勞務派遣面臨新考驗

2013年元旦前夕，第十一屆全國人大常委會第三十次會議對實施了近5年的《勞動合同法》做出了首次修改。此次修改，既對人才中介服務機構的行為予以進一步約束，又對企業的勞務派遣用工方式進行了更加嚴格、明確的規范，未來企業的用工形式、用工管理也必將因此發生改變。

據全國總工會的數據顯示，2011年全國勞務派遣人員總數就已經達到6000萬，主要集中在公有制企業和機關事業單位，部分央企甚至有超過半數的員工都屬于勞務派遣。

2008年開始實施的《勞動合同法》明文規定，勞務派遣適用于“臨時性、輔助性或者替代性工作崗位”，但由于沒有對“三性”進行明確的界定，導致這一規定被不少企業任意曲解和濫用。有的企業借派遣之名，將員工工齡歸零；有的企業利用派遣，隨意克扣工資和福利……

《勞動合同法（修訂）》一經公布，就吸引了社會各界的眼球。關于本次修訂，眾說紛紜，褒貶不一。就目前公布的法律條文本身來看，有值得肯定的地方，也有不少有待進一步完善之處。

抬高勞務派遣公司的準入門檻

根據新公布的《勞動合同法（修訂）》（以下簡稱“新法”）的相關條文，可以明顯看到，勞務派遣公司的準入門檻已經抬高了，要求更為嚴格了。主要體現在三個方面：

第一，最低注冊資本由原先的50萬人民幣調整為200萬人民幣；

第二，必須具有與其業務相適應的固定的經營場所、設施以及合法合規的管理制度；

第三，勞務派遣業務應當向勞動行政部門依法申請行政許可。

不論是在注冊資本上的把關，在準入行政審批上的嚴防，還是在其他硬件、軟件上的高要求，其目的都是為了促進勞務派遣公司的依法經營，從源頭上防止勞務派遣用工的泛濫。坦白講，提高準入門檻，總體上無可厚非，特別是對于注冊資本、設立的硬件、軟件等能夠客觀衡量的要求，甚至可以更嚴苛一些，對于跨地區勞務派遣的勞務派遣公司的準入門檻亦可設置更高。

但美中不足的是，對于行業準入時的行政審批，“新法”規定由勞動行政部門進行行政審批，這與現行的《行政許可法》有一定的沖突。且不論勞動行政部門是否有行業準入的行政許可權，僅僅從行政許可的可適用范圍來看，規定勞務派遣業務須經勞動行政部門行政審批，不免有些差強人意。當然，現在就蓋棺定論還為時尚早。畢竟具體操作中會何去何從，還有待將來涉及勞務派遣業務準入內容規定的出臺。

此外，準入門檻的落實，存在一個過渡期。就2012年12月28日公布的相關信息來看，對于已經設立的勞務派遣公司完成準入資格的變更，在2014年7月1日前完成都是可以的。換句話說，在未來不短的一段時間內，所謂的準入門檻對現有的勞務派遣公司的限制并不能發揮作用。

明確界定勞務派遣“三性”

關于“三性”的界定，可以說是本次修訂的最大亮點。通常情況下，勞務派遣的“三性”，具體是指臨時性、替代性和輔助性。根據“新法”中的相關規定，對于“三性”崗位，可以作如下界定：

第一，臨時性崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；

第二，替代性崗位是指用工單位的勞動者因為脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位；

第三，輔助性崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位。

本著“嚴格規范勞務派遣用工，不能把勞務派遣變成用工主渠道”的原則，本次修訂，嚴格限制勞務派遣用工崗位范圍，規定只能在符合“三性”的崗位上實施，并且對“三性”進行了如上界定。此外還嚴格勞務派遣用工的數量，不得超過用工單位用工總量的一定比例（具體比例將由勞動行政部門規定）。這相較于2008年實施的《勞動合同法》中的有關規定，有了質的飛躍。

本次修訂之所以會明確界定“三性”，其根本目的是為了保證勞務派遣員工不被胡亂派遣，保障勞務派遣員工的權益。但是，通過以上界定，是否真的能夠實現這一立法目的，還尚待商榷。

就“臨時性”與“替代性”這兩性來講，界定是明確了，但是導致的結果卻并不一定盡如人意。對于不能轉為直接用工的勞務派遣人員，迎來的要么是大批量的解雇，要么是用工單位的頂風作案，最后被舉報、處理等。因此，對勞務派遣員工的保護并不能很好地體現。

就“輔助性”來講，“新法”對其進行的界定引發的爭議可以說是最大的。“為主營業務崗位提供服務的崗位”含混不清，不同企業來說其主營業務各有不同，什么是主營業務崗位、什么是為主營服務的崗位？區分兩者的標準怎樣界定？由誰來界定？這些都還不夠明確。如果法律規定缺乏可操作性，那么這樣的規定將必然面臨架空。盡管針對“輔助性”本次修訂還采用了確定比例來操作，因此勞動行政部門確定的這個比例至關重要。但是這個比例是否符合社會實際，是否會被落實，都還是未知數。

此外，對于“輔助性”的規定，在操作性上存疑。從勞務派遣普遍存在的這一客觀事實出發，要完全落實，似乎是天方夜譚。通過一些新聞報道可以看到，勞務派遣人員已經成為各行各業長期性、關鍵性崗位職工，運用勞務派遣的既有企業，也有醫院、公安、高校等機關事業單位，他們是這些用人單位離不開的一批人。一旦確定了具體比例，那么這些勞務人員將何去何從？若轉為直接用工皆大歡喜，但對一些事業單位，沒有編制的，如何應對？要么縮減勞務派遣員工，導致業務癱瘓；要么頂著干，埋下法律隱患；要么通過一些替代方式，比如業務外包、崗位外包、人事代理等來操作。若果真如法炮制，恐怕就會與本次修訂的目的背道而馳了。就拿替代性方式來說，在使用勞務派遣時，對勞務派遣員工負擔法律責任的主體有兩方，一個是勞務派遣公司，一個是實際用工單位，勞務人員的權益是有雙重保障的；如果轉為業務外包，那么對這些勞務工來說，責任方只有一方，是否能充分保障其權益只能看這一責任方的承受能力了。

從執法、司法角度來講，盡管有了明確的比例，但是因為取證困難，甚至是取證不能，那么對于那些明知可能存在違法的操作，仍無可奈何。如果真的要落實具體派遣員工的比例事宜，相應的配套、可操作性強的法規的出臺須勢在必行。

平心而論，我國目前的法律、法規對勞務派遣員工的保護力度是很大的。因此，對“三性”做出明確界定，究竟是“錦上添花”還是“畫蛇添足”，還有待時間和實踐的考量。

落實“同工同酬”

根據“新法”相關條文，可以看到，本次修訂對“同工同酬”的規定主要體現在如下兩個方面：

第一，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位有同類崗位勞動者的，那么應當實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位沒有同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

第二，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。

“同工不同酬，同崗不同權”，是勞務派遣制度中的“硬傷”，也是勞務派遣用工在我國飽受詬病的直接原因。因此，本次修訂中對“同工同酬”進行了嚴格規定，可以說是“新法”最有意義的一個亮點。

但何為“同工”、何為“同酬”？在最終公布的文本中，卻沒有看到具體界定，這必然導致其在實際操作與落實中，存在偏差，或落實不到位等問題。

所謂的“同工”，不能僅僅只看崗位，或者簡單說是只看員工的崗位名稱。一般來說，判斷是否為“同工”，要結合以下幾個因素，綜合考量。簡單來說，就是工作內容、工作過程、工作結果要一致；具體來說，就是指員工工作的崗位與條件、工作的具體內容、對員工的能力要求、工作的績效與業績考核標準要相同。

所謂“同酬”，很多人都認為僅僅是勞動報酬上的一致，更要保證福利、待遇上的一致。筆者認為，這里的“酬”，應該單單是指勞動報酬。原因有二：首先，從《勞動合同法（修訂）》草案的第一稿中可以看到，其中不僅規定了相同的勞動報酬分配辦法，還規定了相同的福利分配辦法，但是在最終公布的法規中，只看到了相同的勞動報酬分配辦法，因此得出結論，這里的“酬”具體是指“勞動報酬”；其次，從實際操作來看，我們都知道，勞務派遣現象在國企和事業單位中都比較普遍地存在著，一般事業單位的在編人員的福利待遇都是相對較高的，但是事業單位不僅僅有編制的限制，同樣存在費用的限制，如果要求福利待遇一致，恐怕很多事業單位就很難承受了。因此從操作的可能性上出發，這里的“酬”具體應該只是指“勞動報酬”。不論對“同工同酬”的具體理解存在如何的分歧，但是從立法角度來看，對“同工同酬”做出明確規定還是非常值得肯定的。

除此之外，本次修訂還有一個亮點，那就是增強了對相應違法行為的處罰力度。進一步明確規定勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法規定的，處以罰款，并適當提高了罰款額度；對勞務派遣并可吊銷其經營勞務派遣業務的行政許可；對未經許可擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門依法予以取締，沒收違法所得，并處以罰款。通過對罰則的規定，實現警示與最終的保障目的。當然，在明確罰則的同時，執法部門更應加強對勞務派遣用工的監督檢查，避免出現“徒法不足以自行”的尷尬，真正實現對勞務派遣員工的權益保障。