖然看似符合2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺的《關于辦理受賄案件刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱為《意見》）的若干條款的規定，沒有實際取得財物，不構成受賄罪。

另一種意見認為，雖然馬某沒有實際獲益，但馬某之妻和楊某合作投資一事是在其知曉甚至是授意的情況下進行的，股權本身即是一種財產性利益，事后的退股只能作為量刑情節來考慮，其行為依然構成受賄罪。

[速解]本文認為，馬某的行為不構成受賄罪。

《意見》第2條規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處”。第3條規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，合作開辦公司或者進行其他合作出資的，以受賄論處。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取利潤，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。”第7條規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。”

在對馬某行為進行罪與非罪評價之前，我們尤其要對《意見》第2、3條進行細致分析，合理解釋，以便為馬某行為定性提供法理依據。《意見》第2、3條之間存在普通法與特別法的關系，即第2條作為特別法應當優于作為第3條的普通法。因為第2條中的收受干股行為之所以認定為是受賄，正是因為干股雖然沒有收受人的實際出資，但由于他人的代出資也依然不失其股份的功效，即可以通過干股獲利。而這能否理解為是一種“合作投資”？筆者對此表示認同。因為股票交易實際就是一種在投資中的投機獲利行為，至于認定為是一種“合作”，則是因為請托人完成了在贈送干股之前的一系列前期工作，使得收受人在接受干股后即可憑此獲利。因此，這也可以理解為是一種“合作”。因此，第2條體現的是一種以收受干股的特殊形式所開展的合作投資活動，以區別于一般情形下沒有股權憑證的投資。因此，第2條應當作為特殊法而得到優先適用。

從行為方式上看，本案被告人的行為符合收受干股的情形。但筆者認為，從現有案情來看，尚無法確定馬某是否真正構成受賄。根據《意見》第2條的規定，“進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。”之所以作此規定，是因為當股權已經轉讓了之后，股權因為具有了可流通性即成為了一種獨立的財產性權益，因此可以成為受賄罪中所指的“財物”。而當股份未轉讓時，股份的財產性以分紅獲利為依托，如果沒有分紅即沒有財產利益。從本案案情來看，楊某和馬某之妻“合作投資”時股權分配情況并未通過股權轉讓登記，只是二人的內部約定，那么由于此時的股權分配不具有對外效力，馬某之妻盡管擁有股權但無法使之流通，在未分紅的情況下自然未取得財產權益。此時受賄數額即為零，自然不構成犯罪。但如若楊某和馬某之妻經過了股權轉讓，但二人約定股權不得對外轉讓，那么此時的股權也因不分紅而喪失了財產利益。而如果二人通過股權轉讓且股份可以自然流動時，此時的股權就成為了一種真正意義上的財物，具有了價值。此時雖然未能最終分紅，但這已經不影響股權的財產性。而馬某之妻最后退股的行為只能被認定為犯罪中止，且最后沒有造成實際損害，根據刑法規定，應當減輕處罰。

（作者單位：北京市海淀區人民檢察院[100089]）